číslo jednací: R400/2013/VZ-9060/2014/310/LKo

• Instance: II.
• Věc: Zajištění bezpečnostních služeb
• Účastníci:
  1. Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví
  2. Bartoň a Partner s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 5. 5. 2014
• Související rozhodnutí: S476/2013/VZ-22410/2013/512/MHr; R400/2013/VZ-9060/2014/310/LKo

Č. j.:ÚOHS-R400/2013/VZ-9060/2014/310/LKo

30. dubna 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 12. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

• Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, IČ 47114321, se sídlem Roškotova 1225/1, 140 00 Praha 4, v řízení před správním orgánem zastoupen na základě plné moci ze dne 26. 8. 2013 JUDr. Jaroslavem Bursíkem, advokátem, zapsaným do seznamu advokátů České advokátní komory pod ev. č. 09822, IČ 69181560, se sídlem Belgická 196/38, 120 00 Praha 2,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S476/2013/VZ-22410/2013/512/MHr ze dne 19. 11. 2013, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění bezpečnostních služeb“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 2. 2013 a bylo uveřejněno dne 27. 2. 2013 pod ev. č. 346740 a následně opraveno dne 19. 4. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 3. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 043-068681 a následně opraveno dne 23. 4. 2013 pod ev. č. 2013/S 079-131919, a jejíž zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 7. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 7. 2013 pod ev. č. 2013/S 132-228577, a jehož dalším účastníkem je navrhovatel –

• společnost Bartoň a Partner s.r.o., IČ 26810093, se sídlem Chválkovice 580, 779 00 Olomouc, v řízení před správním orgánem zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 7. 2013 JUDr. Erikem Orletem, advokátem, zapsaným do seznamu advokátů České advokátní komory pod ev. č. 01036, IČ 64627624, se sídlem tř. Svobody 2, 779 00 Olomouc,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S476/2013/VZ-22410/2013/512/MHr ze dne 19. 11. 2013

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 1. 8. 2013 návrh navrhovatele – Bartoň a Partner s.r.o., IČ 26810093, se sídlem Chválkovice 580, 779 00 Olomouc, v řízení před správním orgánem zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 7. 2013 JUDr. Erikem Orletem, advokátem, zapsaným do seznamu advokátů České advokátní komory pod ev. č. 01036, IČ 64627624, se sídlem tř. Svobody 2, 779 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele – Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, IČ 47114321, se sídlem Roškotova 1225/1, 140 00 Praha 4, v řízení před správním orgánem zastoupen na základě plné moci ze dne 26. 8. 2013 JUDr. Jaroslavem Bursíkem, advokátem, zapsaným do seznamu advokátů České advokátní komory pod ev. č. 09822, IČ 69181560, se sídlem Belgická 196/38, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“), učiněných ve veřejné zakázce „Zajištění bezpečnostních služeb“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 2. 2013 a bylo uveřejněno dne 27. 2. 2013 pod ev. č. 346740 a následně opraveno dne 19. 4. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 3. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 043-068681 a následně opraveno dne 23. 4. 2013 pod ev. č. 2013/S 079-131919, a jejíž zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 7. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 7. 2013 pod ev. č. 2013/S 132-228577 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil v čl. 1.2 zadávací dokumentace jako zajištění bezpečnosti osob a majetku zadavatele a výkon recepční služby na základě, v rozsahu a za podmínek stanovených v zadávací dokumentaci.

3. V bodu 9. zadávací dokumentace zadavatel stanovil základním hodnotícím kritériem ekonomickou výhodnost nabídky, s dílčími hodnotícími kritérii – nabídková cena s váhou 70 % a garantovaný dojezd výjezdové skupiny s váhou 30 %. K druhému dílčímu hodnotícímu kritériu zadavatel v témže bodu zadávací dokumentace stanovil, že garantovaným dojezdem výjezdové skupiny se rozumí dojezd výjezdové skupiny (uvedený v minutách) do budovy zadavatele na adresu Roškotova 1/225, 140 21 Praha 4 - Braník od okamžiku nahlášení požadavku v režimu „tísňové volání“ na dispečink. Zadavatel si vyhrazuje právo kdykoliv (do rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky) prověřit garantovaný dojezd výjezdové skupiny uvedený uchazečem v nabídce. Hodnocená nabídka získá bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky (nabídky s nejkratší dobou dojezdu, které bude přiřazeno 100 bodů) k hodnocené nabídce.

