číslo jednací: R371/2012/VZ-20503/2013/JHr

• Instance: II.
• Věc: Sportovní a dětská infrastruktura Regionu Za Moravú – dodavatel stavby
• Účastníci:
  1. Sdružení právnických osob s názvem Region Za Moravú, svazek obcí
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 24. 10. 2013
• Související rozhodnutí: S367/2012/VZ-22545/2012/514/MDl; R371/2012/VZ-20503/2013/JHr

Č. j.: ÚOHS-R371/2012/VZ-20503/2013/JHr

21. října 2013

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 13. 12. 2012, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 14. 12. 2012, jenž podal zadavatel

· Sdružení právnických osob s názvem Region Za Moravú, svazek obcí, IČ 70878919, se sídlem Mistřice 9, 687 12 Mistřice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S367/2012/VZ-22545/2012/514/MDl ze dne 28. 11. 2012 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Sportovní a dětská infrastruktura Regionu Za Moravú – dodavatel stavby“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení výzvou k podání nabídek ze dne 11. 4. 2011, na kterou byla dne 17. 6. 2011 uzavřena smlouva o dílo,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 11. 2012 č. j. ÚOHS-S367/2012/VZ-22545/2012/514/MDl

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m .

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Sdružení právnických osob s názvem Region Za Moravú, svazek obcí, se sídlem Mistřice 9, 687 12 Mistřice (dále jen „ zadavatel“) uveřejnil dne 11. 4. 2011 podle zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), výzvu k podání nabídky k veřejné zakázce na stavební práce „Sportovní a dětská infrastruktura Regionu Za Moravú – dodavatel stavby“, (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení.

2. Předmětem veřejné zakázky jsou stavební práce dle projektové dokumentace, přičemž stavba je rozdělena na celkem 13 stavebních objektů. Hodnotící komise posuzovala nabídky celkem sedmi uchazečů z hlediska plnění zákonných požadavků a žádnou z předložených nabídek nevyřadila. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k výkonu dohledu nad dodržováním zákona obdržel podání, jehož obsahem byl podnět, týkající se postupu zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky, na kterou byla dne 17. 6. 2011 uzavřena smlouva o dílo s vybraným uchazečem sdružení „INSTA“, jehož vedoucím účastníkem je společnost INSTA CZ s.r.o., se sídlem Jeremenkova 1142/42, 772 00 Olomouc (dále jen „vybraný uchazeč“).

3. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou zadávací dokumentaci. Z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. f) zákona v návaznosti na § 78 odst. 4 zákona, a dále zda zadavatel neporušil § 80 odst. 1 zákona a současně i § 6 zákona, když v rámci zadávacích podmínek stanovil způsob hodnocení nabídek tak, že u kritéria „záruka za kvalitu“, pokud hodnotící komise zjistí v případě dílčích subkritérií zjevně nepřiměřenou hodnotu, může nabídce v rámci těchto subkritérií přiřadit 0 bodů. Za zjevně nepřiměřenou hodnotu zadavatel považoval hodnotu, převyšující o více jak 30% průměrnou hodnotu všech hodnocených nabídek. Vzhledem k tomu, že Úřad získal pochybnosti o dodržení výše uvedených ustanovení zákona ze strany zadavatele, zahájil správní řízení z moci úřední a za účastníka správního řízení označil dle § 116 zákona zadavatele. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli písemně a současně určil zadavateli lhůty, ve kterých byl zadavatel oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení své stanovisko a rovněž se vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 20. 7. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo tedy správní řízení zahájeno.

4. K zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil dne 27. 7. 2012 a uvedl, že přezkoumal skutečnosti uvedené v oznámení a konstatoval, že při stanovení způsobu hodnocení nabídek podle dílčích hodnotících kritérií postupoval v souladu se zákonem, a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 5. 2011 uvedl všechny potřebné informace v plném rozsahu. Zadavatel dále ve svém vyjádření za rozhodný dokument ve správním řízení označil zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) sp. zn. 5 Afs 75/2009 ze dne 6. 11. 2009. Podle názoru zadavatele rozsudek NSS řeší mimo jiné situaci, kdy si zadavatel v zadávací dokumentaci pouze vyhradí, že v případě zjištění zjevně nepřiměřené hodnoty v rámci dílčích kritérií hodnocení přidělí takové nabídce 0 bodů. Pakliže tato situace nastane a hodnotící komise zjevně nepřiměřenou hodnotu skutečně zjistí, je komise povinna řádně odůvodnit přidělení nulové hodnoty dané nabídce. V předmětné veřejné zakázce však byla dle zadavatele situace odlišná.  Zadavatel, který si byl vědom nekalých praktik dodavatelů, kteří v rámci dílčích hodnotících kritérií předkládají nesmyslné hodnoty, stanovil v zadávací dokumentaci jednoznačným způsobem, aby bylo zřejmé, jak a podle jakých parametrů budou nabídky v jednotlivých kritériích hodnoceny.