4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že v zadavatelem stanovené lhůtě podali nabídku 3 uchazeči, včetně navrhovatele.

5. Hodnotící komise odeslala navrhovateli žádost ze dne 24. 5. 2013 o vysvětlení nabídky, ve které požadovala sdělení adresy: 1) „stanoviště fyzické ostrahy osob, ze kterého budou osoby výjezdové skupiny vyjíždět do budovy zadavatele“ a adresy 2) „stanoviště vozidel, ze kterého bude vozidlo s výjezdovou skupinou vyjíždět do budovy zadavatele“ včetně uvedení vzdálenosti těchto míst od hlavního vchodu budovy zadavatele Roškotova 1225/1, Praha 4. Hodnotící komise na témže místě uvedla, že výjezdová skupina navrhovatele musí vyjíždět z adresy uvedené navrhovatelem dle bodu ad 1) a 2) této žádosti, přičemž zadavatel následně prověří garantovaný dojezd výjezdové skupiny praktickou zkouškou.

6. Zadavatel následně obdržel vysvětlení nabídky navrhovatele ze dne 28. 5. 2013, ve kterém navrhovatel uvedl, že „Výjezdová skupina dodavatele nevyjíždí ze žádného stanoviště fyzické ostrahy. Vzhledem k většímu množství objektů, které máme napojené na pult centralizované ochrany, nevyjíždí naše vozidla z jednoho daného stanoviště, ale pohybují se na různých místech, např. na parkovištích, čerpacích stanicích, v ulicích, apod. Neustále musíme vyhodnocovat momentální dopravní situaci a ostatní okolnosti tak, abychom byli schopni splnit čas dojezdu, který ve vašem případě činí 2 minuty.“

7. Rozhodnutím ze dne 4. 7. 2013 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku s odkazem na § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona. V odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel uvedl, že „nabídky, tak, jak byly vypracovány a předloženy, jsou vzájemně neporovnatelné, systém plnění uvedený v jedné z nabídek je předpokládán způsobem, který neodpovídá záměru zadavatele a vzhledem k existenci tohoto odlišného systému plnění není použitelný zadavatelem nastavený systém hodnocení nabídek.“ Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 4. 7. 2013 bylo navrhovateli doručeno dne 9. 7. 2013.

8. Dopisem ze dne 16. 7. 2013 podal navrhovatel námitky, ve kterých se domáhal zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 4. 7. 2013. Námitky navrhovatele ze dne 16. 7. 2013 zadavatel obdržel dne 19. 7. 2013.

9. V nedatovaném rozhodnutí zadavatel rozhodl o námitkách navrhovatele tak, že jim nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 1. 8. 2013 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

II. Napadené rozhodnutí

10. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 19. 11. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S476/2013/VZ-22410/2013/512/MHr (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 84 odst. 2 zákona, když rozhodnutím ze dne 4. 7. 2013 zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, aniž byly splněny podmínky podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 118 odst. 1 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 7. 2013 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

11. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad, po odkazu na relevantní ustanovení zákona, konstatoval, že z bodu 9. zadávací dokumentace nelze požadavek zadavatele na dílčí hodnotící kritérium garantovaného dojezdu výjezdové skupiny vykládat jinak, než že zadavatel požadoval uvést v minutovém vyjádření čas potřebný k dojezdu do budovy zadavatele od okamžiku nahlášení tísňového volání na dispečink s tím, že je pro zadavatele rozhodný garantovaný čas dojezdu výjezdové skupiny, nikoli typ či eventuální vzdálenost stanoviště, ze kterého budou uchazeči v případě nahlášení tísňového volání vyjíždět.

12. Úřad zastává názor, že zadavatel v zadávací dokumentaci jednoznačně stanovil, jakým způsobem mají uchazeči do své nabídky zahrnout garantovaný čas dojezdu výjezdové skupiny, a že v důsledku jednání zadavatele nedošlo k obdržení vzájemně neporovnatelných nabídek, neboť nabídky uchazečů obsahují údaj garantovaného výjezdového času v souladu se zadávací dokumentací, který lze v rámci praktické zkoušky ověřit a následně bodově ohodnotit.

13. V návaznosti na žádost o vysvětlení nabídky navrhovatele Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že hodnotící komise může požádat pouze o písemné vysvětlení nabídky, avšak je povinna formulovat svoji žádost o vysvětlení nabídky vhodným způsobem z pohledu zákona. Dle závěrů Úřadu není možné v rámci požadování vysvětlení doplňovat nabídku o doklady nebo skutečnosti, které zadavatel chtěl požadovat v zadávací dokumentaci, avšak neučinil tak.

14. Úřad se dále zabýval naplněním podmínek pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona. V této souvislosti Úřad rovněž odkázal na výklad pojmu důvody hodné zvláštního zřetele v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 7. 4. 2009. Úřad v napadeném rozhodnutí dále dovodil, že zadavatel při zrušení předmětného zadávacího řízení nepostupoval v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona, neboť se dílčí hodnotící kritérium č. 2 „Garantovaný dojezd výjezdové skupiny“ nestalo s ohledem na výše uvedené nehodnotitelným, nabídky uchazečů nebyly v tomto ohledu neporovnatelné, a nebyly tak dány důvody hodné zvláštního zřetele a důvody, pro které nelze v důsledku podstatné změny v zadávacím řízení dále pokračovat.

III. Námitky rozkladu

15. Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 5. 12. 2013 rozklad zadavatele. Zadavatel v podaném rozkladu namítá nesprávné skutkové i právní posouzení věci v napadeném rozhodnutí. Zadavatel v rozkladu předně konstatuje, že dílčí hodnotící kritérium „garantovaný dojezd výjezdové skupiny“ může být považováno za funkční a použitelné jen za předpokladu, že bude pracovat s parametry vycházejícími z reálných hodnot. Pokud by uchazeči uvedli v nabídkách nereálné hodnoty, musel by je zadavatel vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel proto stanovil podmínku praktické zkoušky, která měla zamezit manipulaci s časem dojezdu. Zadavatel je toho názoru, že bez provedení praktické zkoušky je nucen založit hodnocení nabídek na neověřených (a tedy potenciálně nepravdivých) proklamacích uchazečů o délce dojezdu, které přímo ovlivní hodnocení nabídek. Takové hodnocení dle zadavatele odporuje § 6 a § 78 odst. 4 zákona, dle kterého se dílčí hodnotící kritéria musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky.

16. Zadavatel dále uvádí, že předmětné dílčí hodnotící kritérium stanovil s ohledem na svoji představu o možném provedení praktické zkoušky. Pokud jeden z uchazečů hodlá poskytovat službu způsobem „mobilního“ zajištění, je provedení zkoušky sice možné, ale její výsledky jsou neověřitelné. Dílčí hodnotící kritérium tak nebude podle zadavatele odpovídat (reálně) nabízenému plnění, čímž dochází k porušení § 78 odst. 4 zákona. Jelikož tuto skutečnost zadavatel zjistil až ve fázi posouzení nabídek, nemá zadavatel v tuto chvíli jinou možnost než zadávací řízení zrušit.

17. Zadavatel se rovněž domnívá, že nelze připustit závěr, že skutečnosti, které byly uvedeny v zadávací dokumentaci, nejsou za žádných okolností překročitelné. Zadavatel souhlasí s Úřadem, že zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, avšak současně namítá, že formu v daném případě nelze nadřazovat porušení zásad podle § 6 zákona, resp. nad zjištění, že je zadávací dokumentace zcela nefunkční.

18. Podle zadavatele Úřad „nutí“ zadavatele postupovat v rozporu s § 111 odst. 6 zákona, když po něm požaduje hodnotit nabídky podle hodnotícího kritéria, které je objektivně nehodnotitelné. Podle zadavatele tak navíc může vzniknout významný precedens, kdy zadavatelé budou hodnotit nabízené paramenty bez ohledu na reálnost jejich skutečného dosažení.