5. Zadavatel na podporu tohoto svého tvrzení rekapituloval ve vyjádření všechna jím stanovená kritéria a uvedl, že základním hodnotícím kritériem byla ekonomická výhodnost nabídky. Dále zadavatel jmenoval jednotlivá hodnotící kritéria, včetně jejich procentuálních vah a včetně subkritérií. Uvedl tedy, že kritériem ad A) byla výše nabídkové ceny v Kč bez DPH, kritériem ad B) byla záruka za kvalitu díla v měsících a kritériem ad C) byla výše smluvní pokuty v Kč. U hodnotícího kritéria ad B) zadavatel rovněž doplnil i subkritéria B. 1- stavební práce, B.2 – základní konstrukce (nosné a nenosné dřevěné části), B. 3 – hniloba konstrukcí a nosných částí prvků a B. 4 – ostatní komponenty, s uvedením údajů o délce záruky v měsících. Zadavatel rovněž podrobně popsal způsob hodnocení nabídek a opakovaně deklaroval, že pokud bude u subkritérií B.1 – B. 4 hodnotící komisí zjištěna zjevně nepřiměřená hodnota, (přičemž uvedl, co se za takovou hodnotu považuje), může být této nabídce v rámci daných subkritérií přiřazeno 0 bodů. Ve vztahu ke kritériu ad C) zadavatel uvedl, že při zjištění zjevně nepřiměřené hodnoty, může být nabídce dle tohoto kritéria přiřazeno rovněž 0 bodů. Za zjevně nepřiměřenou hodnotu se v tomto případě považuje hodnota vyšší než 1 % z nabídkové ceny předložené dodavatelem. Zadavatel je tedy přesvědčen, že při posuzování a hodnocení nabídek postupoval dle zadávací dokumentace a v souladu se zákonem.

6. Další vyjádření v rámci předmětného zadávacího řízení podal zadavatel Úřadu rovněž dne 9. 8. 2012. Tvrzení zde uvedená jsou však prakticky totožná s původním vyjádřením a nepřinášejí tedy nic nového. Zadavatel pouze početně rozebral hodnoty uvedené v nabídkách uchazečů, kteří od zadavatele obdrželi 0 bodů.

II. Napadené rozhodnutí

7. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 28. 11. 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S367/2012/VZ-22545/2012/514/MDl (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený 1) v § 44 odst. 3 písm. f) zákona v návaznosti na § 78 odst. 4 zákona, když stanovil způsob hodnocení nabídek podle hodnotícího kritéria ad B) záruka za kvalitu díla (váha 30 %) včetně jeho sukritérií B. 1-stavební práce, B. 2-základní konstrukce, nosné a nenosné dřevěné části, B.3-hniloba konstrukcí a nosných částí prvků  a B. 4-ostatní komponenty tak, že za nabídnuté hodnoty, které budou hodnotící komisí považovány za zjevně nepřiměřené, obdrží nabídka podle tohoto kritéria včetně jeho subkritérií nulové bodové ohodnocení, přičemž za zjevně nepřiměřenou hodnotu bude považována hodnota převyšující o více jak 30 % průměrnou hodnotu všech hodnocených nabídek. Tím zadavatel způsobil, že se tato dílčí hodnotící kritéria nevztahovala k nabízenému plnění veřejné zakázky a nevyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Správního deliktu se zadavatel rovněž dopustil tím, že 2) nedodržel postup dle § 6 zákona, když při posouzení a hodnocení nabídek podle dílčích hodnotících subkritérií kritéria B. 1- stavební práce a B. 2- základní konstrukce, nosné a nenosné dřevěné části u hodnotícího kritéria ad B) „záruka za kvalitu díla“, u nabízených hodnot před přiřazením nulového bodového ohodnocení nevyužil kontradiktorního ověření. Správního deliktu se zadavatel konečně dopustil i tím, že nedodržel 3) postup podle § 80 odst. 1 zákona, když ve správě o posouzení a hodnocení nabídek neuvedl popis způsobu hodnocení nabídek s odůvodněním a popis jednotlivých nabídek, čímž nedodržel zásadu transparentnosti. Tyto postupy zadavatele ovlivnily výběr nejvhodnější nabídky, a s vybraným uchazečem byla dne 17. 6. 2012 uzavřena smlouva o dílo na plnění předmětné veřejné zakázky. Za spáchání správních deliktů uvedených výše uložil Úřad zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 30 000 Kč.

8. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z příloh č. 1 (souhrn údajů) a č. 2 (tabulka pro člena hodnotící komise) zprávy o posouzení a hodnocení nabídek plyne, že hodnotící komise přidělila v rámci subkritéria B. 1 nulový počet bodů nabídce uchazeče PROSTAVBY, a.s., Brno a nulovou hodnotu rovněž přidělila v rámci subkritéria B. 2 nabídkám uchazečů TENNIS ZLÍN, a.s., Zlín a nabídce uchazeče SWIETELSKY stavební, s.r.o., České Budějovice. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek v části, která se týká hodnocení nabídek je shodná s bodem 12 zadávací dokumentace „Kritéria hodnocení nabídek“ a neobsahuje bližší informace k jednotlivým nabídkám. Příloha č. 1 této zprávy obsahuje resumé číselného hodnocení členů hodnotící komise a bodové hodnocení nabídek a z přílohy č. 2 vyplývá, že všichni členové hodnotící komise hodnotili nabídky shodně.

9. Ke stanovení způsobu hodnocení Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že způsob, jakým zadavatel určil způsob hodnocení subkritérií v rámci kritéria ad B) „záruka za kvalitu díla“ způsobil, že již samotné zadávací podmínky jsou nastaveny nesprávně. Toto prvotní pochybení zadavatele mělo vliv na jeho další úkony, a to zejména při posuzování a hodnocení nabídek. Rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky ve smyslu § 78 odst. 4 zákona, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Požadavek, aby kritéria vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, je třeba vykládat tak, že účelem je, aby zadavatel mohl lépe hodnotit nejen cenu zaplacenou za pořizované plnění, ale i náklady životního cyklu tohoto plnění. Úřad dále uvedl, že v případě, kdy zadavatel zvolí hodnotícím kritériem ad B) „záruku za kvalitu díla“ v měsících nebo hodnotící kritérium ad C), tedy výši smluvní pokuty v Kč, pak tato kritéria nevyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny, resp. ekonomické výhodnosti nabídky, neboť i jejich „relativně“ vysoká hodnota se nevztahuje přímo k předmětu plnění veřejné zakázky a neohrožuje realizaci předmětu veřejné zakázky.

10. V odůvodnění rozhodnutí Úřad dále uvedl, že k problematice „zjevné nepřiměřenosti“ hodnot jiných hodnotících kritérií než je nabídková cena, se vyslovil i NSS ve výše citovaném rozsudku tím způsobem, že zadavatel může v zadávací dokumentaci v dílčím kritériu stanovit, že některou hodnotu považuje za zjevně nepřiměřenou. Posouzení zjevné nepřiměřenosti může spočívat především na ekonomické stránce nabídky. V intencích přezkumné činnosti Úřadu je posoudit pouze odůvodnění verdiktu odborné komise spočívající v tom, proč některé kritérium považovala za zjevně nepřiměřené a přiřadila mu při hodnocení 0 bodů. Aby byla dodržena zásada transparentnosti, musí hodnotící komise (potažmo zadavatel) v každém případě své rozhodnutí o přidělení nulového počtu bodů za zjevně nepřiměřené kritérium nabídky přezkoumatelným způsobem odůvodnit. Smyslem možnosti vyloučit zjevně nepřiměřenou nabídku je dle stanoviska NSS uvedeného v citovaném rozsudku chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč v nabídce uvede údaje, které nejsou reálné. Nemělo by se tak jednat o zjevně nepřiměřenou dobu záručního servisu či smluvní pokuty. Zjevně nepřiměřená hodnota těchto kritérií by totiž ve většině případů realizaci předmětu veřejné zakázky neměla nijak ohrozit, naopak jejich vyšší hodnoty jsou pro zadavatele přínosem navíc. Posouzení těchto kritérií jako zjevně nepřiměřených se jeví jako účelové a jde proti smyslu daného omezení.

11. K problematice posouzení a hodnocení nabídek a ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že v rámci hodnoceného kritéria ad B), tedy „záruka za kvalitu díla“, zadavatel přidělil 0 bodů celkem třem uchazečům, a to PROSTAVBY, a.s., TENNIS ZLÍN, a.s. a SWIETELSKY stavební, s.r.o. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje popis, jakým způsobem budou nabídky hodnoceny, neobsahuje však detailnější popis způsobu hodnocení, zejména informace vztahující se k přidělení nulového počtu bodů. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, jako základní dokument z hlediska přezkoumatelnosti postupu hodnotící komise/zadavatele, by měla především obsahovat údaje o hodnocení nabídek v rámci dílčích kritérií a popis způsobu hodnocení nabídek s uvedením náležitého odůvodnění. Zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky uvedl pouze obecnou informaci o způsobu hodnocení nabídek, která již byla obsažena v zadávací dokumentaci. Dále zadavatel ve zprávě uvedl počet bodů, získaných jednotlivými uchazeči a výsledné pořadí nabídek, neuvedl však odůvodnění vztahující k hodnocení nabídek. Obzvláště v případě nabídek, které obdržely 0 bodů, považuje Úřad za nezbytné, tento úkon hodnotící komise/zadavatele náležitě odůvodnit. Zadavatel měl v případě přidělování nulového počtu bodů použít rovněž kontradiktorního ověření, tedy umožnit uchazečům vyjádřit se k nepřiměřenosti hodnot, což zdůraznil rovněž NSS v citovaném rozsudku.

12. Úřad dále zdůraznil, že pokud si zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví možnost přidělení nulového bodového ohodnocení v případě předložení nepřiměřené hodnoty uchazečem, je pro dodržení zásady transparentnosti nezbytné využít kontradiktorního ověření a tyto úkony zachytit ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Ze zprávy však využití možnosti přidělení nulového bodového ohodnocení nabídek z důvodu nabízení nepřiměřených hodnot není zřejmé. Z příloh č. 1 a č. 2 zprávy pouze plyne, kterým třem uchazečům přidělila hodnotící komise v rámci některých hodnocených částí 0 bodů. Z předložené zadávací dokumentace pak vyplývá, že zadavatel nevyužil možnosti kontradiktorního ověření. Úřad tak uvedl, že z těchto důvodů v intencích své přezkumné činnosti není schopen přezkoumat odůvodnění odborné komise, proč některým nabídkám přiřadila 0 bodů, neboť zpráva o posouzení a hodnocení nabídek žádné odůvodnění neobsahuje.

13. Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí shrnul postup zadavatele při hodnocení nabídek a uvedl, že zadavatel postupoval podle nesprávně zvolených hodnotících kritérií a v rozporu s aktuální judikaturou, neboť nabídkám přiřadil nulové bodové ohodnocení v (sub)kritériích, které jsou ku prospěchu zadavatele a jdou k tíži dodavatele, aniž by využil kontradiktorního ověření. Zákon neupravuje vymezení akceptovatelné úrovně hodnot a zadavatel tedy může v zadávací dokumentaci konstatovat, že v rámci dílčích hodnotících kritérií (jiných než cena) bude přidělovat 0 bodů, pokud bude považovat některou z hodnot za zjevně nepřiměřenou. Zákon i aktuální judikatura však kladou důraz na přezkoumatelné odůvodnění přidělení nulového počtu bodů. V této souvislosti lze konstatovat, že kontradiktorní ověření nepřiměřených hodnot je podmínkou pro zachování transparentnosti zadávacího řízení.

14. V závěrečné části napadeného rozhodnutí se Úřad věnoval odůvodnění výše uložené sankce. Úřad uvedl, že před uložením pokuty ověřil splnění podmínek uvedených v § 121 odst. 3 zákona. Vzhledem k tomu, že o spáchání správního deliktu se Úřad dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 18. 11. 2011 a ke spáchání deliktu došlo dne 17. 6. 2011, kdy byla s vybraným uchazečem uzavřena smlouva o dílo, odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, neboť správní řízení bylo zahájeno dne 20. 7. 2012. Úřad dále ověřil horní hranici výše uložené pokuty a při stanovení výměry pokuty vycházel důsledně ze znění § 121 odst. 2 zákona a přihlédl tedy k závažnosti správního deliktu, způsobu jeho spáchání, jeho následkům i okolnostem, za nichž byl spáchán.

III. Námitky rozkladu

15. Dne 13. 12. 2012 byl Úřadu v zákonné lhůtě doručen rozklad zadavatele, podaný proti napadenému rozhodnutí. Zadavatel v rozkladu ve vztahu ke konstatovanému porušení § 44 odst. 3 písm. f) zákona namítá, že v době zadání veřejné zakázky mu nebyla známa žádná zákonná překážka, která by mu bránila zvolit jako jedno z dílčích hodnotících kritérií při hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti také kritérium „záruka za kvalitu“. Zadavatel má za to, že délka záruky za kvalitu díla má bezpochyby vztah k předmětu plnění veřejné zakázky a vyjadřuje tedy vztah užitné hodnoty a ceny. Delší záruka za kvalitu díla se totiž promítne do nabídkové ceny v podobě vyšších nákladů. Délka záruky tak přímo vyjadřuje vztah kvality díla (hodnoty) a jeho ceny. Volba hodnotícího kritéria „záruka za kvalitu“ byla podle zadavatele běžnou praxí již podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, nebo zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, pokud byly nabídky hodnoceny podle ekonomické výhodnosti. Zadavatel dále uvedl, že pokud by mělo být napadené rozhodnutí potvrzeno, pak by takové precedentní rozhodnutí znamenalo aplikaci na veřejné zakázky, u kterých bylo použito dané hodnotící kritérium, a u kterých byla provedena kontrola při zadávání veřejných zakázek. Bylo by tak zjištěno nezákonné použití daného kritéria a tím i nezákonné vymezení zadávací dokumentace se závěrem, že tyto zakázky byly zadány v rozporu se zákonem. Důsledkem by pak bylo odebrání dotace či uložení sankcí.

16. K vytýkanému porušení § 6 zákona tím, že před přiřazením nulového bodového ohodnocení nevyužil zadavatel kontradiktorního ověření zadavatel konstatoval, že je přesvědčen, že za situace, kdy uchazeči znají z protokolů o otevírání obálek výši nabídkových cen i další údaje z nabídek, je možnost použití kontradiktorního ověření v rozporu s § 6 zákona. Zadavatel dovozuje, že uchazeč při znalosti informací z otevírání obálek, může matematicky odvodit takovou hodnotu ověřovaného dílčího kritéria hodnocení, aby si zajistil nejvyšší počet bodů, což by poškodilo ostatní uchazeče. Zadavatel dále namítl, že pokud by použil kontradiktorního ověření, pak by uchazeč mohl potvrdit údaje vztažené k délce záruky za kvalitu a hodnotící komise by pak musela v souladu se způsobem hodnocení přidělit nabídce 0 bodů za zjevně nepřiměřenou hodnotu. V případě, kdyby naopak údaje vztažené k délce záruky za kvalitu uchazeč změnil a hodnotící komise by tyto nové údaje přijala, umožnila by tím uchazeči změnit nabídku, čímž by porušila postupy uvedené v § 6 zákona.

17. Zadavatel se rovněž neztotožnil se závěry Úřadu, pokud Úřad konstatoval porušení § 80 odst. 1 zákona tím, že zadavatel neuvedl ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek popis způsobu hodnocení nabídek s odůvodněním a popis hodnocení jednotlivých nabídek, čímž nebyla dodržena zásada transparentnosti. Zadavatel zde odkazuje na své stanovisko ze dne 27. 7. 2012 kde uvedl, že hodnotící komise aplikovala předem stanovený postup při přidělení nulového bodového ohodnocení ve třech případech u uchazečů, kteří v rámci kritéria „záruka za kvalitu“ jimi nabízenými hodnotami překročili zadavatelem stanovené limity, a popis hodnocení nabídek byl tedy dle jeho názoru proveden.