19. V návaznosti na žádost o vysvětlení nabídky navrhovatele zadavatel uvádí, že informace o místu výjezdu dojezdové skupiny považuje za legitimní osvětlení informací uvedených v nabídce uchazeče. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že tuto informaci požadovat nemohl a měl žádost formulovat jiným způsobem.

20. V otázce naplnění důvodů pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona se zadavatel ztotožňuje s odkazem Úřadu na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 7. 4. 2009, a konstatuje, že naplňuje v něm uvedené podmínky pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) i e) zákona.

21. Podstatou změnou okolností podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona je podle zadavatele v daném případě skutečnost, že zadavatel obdržel nabídku, která systémem plnění zakázky popírá funkčnost jednoho z hodnotících kritérií, které bylo nastaveno na jiný způsob plnění veřejné zakázky, resp. na jiný způsob posouzení nabídek v rámci praktické zkoušky. Tím, že zadavatel nemůže ověřit v praxi skutečný čas dojezdu výjezdové skupiny, je naplněna druhá podmínka, totiž že zadávací řízení nemůže dospět k zamýšlenému výsledku. V takovém případě podle zadavatele odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení, neboť je třeba nastavit zcela jiná pravidla pro zajištění předmětných služeb, založená též na předpokladu „mobilního“ plnění. Zadavatel konstatuje, že uvedenou skutečnost nepředvídal ani ji sám nezpůsobil.

22. Zadavatel dále zastává názor, že naplnil rovněž podmínky dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť zadávací řízení zrušil z důvodu, který stojí vně zadavatele a atakuje samotný smysl dokončení zadávacího řízení. Zadavatel rovněž tvrdí, že je v jeho důsledku vystaven objektivnímu riziku pro případ, že by ke zrušení zadávacího řízení nedošlo, přičemž toto riziko tkví podle zadavatele v dalším postupu v řízení v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 a s § 78 odst. 4 a § 79 zákona. Zadavatel se zároveň domnívá, že jím tvrzený důvod zrušení představuje stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo srovnatelném postavení zadavatele a při týchž či srovnatelných okolnostech.

23. V neposlední řadě zadavatel považuje za závažné pochybení Úřadu, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevyjádřil k podstatnému tvrzení zadavatele, že za daných okolností přestal fungovat systém hodnocení a kontroly parametrů v nabídce.

Závěr rozkladu

24. Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se návrh navrhovatele v plném rozsahu zamítá. Pokud k tomu nejsou dány podmínky dle příslušných ustanovení zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zadavatel navrhuje zrušit napadené rozhodnutí v plném rozsahu a vrátit věc Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

25. Dne 12. 12. 2013 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele, ve kterém uvádí, že se plně ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí a navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zadavatele zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

26. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

28. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S476/2013/VZ-22410/2013/512/MHr ze dne 19. 11. 2013 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Taktéž jsem se ztotožnil s odůvodněním napadeného rozhodnutí. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem rozhodl potvrdit rozkladem napadené rozhodnutí a navrhovatelem podaný rozklad zamítnout.

V. K námitkám rozkladu

29. Zadavatel v rozkladu předně namítá, že Úřad nesprávně posoudil skutkový i právní stav věci, neboť dle jeho názoru došlo k naplnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) i e) zákona. Své tvrzení přitom zadavatel zakládá na pozbytí funkčnosti dílčího hodnotícího kritéria „garantovaný dojezd výjezdové skupiny“.

30. Pro posouzení námitek rozkladu je třeba v prvé řadě rozlišit jednotlivé důvody pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 64/2009 ze dne 27. 1. 2010 ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona „míří na důvody objektivního rázu, toliko písm. e) je ustanovením zbytkovým - pokrývá ty zbývající (objektivní a na vůli zadavatele nezávislé) důvody, na něž písm. d) svou dikcí nedopadá“. Z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu vyplývá, že na zkoumaný případ nemohou dopadat důvody pro zrušení zadávacího řízení podle ust. § 84 odst. 2 písm. d) a e) zákona současně.

31. Vzhledem k výše uvedenému jsem přistoupil k posouzení, zda na šetřený případ dopadá některý z výše uvedených důvodů pro zrušení zadávacího řízení.