18. V závěru rozkladu zadavatel uvádí, že nelze vyloučit, že Úřad při přezkoumání postupu zadavatele při předmětné veřejné zakázce nepostupoval v souladu s platnými právními předpisy a aplikoval právní normu, která vznikla až v budoucnu, resp. uplatnil nepřípustnou legislativní techniku.

19. Zadavatel rovněž uvedl, že Úřad podle jeho názoru nepřezkoumal ve všech souvislostech listinné podklady ze zadávací dokumentace, zejména písemná vyjádření a stanoviska zadavatele, protokoly o jednání hodnotící komise ani zprávu o posouzení a hodnocení nabídek a její přílohy.

Závěr rozkladu

20. Ze všech uvedených důvodů zadavatel navrhl napadené rozhodnutí zrušit, neboť se domnívá, že se správního deliktu nedopustil.

IV. Řízení o rozkladu

21. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 téhož zákona napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k níže uvedenému závěru.

23. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený ad a) § 44 odst. 3, písm. f) v návaznosti na § 78 odst. 4 zákona, když stanovil způsob hodnocení nabídek podle hodnotícího kritéria „záruka za kvalitu díla“, včetně jeho subkritérií tak, že za nabídnuté hodnoty, považované hodnotící komisí za zjevně nepřiměřené obdrží nabídka v rámci daného kritéria nulové bodové ohodnocení dále tím, že nedodržel postup stanovený ad b) v § 6 zákona, když při posouzení a hodnocení nabídek podle dílčích hodnotících subkritérií kritéria „záruka za kvalitu díla“ u nabízených hodnot před přidělením nulového bodového ohodnocení nevyužil kontradiktorního ověření a tím, že nedodržel postup stanovený ad c) v § 80 odst. 1 zákona, když ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek neuvedl popis způsobu hodnocení nabídek s odůvodněním a popis hodnocení jednotlivých nabídek a ve výroku II. uložil zadavateli za spáchání těchto deliktů pokutu 30 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.

V. K námitkám rozkladu

24. Zadavatel v rozkladu k vytýkanému nedodržení postupu dle § 46 odst. 3 písm. f) zákona namítá, že v době vyhlášení veřejné zakázky (11. 4. 2011) mu nebyla známa zákonná překážka či judikát, která by mu bránila či zakazovala zvolit jedním z hodnotících kritérií, při hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti i kritérium „záruky za kvalitu“. Tato rozkladová námitka zadavatele se opírá o tvrzení, že z napadeného rozhodnutí plyne nemožnost stanovení tohoto dílčího hodnotícího kritéria, ačkoliv podle názoru zadavatele délka záruky za kvalitu díla má vztah k předmětu plnění a vyjadřuje tedy i vztah užitné hodnoty a ceny. Volba uvedeného hodnotícího kritéria byla dle tvrzení zadavatele běžnou praxí zadavatelů. Se závěrem zadavatele, že napadené rozhodnutí obsahovalo argumentaci, ze které by vyplývala nemožnost stanovení „záruky za kvalitu“ jakožto dílčího kritéria nemohu souhlasit. Taková argumentace není v napadeném rozhodnutí nikde obsažena a uvedený závěr tedy nelze z rozhodnutí dovodit. Úřad naopak v obecné rovině uvedl, že je ve výlučné kompetenci zadavatele zvolit si dílčí kritéria hodnocení i jejich počet s ohledem na předmět veřejné zakázky. Nemohu se rovněž ztotožnit ani s dalším tvrzením zadavatele, že hodnotící kritérium „délka záruky za kvalitu díla“ má vztah k předmětu plnění. Úřad  v napadeném rozhodnutí jasně vyjádřil, že pokud zadavatel zvolí dílčím hodnotícím kritériem toto zmíněné kritérium, pak tím není vyjádřen vztah užitné hodnoty a ceny, respektive ekonomická výhodnost nabídky, neboť i relativně vysoká hodnota tohoto kritéria neohrožuje realizaci jednotlivých fází předmětu veřejné zakázky, respektive se nevztahuje k předmětu plnění veřejné zakázky. Při hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti je však dle § 78 odst. 4 zákona třeba, aby dílčí hodnotící kritéria vyjadřovala „vztah užitné hodnoty a ceny“, aby tak zadavatel mohl lépe hodnotit nejen cenu, ale i náklady na zadavatelem požadované plnění. Nejlevnější nabídka totiž nemusí být s ohledem na výši nákladů spojených s provozem plnění vždy ekonomicky nejvýhodnější. Zařazení dílčího kritéria „délka záruční doby“ či „záruka za kvalitu díla“ jako hodnotících kritérií ekonomické výhodnosti nabídek tedy není vhodné, neboť uvedené základní ekonomické kritérium de facto znehodnocuje. Obdobný právní názor jako Úřad vyjádřil rovněž NSS, který v rozsudku sp. zn. 5 Afs 75/2009 ze dne 6. 11. 2009 ve vztahu ke zjevně nepřiměřeným hodnotám, například při stanovení zjevně nepřiměřené doby záručního servisu uvedl, že hodnota tohoto kritéria jde k tíži uchazeče (zvyšuje tedy jeho náklady), avšak ani jeho zevně nepřiměřená hodnota by realizaci předmětu plnění veřejné zakázky neměla nijak ohrozit. Naopak vyšší hodnota tohoto kritéria je pro zadavatele přínosem navíc. NSS tedy uzavřel, že posouzení tohoto kritéria (stejně jako dalších kritérií technologického charakteru) jako zjevně nepřiměřených se jeví jako účelové a jde proti smyslu daného omezení. Mám tedy za to, že ze všech výše uvedených skutečností je prokázáno, že Úřad v napadeném rozhodnutí neargumentoval nemožností stanovení kritéria „záruka za kvalitu“. Stejně tak je ze stanoviska Úřadu i z právního názoru NSS zřejmé, že tvrzení zadavatele o tom, že hodnotící kritérium „délka záruky za kvalitu díla“ má vztah k předmětu plnění není správné. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad v napadeném rozhodnutí spatřuje pochybení zadavatele ve stanovení způsobu hodnocení nabídek dle kritéria záruky za kvalitu ve vztahu ke zjevně nepřiměřeným hodnotám. Pokud tedy zadavatel v námitce nesprávně uvádí, že z napadeného rozhodnutí vyplývá nemožnost stanovení „záruky za kvalitu díla“ jakožto dílčího hodnotícího kritéria, pak taková námitka zadavatele není relevantní, neboť se vůbec nevztahuje k argumentům uvedeným v rozhodnutí. Uplatnění takto formulované námitky nasvědčuje tomu, že ze strany zadavatele došlo zřejmě k nesprávnému výkladu či pochopení příslušných částí napadeného rozhodnutí.  

25. Ve vztahu k dalším tvrzením zadavatele v rozkladu, která se týkají porušení § 6 zákona, tedy nevyužití kontradiktorního ověření při přiřazení nulového bodového ohodnocení zadavatel uvedl, že kontradiktorní ověření skutečně nemohl využít. Uchazeči totiž mohou být seznámeni s hodnotami uvedenými v nabídkách, které jsou předmětem hodnocení. Pokud by zadavatel vyzval uchazeče, aby vysvětlili svá stanoviska v rámci nabízených hodnot, které vykazují zjevně nepřiměřenou hodnotu, pak by nastaly dvě možnosti, a to, že by uchazeči buď své údaje potvrdili, nebo uvedli údaje jiné. Uchazečem potvrzeným údajům uvedeným v nabídkách, obsahujícím zjevně nepřiměřenou hodnotu, by musela hodnotící komise přidělit nulovou bodovou hodnotu. Pokud by hodnotící komise naopak umožnila změnu těchto údajů o délce záruky za kvalitu a tím i změnu nabídky, pak by porušila postupy uvedené v § 6 zákona. Ani s touto námitkou zadavatele nemohu souhlasit. Využitím kontradiktorního ověření by totiž k porušení § 6 zákona rozhodně nemohlo dojít. Smyslem kontradiktorního ověření je totiž umožnit uchazeči, aby obhájil a vysvětlil jím nabízenou hodnotu označenou jako zjevně nepřiměřenou, nikoli aby nabízenou hodnotu změnil v návaznosti na obsah nabídek jiných uchazečů. Použití kontradiktorního ověření by tedy ochránilo samotné uchazeče proti nesprávnému posouzení nabídky hodnotící komisí, což je v naprostém souladu se zákonem. K této problematice dále uvádím, že rovněž NSS ve výše uvedeném rozsudku dospěl k závěru, že vzhledem k zásadě transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení je ve většině případů vhodné, ne-li nutné použít kontradiktorního ověření ke zdůvodnění zjevně nepřiměřené hodnoty hodnotící komisí. Stanovisko Úřadu je tedy i zde v plném souladu se závěry NSS.