K naplnění podmínek ust. § 84 odst. 2 písm. d) zákona

32. Ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona stanovuje, že zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud odpadly důvody pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat a ani je nezpůsobil. Výše uvedené podmínky přitom musí být naplněny kumulativně. Pokud nedojde k naplnění byť jen jediné z podmínek, nelze zadávací řízení považovat za zrušené v souladu se zákonem.

33. V otázce posouzení naplnění podmínek podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona se plně ztotožňuji se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, dle kterého v přezkoumávaném případě nedošlo k odpadnutí důvodů pro pokračování v zadávacím řízení v důsledku podstatné změny okolností. V průběhu zadávacího řízení totiž dílčí hodnotící kritérium „garantovaný dojezd výjezdové skupiny“ svou funkčnost nepozbylo, ani nedošlo k jeho selhání. Zadavatel vymezil hodnotící kritérium určitě a přesně, dodavatelé následně podali nabídky, ve kterých uvedli přesnou hodnotu, jež vyjadřovala dobu dojezdu výjezdové skupiny v souladu s požadavky zadávací dokumentace. Uvedené dílčí hodnotící kritérium je přitom tak, jak bylo zadavatelem vymezeno v zadávací dokumentaci, možné aplikovat jak v případě nabídek „pevného“ zajištění služby se stálým stanovištěm pro výjezd výjezdové skupiny, tak „mobilního“ zajištění služby bez stálého stanoviště pro výjezd výjezdové skupiny (rovněž viz bod 48. napadeného rozhodnutí). Jak ostatně uvádí zadavatel v rozkladu, ani provedení praktické zkoušky není v případě „mobilního“ zajištění služby vyloučeno. Skutečnost, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení zjistil, že lze požadovanou službu zajistit „mobilně“ a čas dojezdu výjezdové skupiny může být tím pádem kratší než u „pevného“ zajištění služby nelze s ohledem na výše uvedené považovat za podstatnou změnu okolností opodstatňující zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona.

34. Současně jsem toho názoru, že se Úřad v napadeném rozhodnutí (konkr. v bodech 48. – 51. napadeného rozhodnutí) dostatečně vyjádřil k tvrzení zadavatele, že dle jeho názoru přestal fungovat systém hodnocení a kontroly parametrů nabídek.

35. Pro úplnost rovněž uvádím, že zadavatel nenaplnil ani druhou z podmínek pro aplikaci ust. § 84 odst. 2 písm. d) zákona, tedy, že došlo k odpadnutí důvodů pro pokračování v zadávacím řízení. Podle závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 79/2008 ze dne 6.10.2010 „odpadnutím důvodu pro pokračování zadávacího řízení je třeba rozumět takovou okolnost, která způsobí, že již není třeba zadávací řízení vést, neboť zadavatel již plnění, které tvoří předmět veřejné zakázky nepotřebuje“. Vzhledem k tomu, že zadavatel v daném případě plnění předmětu veřejné zakázky stále potřebuje (viz bod 3.1. b) rozkladu), nedošlo v šetřeném případě s ohledem na výše citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně ani k odpadnutí důvodů pro pokračování v zadávacím řízení.

K naplnění podmínek ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona

36. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

37. V prvé řadě uvádím, že důvody hodné zvláštního zřetele představují typický neurčitý právní pojem, jehož definici zákon neobsahuje a je mu tudíž třeba přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá smyslu a účelu zákona. Úřad v napadeném rozhodnutí, stejně jako zadavatel ve svém rozkladu, poukazuje na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 7. 4. 2009. Z uvedeného rozsudku vyplývá, že důvody hodné zvláštního zřetele je třeba pojímat jako výjimečné objektivní důvody, „které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení zrušeno.“ Podle závěrů Krajského soudu v Brně uvedené podmínky musí být naplněny kumulativně.

38. Zadavatel za důvod, který atakuje smysl dokončení zadávacího řízení a vystavuje jej objektivnímu riziku, považuje skutečnost, že dílčí hodnotící kritérium „garantovaný dojezd výjezdové skupiny“ pozbylo svou funkčnost, resp. zadavatel si nemůže ověřit, zda čas dojezdu uvedený uchazeči v nabídkách bude odpovídat reálně dosahovaným hodnotám. Dílčí hodnotící kritérium v důsledku toho, dle tvrzení zadavatele, neodpovídá reálně nabízenému plnění a činí nabídky nesrovnatelnými. Zadavatel je toho názoru, že pokud bude v řízení pokračovat, dojde k porušení ust. § 78 odst. 4, § 79 a § 6 zákona.

39. V návaznosti na výše citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně v obecné rovině konstatuji, že za důvod hodný zvláštního zřetele podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona lze považovat i případ, kdy zadavatel v průběhu zadávacího řízení zjistí, že došlo k porušení postupu stanoveného zákonem pro zadávání veřejné zakázky, pokud se tak současně stalo ve fázi, kdy zadavatel již neměl možnost přijmout opatření k nápravě tohoto porušení a při následném řízení o přezkum úkonů zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt. K porušení zákonných ustanovení přitom musí dojít objektivně, a tedy nepostačuje pouhé přesvědčení zadavatele o porušení zákona. Z tohoto pohledu je nezbytné posoudit, zda v průběhu přezkoumávaného zadávacího řízení došlo k zadavatelem tvrzenému porušení zákona, jež by svou intenzitou naplňovalo důvody hodné zvláštního zřetele.

40. Jak jsem konstatoval výše (viz bod 33. tohoto rozhodnutí), dílčí hodnotící kritérium „garantovaný dojezd výjezdové skupiny“ bylo zadavatelem v zadávací dokumentaci vyjádřeno přesně a určitě, včetně určení váhy kritéria. Nepochybně mělo rovněž vztah k předmětu plnění, neboť předmětem veřejné zakázky bylo zajištění bezpečnostních služeb v budovách zadavatele, přičemž dílčí hodnotící kritérium určovalo čas dojezdu výjezdové skupiny do budovy zadavatele v případě „tísňového volání“ na dispečink. Na význam hodnotícího kritéria ve vztahu k předmětu plnění nota bene poukazuje i zadavatel v rozkladu.

41. Zadavatel dále uvádí, že po obdržení vysvětlení nabídky navrhovatele zjistil, že bezpečnostní služby lze zajišťovat „mobilně“ bez stálého stanoviště pro výjezd výjezdové skupiny. K tomuto argumentu zadavatele konstatuji, že namítaná skutečnost nezpůsobuje vadnost zadávací dokumentace, resp. její rozpor se zákonem (§ 78 odst. 4 zákona), ani nezpůsobuje nemožnost řádného hodnocení podaných nabídek (§ 79 zákona).  Stanovení předmětného dílčího hodnotícího kritéria a následné hodnocení nabídek podle tohoto dílčího hodnotícího kritéria rovněž nezpůsobuje netransparentnost zadávacího řízení (§ 6 zákona). Zadavatel mohl podle vymezeného dílčího hodnotícího kritéria hodnotit i nabídku uchazeče, jenž služby zajišťoval „mobilně“, a rovněž mohl v případě „mobilního“ zajištění služby provést praktickou zkoušku. Časy dojezdu výjezdové skupiny uvedené v nabídkách uchazečů proto mohly být zcela transparentním způsobem vyhodnoceny podle zadavatelem vymezeného dílčího hodnotícího kritéria.

42. V této souvislosti se neztotožňuji s tvrzením zadavatele, že bez provedení praktické zkoušky bude zadavatel vystaven riziku, že časy dojezdu výjezdové skupiny uvedené v nabídkách nebudou odpovídat času, kterého bude (potenciální vybraný) uchazeč skutečně dosahovat při plnění veřejné zakázky. Zadavatel si totiž ani po provedení praktické zkoušky dojezdu výjezdové skupiny (a to jak v případě „mobilního“ tak „pevného“ zajištění služby) nemůže být jist, že stejných časů dojezdu budou uchazeči dosahovat při skutečném plnění veřejné zakázky. Výsledky praktické zkoušky negarantují (budoucí) dodržení času dojezdu výjezdové skupiny při plnění veřejné zakázky. Pro případ, že by časy dojezdu při skutečném plnění veřejné zakázky neodpovídaly údajům v nabídce uchazeče, mohl zadavatel využít zajišťovacích institutů práva včetně smluvní pokuty, které si zadavatel mohl v případě potřeby inkorporovat do obchodních podmínek.

43. Nesouhlasím tedy s tvrzením zadavatele, že došlo k porušení § 6, § 78 odst. 4 či § 79 zákona, neboť dílčí hodnotící kritérium „garantovaný dojezd výjezdové skupiny“ bylo stanoveno v souladu se zákonem i zásadami v § 6 zákona, a ani hodnoty času dojezdu výjezdové skupiny uvedené v nabídkách uchazečů nejsou vzájemně neporovnatelné. Pouze došlo k tomu, že si zadavatel v průběhu zadávacího řízení uvědomil, že nedostatečně zohlednil různé způsoby plnění veřejné zakázky. Tato skutečnost však zadavateli nebrání pokračovat v započatém zadávacím řízení a nemůže odůvodňovat jeho zrušení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť se se vzhledem k výše uvedenému nejedná o důvod hodný zvláštního zřetele.

44. Zadavatel v rozkladu dále tvrdí, že Úřad napadeným rozhodnutím „nutí“ zadavatele postupovat v rozporu s § 111 odst. 6 zákona, neboť mu neumožňuje zrušit zadávací řízení, v důsledku čehož mu brání napravit „autoremedurou“ vzniklý nezákonný stav.

45. Výše uvedenou argumentaci zadavatele nepovažuji za případnou. Ust. § 111 odst. 6 zákona se aplikuje v případech, kdy zadavatel ještě může provést nápravu protiprávního jednání (např. změnou zadávací dokumentace, opětovným posouzením nabídky atd.). Teprve v případě, že aplikace § 111 odst. 6 zákona není možná, zváží zadavatel naplnění podmínek pro zrušení celého zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Z výše uvedeného vyplývá, že zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona nelze považovat za opatření k nápravě podle § 111 odst. 6 zákona.

46. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem konstatuji, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když dospěl k závěru, že v předmětném případě nebyly splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) či e) zákona.

K dalším námitkám rozkladu

47. V souvislosti s žádostí o vysvětlení nabídky navrhovatele zadavatel ve svém rozkladu uvádí, že informace o místu výjezdu dojezdové skupiny považuje za legitimní osvětlení informací uvedených v nabídce uchazeče. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že tuto informaci požadovat nemohl a měl žádost formulovat jiným způsobem.

48. K této námitce rozkladu uvádím, že lze přisvědčit tvrzení zadavatele, že v žádosti o vysvětlení nabídky navrhovatele mohl zadavatel požadovat informace o místu výjezdu výjezdové skupiny, neboť zjištění této skutečnosti bylo způsobilé osvětlit reálnost času dojezdu výjezdové skupiny uvedeného v nabídce navrhovatele. Zadavatel však nebyl oprávněn v rámci žádosti o vysvětlení nabídky navrhovatele požadovat, aby výjezdová skupina měla „pevné“ stanoviště, ze kterého je výjezdová skupina povinna vyjíždět, neboť tímto zadavatel nepřípustně rozšířil zadávací podmínky o další požadavek. Tento závěr však nic nemění na skutečnosti, že Úřad posoudil postup zadavatele při zrušení zadávacího řízení v souladu se správním řádem a se zákonem.

49. Zadavatel se dále domnívá, že vzhledem k závěrům Úřadu v napadeném rozhodnutí může docházet ke vzniku nebezpečných precedentů, které mohou mít negativní vliv na následující rozhodovací praxi. K tomu uvádím, že předmětnou námitku zadavatele nelze považovat za námitku rozkladu podle § 82 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu, neboť nesměřuje vůči napadenému rozhodnutí jako takovému (či řízení, jež mu předcházelo), nýbrž směřuje k domnělému budoucímu postupu Úřadu.

VI. Závěr

50. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

51. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. JUDr. Jaroslav Bursík, advokát, Belgická 196/38, 120 00 Praha 2

2. JUDr. Erik Orlet, advokát, tř. Svobody 2, 779 00 Olomouc

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.