26. K porušení § 80 odst. 1 zákona tím, že ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel neuvedl popis způsobu hodnocení nabídek s odůvodněním a popis hodnocení jednotlivých nabídek, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, zadavatel pouze uvedl, že ve stanovisku ze dne 27. 7. 2012 zachytil v tabulce číselně odchylky v nabízených hodnotách, které osahovaly nepřiměřenou odchylku, a to ve třech případech uchazečů, kteří překročili stanovené limity. K této rozkladové námitce zadavatele je třeba uvést, že v rámci tohoto vytýkaného pochybení zadavatel neuvedl žádné nové relevantní skutečnosti, které by mohly vyvrátit porušení zákona.  Obsah zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je Úřadu znám. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje totiž pouze informace shodné se zadávací dokumentací, tedy jakým způsobem budou jednotlivé nabídky hodnoceny, a které hodnoty budou považovány za nepřiměřené. Z obsahu zprávy i jejích příloh je tedy zřejmé pouze přidělení bodového ohodnocení jednotlivým nabídkám v rámci konkrétního kritéria či subkritéria bez bližších informací. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje podrobnější popis způsobu hodnocení nabídek, zejména informaci vztahující se k přidělení nulového počtu bodů konkrétním nabídkám, tedy zdůvodnění, že nulová hodnota byla nabídkám daných uchazečů přidělena právě vzhledem k předložení nepřiměřené hodnoty u jejich nabídek v rámci daného kritéria. Postup zadavatele tedy není v tomto směru přezkoumatelný, neboť zpráva není z hlediska oveření možnosti správnosti postupu hodnotící komise/zadavatele transparentní. Zvláště v případě nabídek, které obdržely 0 bodů je nezbytné tento úkon zadavatele ve zprávě náležitě odůvodnit. V tomto smyslu tedy zpráva postrádá jakoukoliv vypovídací schopnost. Upozorňuji rovněž na to, že rovněž NSS ve výše citovaném rozsudku učinil závěr, že aby zadavatel dodržel stanovený způsob hodnocení v případě přidělování nulového počtu bodů zjevně nepřiměřeným hodnotám v nabídkách uchazečů, pak by měl zprávu o hodnocení nabídek řádně odůvodnit a zejména rovněž použít kontradiktorního ověření nabídek. Jedině tak by bylo možno postup zadavatele považovat za transparentní. Odkaz zadavatele na vyjádření ze dne 27. 7. 2012, nelze akceptovat jako zhojení vad, kterými zpráva a její přílohy trpí, neboť zadavatel neuvedl zdůvodnění vztahující se k hodnocení jednotlivých nabídek. V této souvislosti se v plné míře ztotožňuji s názorem uvedeným v napadeném rozhodnutí Úřadem. Za dané situace totiž Úřad de facto nebyl schopen přezkoumat odůvodnění odborné komise, proč některým námitkám přiřadila 0 bodů. Zpráva totiž žádné odůvodnění postupu hodnotící komise při posouzení a hodnocení jednotlivých nabídek neobsahuje.

27. Vzhledem k tomu, že zadavatel v rozkladu rovněž polemizuje i s tím, z jakého důvodu Úřad v napadeném rozhodnutí nevytkl jeho postup při udělení nulového bodového hodnocení, resp. nevyužití kontradiktorního ověření v i rámci kritéria „výše smluvní sankce“, pak k tomu konstatuji, že postup zadavatele v rámci tohoto kritéria nebyl předmětem daného správního řízení. Zadavatel totiž stanovil způsob hodnocení nabídek v tomto kritériu odlišně od způsobu hodnocení nabídek dílčího hodnotícího kritéria „záruka za kvalitu díla“.  Za zjevně nepřiměřenou hodnotu v případě kritéria „výše smluvní sankce“ byla považována hodnota vyšší než 1% z nabídkové ceny předložené dodavateli, kteří tak byli seznámeni s mantinelem, ve kterém se mohou při kalkulaci výše smluvní pokuty pohybovat, nikoliv tedy průměrná hodnota všech nabídkových cen, jak tomu bylo u kritéria „záruka za kvalitu díla“. Tím, že zadavatel nestanovil maximální hranici pro kritérium „záruka za kvalitu díla“ došlo k tomu, že  jednotliví uchazeči nemohli předvídat hodnoty nabízené ostatními uchazeči a zadávací podmínky nebyly díky tomu stanoveny jednoznačně  a transparentně.

28. V závěru rozkladu zadavatel rovněž namítl, že Úřad podle něj nepostupoval v souladu s platnými právními předpisy, resp. uplatnil právní normu, která vznikla až v budoucnu, přičemž současně nedostatečně přezkoumal vyjádření a stanoviska zadavatele ze dne 31. 11. 2011, 27. 7. 2012 a 9. 8. 2012 i protokoly o jednání hodnotící komise, včetně zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. S těmito námitkami nemohu souhlasit. Úřad řádně prostudoval veškeré dokumenty, na něž je odkazováno. Není ostatně zřejmé, z čeho zadavatel usuzuje, že tomu tak nebylo, neboť k tomuto tvrzení neuvádí žádné důkazy. K vyjádření zadavatele ze dne 31. 11. 2011 uvádím, že se jedná o vyjádření, k jehož podání byl zadavatel vyzván Úřadem právě na základě podnětu k přezkoumání úkonů zadavatele, který Úřad obdržel již dne 18. 11. 2011, tedy ještě před zahájením správního řízení a jehož předmětem byla pochybnost o zákonnosti postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky. Vyjádření k podnětu bylo posuzováno ve fázi šetření podnětu. Po zahájení správního řízení je pak přihlíženo k podáním, která byla Úřadu doručena v daném správním řízení, neboť správní řízení je zahájeno dle § 46 správního řádu. Další dvě citovaná stanoviska, která Úřad obdržel od zadavatele po zahájení správního řízení, byla reflektována v samotném napadeném rozhodnutí. Ve vztahu k dokumentaci o veřejné zakázce a protokolu o posouzení a hodnocení nabídek uvádím, že tyto doklady byly rovněž řádně prostudovány ve všech vzájemných souvislostech a opětovně odkazuji na napadené rozhodnutí, z něhož je zřejmé, že rozhodnutí vychází právě z informací získaných ze zadávací dokumentace. K námitce zadavatele, že Úřad nepostupoval při přezkoumávání postupů zadavatele dle platných právních předpisů konstatuji, že v předmětném správním řízení byly aplikovány právní předpisy platné a účinné v době zadávání předmětné zakázky. Rovněž judikát NSS ve věci sp. zn. 5 Afs 75/2009 ze dne 6. 11. 2009, na který Úřad odkazuje v souvislosti s posouzením problematiky „zjevné nepřiměřenosti“ hodnot nabídek, byl v době zadání předmětné veřejné zakázky již publikován.

K výši uložené sankce

29. V případě předmětné veřejné zakázky naplnil zadavatel skutkovou podstatu celkem tří správních deliktů specifikovaných ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Za spáchání těchto deliktů mu byla podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena pokuta specifikovaná ve výroku II. napadeného rozhodnutí, tedy 30 000 Kč. Při stanovení výše pokuty je tedy s ohledem na uvedenou skutečnost nutno postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější. Jak již v minulosti dovodil NSS (např. v rozsudku č. j. 1 Afs 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009) při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně aplikují i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestně právní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotné úpravy správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé zásady a instituty, které by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu.

30. V souladu s výše uvedenou zásadou absorpce Úřad uloží v rámci správního trestání pokutu podle přísněji trestaného správního deliktu. Zabýval jsem se tedy zejména otázkou, který delikt je v šetřeném případě možno považovat za nejzávažnější tj. za který je možno uložit nejvyšší pokutu. V daném případě se zadavatel dopustil všech uvedených správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Za všechny předmětné správní delikty lze tedy v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny veřejné zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena veřejné zakázky nebyla nabídnuta a nelze ji tedy zjistit.

31. Principu absorpce podléhají v tomto případě skutkové podstaty tří správních deliktů, přičemž jako nejzávažnější se jeví zejména samotný způsob hodnocení nabídek dle hodnotícího kritéria „záruka za kvalitu díla“, což Úřad vyjádřil ve výroku I. písm. a) napadeného rozhodnutí. Z odůvodnění rozhodnutí je zřejmé, že způsob jakým zadavatel určil hodnocení nabídek dle tohoto kritéria (včetně subkritérií) způsobil, že již samotné zadávací podmínky byly nastaveny nesprávně a tedy v rozporu se zákonem, což bylo prvotním pochybením zadavatele a mělo vliv na jeho veškeré další úkony při posouzení nabídek a tím i na spáchání správních deliktů.

32. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl ke všem zákonným atributům daným v ustanovení § 121 odst. 2 zákona. Z hlediska závažnosti správních deliktů Úřad zejména zdůraznil skutečnost, že zadavatel nesprávně stanovil jednotlivá kritéria a způsob hodnocení nabídek. Tento způsob nesprávně aplikoval a při hodnocení nabídek postupoval podle nesprávně zadaných a zvolených podmínek, tedy v rozporu se zásadou transparentnosti. Tento nesprávný postup se projevil v nedostatečném zdůvodnění hodnocení jednotlivých nabídek, včetně neodůvodnění přidělení 0 bodů uchazečům, u nichž nepožadoval ani kontradiktorní ověření nabídnutých hodnot. Kritéria hodnocení tak nereflektovala aktuální platnou judikaturu, což Úřad vyhodnotil jako přitěžující okolnost. Popsaná nezákonnost postupu zadavatele vedla v konečné fázi k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, ačkoliv jeho nabídka nemusela být při dodržení zákona hodnocena jako nejvhodnější.

33. Jako polehčující okolnost byla naopak zohledněna skutečnost, že postup zadavatele při aplikaci institutu zjevně nepřiměřených hodnot není explicitně upraven zákonem a vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu a soudů. Při úvahách o výši uložené sankce Úřad zohlednil ekonomickou situaci zadavatele a přihlédl i k výsledkům jeho hospodaření v rozhodném účetním období. Úřad tedy preferoval výrazně preventivní charakter uložené sankce, jejíž výše je stanovena na spodní hranici zákonné sazby.

34. Ze všech rozhodných skutečností, uvedených v tomto rozhodnutí, které se týkají výše uložené pokuty je možno učinit zavěr, který lze shrnout následovně. Ohledně výše uložené pokuty Úřad postupoval v souladu s relevantními ustanoveními zákona. Úřad zohlednil skutečnost, že v daném případě zadavatel naplnil skutkovou podstatu celkem tří správních deliktů popsaných ve výroku I. napadeného rozhodnutí. K uložení pokuty Úřad přistoupil  v souladu s principy absorpční zásady a při jejím plném respektování. Úřad tedy zejména vyhodnotil skutečnost, že došlo ke spáchání tří správních deliktů v jejich souběhu a výši pokuty tedy stanovil adekvátně vzhledem ke stupni závažnosti nejpřísněji trestaného deliktu. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédl rovněž ke všem zákonným aspektům, které zákon ukládá respektovat zejména v § 121 odst. 2, což podrobně odůvodnil v kapitole IX. napadeného rozhodnutí, na kterou je tedy možno odkázat. Úřad akcentoval, že jednáním zadavatele došlo k porušení základních principů procesu zadávání veřejných zakázek, tedy efektivnosti vynakládání veřejných prostředků.

VI. Závěr

35. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

36. Vzhledem k tomu, že jsem neshledal důvody pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Sdružení právnických osob s názvem Region Za Moravú, svazek obcí, se sídlem Mistřice 9, 687 12 Mistřice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy