číslo jednací: R383/2013/VZ-11185/2014/310/TNo
Instance | II. |
---|---|
Věc | Dodávka průtokového cytometru |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
Rok | 2013 |
Datum nabytí právní moci | 28. 5. 2014 |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-R383/2013/VZ-11185/2014/310/TNo |
|
28. května 2014 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 21. 11. 2013 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne) podaném navrhovatelem –
-
společností I.T.A.-Intertact s.r.o., IČ 65408781, se sídlem Revoluční 24/1546, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-21617/2013/511/JPo ze dne 6. 11. 2013, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
-
Univerzity Pardubice, IČ 00216275, se sídlem Studentská 95, 532 10 Pardubice,
učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka průtokového cytometru“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 3. 2013 pod ev. č. zakázky 345096, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 4. 2013 a oprav uveřejněných dne 2. 5. 2013, kde dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
-
společnost Beckman Coulter Česká republika s.r.o., IČ 28233492, se sídlem Radiová 1122/1, 102 27 Praha 10,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) a ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-21617/2013/511/JPo ze dne 6. 11. 2013
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek obdržel dne 25. 7. 2013 návrh navrhovatele – společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o., IČ 65408781, se sídlem Revoluční 24/1546, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) na přezkoumání úkonů zadavatele – Univerzity Pardubice, IČ 00216275, se sídlem Studentská 95, 532 10 Pardubice (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka průtokového cytometru“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 3. 2013 pod ev. č. zakázky 345096, ve znění oprav uveřejněných dne 5. 4. 2013 a oprav uveřejněných dne 2. 5. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V článku 5 zadávací dokumentace k veřejné zakázce (Vymezení předmětu veřejné zakázky) zadavatel stanovil, že předmětem plnění veřejné zakázky je „dodávka, instalace a uvedení do provozu průtokového cytometru včetně příslušenství dle níže uvedené specifikace“, přičemž pro účely správního řízení je klíčová specifikace uvedená v bodě 5 – „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále a citlivost detekce fluorescence méně než 110 MESF pro FITC a méně než 80 MESF pro PE“. Tato specifikace byla v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 3 ze dne 30. 4. 2013 změněna na „rozlišení nejméně 4 dekády v lineární škále a citlivost detekce fluorescence maximálně 110 MESF pro FITC a maximálně 60 MESF pro PE“.
3. Dne 20. 6. 2013 proběhlo jednání hodnotící komise, na základě jehož výsledku rozhodl zadavatel dne 21. 6. 2013 o výběru nejvhodnější nabídky, jíž se stala nabídka vybraného uchazeče – společnosti Beckman Coulter Česká republika s.r.o., IČ 28233492, se sídlem Radiová 1122/1, 102 27 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“).
4. Úřad obdržel dne 25. 7. 2013 návrh na zahájení správního řízení, ve kterém navrhovatel uvádí, že porušení zákona ze strany zadavatele spatřuje v tom, že hodnotící komise dostatečně neprověřila pravdivost a správnost podkladů předložených jednotlivými uchazeči v jejich nabídkách. Navrhovatel má za to, že vybraný uchazeč a uchazeč – BIOHEM, spol. s r.o., se sídlem Zlatovská 2211, 911 01 Trenčín, Slovenská republika (dále jen „uchazeč BIOHEM“) nesplnili základní technické požadavky vymezené v zadávací dokumentaci a měli být podle ustanovení § 76 odst. 6 zákona vyloučeni z předmětného zadávacího řízení.
II. Napadené rozhodnutí
5. Dne 6. 11. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-21617/2013/511/JPo (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele.
6. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že neshledal důvody k uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, přičemž svou argumentaci rozděluje na dvě části.
7. Ve věci vybraného uchazeče Úřad uvádí, že navrhovatel v rámci své argumentace odkazuje na marketingový materiál výrobce průtokového cytometru nabízeného vybraným uchazečem (CyAn ADP), kde je uvedeno, že přístroj má specifikaci Signal resolution (přeloženo jako „rozlišení signálu“) 4096 kanálů, naproti čemuž vybraný uchazeč dokládá jako základní zdroj informací o technických specifikacích kompletní návod k použití daného přístroje, kde je uvedeno, že přístroj má specifikaci Signal resolution 65 536 kanálů s tím, že „Summit software displays up to 4096 channels on all parameters“ (přeloženo jako „software zobrazuje až v 4096 kanálech pro všechny parametry“), z čehož dle Úřadu vyplývá, že zadavatel, resp. hodnotící komise správně posoudila nabídku vybraného uchazeče, neboť jím nabízený průtokový cytometr prokazatelně disponuje hardwarovým rozlišením ve 4 dekádách, jak je uvedeno v návodu k použití, přičemž zřejmě došlo k záměně mezi softwarovým a hardwarovým rozlišením, jež bylo způsobeno nekompletními informacemi uvedenými v marketingovém materiálu.
8. Ve věci uchazeče BIOHEM Úřad předně konstatuje, že i kdyby postup zadavatele při posuzování nabídky uchazeče BIOHEM byl chybný, sám o sobě by nemohl být důvodem k uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, protože nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídka uchazeče BIOHEM skončila jako druhá v pořadí. Nad rámec tohoto tvrzení Úřad souhlasí, že uchazeč BIOHEM nesplnil zadávací podmínky a postup zadavatele tak shledává netransparentním v rozporu se zásadami uvedenými v ustanovení § 6 odst. 1 zákona.
9. V závěru napadeného rozhodnutí Úřad konstatuje, že neshledal důvody k uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.
III. Námitky rozkladu
10. Dne 21. 11. 2013 obdržel Úřad v zákonné lhůtě od navrhovatele rozklad z téhož dne, jímž bylo rozhodnutí Úřadu napadeno v plném rozsahu.
11. Navrhovatel v rozkladu uvádí, že napadené rozhodnutí je nesprávné, nezákonné a příliš formalistické. Úřad dle mínění navrhovatele porušil právní jistotu všech účastníků předmětného zadávacího řízení, když se bez dalšího spolehl na tvrzení a údaje předkládané vybraným uchazečem a zároveň uvedl, že uchazeč BIOHEM měl být vyloučen.
12. Navrhovatel namítá, že se Úřad při posuzování dané věci spolehl na pouhá vyjádření obou uchazečů, místo aby zcela objektivním a hodnověrným způsobem ověřil, který z účastníků správního řízení má pravdu, a to formou odborného posouzení či znaleckého posudku, což vedlo k tomu, že při rozhodování nepostupoval transparentním způsobem.
13. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel sice stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, nicméně při posuzování splnění zadávacích podmínek v nabídkách uchazečů v zadávacím řízení zadavatel porušil zákon, protože toto posouzení nebylo relevantní vzhledem ke stanoveným požadavkům.
14. Navrhovatel odkazuje na bod 69 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad označil postup zadavatele za netransparentní, neboť přes upozornění navrhovatele neověřil rozpor v nabídce uchazeče BIOHEM, a zároveň doplňuje, že zadavatel stejným způsobem neověřil ani nabídku vybraného uchazeče. Navrhovatel se domnívá, že se tímto Úřad snaží vyhnout řešení vlastního problému, a sice rozboru technických charakteristik jednotlivých přístrojů v nabídce vybraného uchazeče a uchazeče BIOHEM. Navrhovatel se domnívá, že pokud by si Úřad opatřil odborné vyjádření z oboru průtokové cytometrie, bylo by jeho rozhodnutí odlišné.
15. Navrhovatel upozorňuje na požadavek zadavatele, aby průtokový cytometr disponoval rozlišením nejméně 4 dekády. Navrhovatel pod tímto požadavkem chápe rozlišení samotného průtokového cytometru, přičemž považuje za irelevantní distinkci pojmů „hardwarové rozlišení“ a „softwarové rozlišení“, neboť dle navrhovatele je zřejmé, že pokud je nějaké zařízení ovládáno specifickým softwarem, bez něhož nefunguje, tak stejně jakákoliv hardwarová součást nefunguje bez ovládacího softwaru. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel ani jeden z pojmů „hardwarové“ či „softwarové“ rozlišení v požadavcích neuvedl, a proto zastává názor, že zadavatel definoval své požadavky na systém jako celek a namítá, že Úřad porušil princip materiální pravdy, čímž ovlivnil celé správní řízení, a to tím, že neprovedl dokazování a spolehl se pouze na vyjádření zadavatele a vybraného uchazeče.
16. Ve věci vybraného uchazeče navrhovatel uvádí, že návod k použití (kde je uvedeno, že nabízený systém disponuje rozlišením 65 536 kanálů, což splňuje požadavek na 4 dekády) vybraný uchazeč doložil až po podání návrhu. I přes tento návod k použití a v něm obsažené technické údaje se navrhovatel domnívá, že systém nabízený vybraným uchazečem je limitován softwarem, který je nedílnou součástí tohoto systému, neboť tento software umožňuje generování dat s omezeným rozlišením pouze 4096 kanálů. Průtokový cytometr je tedy schopen od sebe odlišit maximálně 4096 intenzit v rámci jednoho vzorku. Tento systém tedy dle navrhovatele ve skutečnosti využívá jen malou část kapacity. Navrhovatel trvá na svém původním závěru, že průtokový cytometr nabízený vybraným uchazečem nesplňuje rozlišení ve 4 dekádách, a proto v rozkladu navrhuje, aby v případě zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení k dalšímu šetření využil nezávislého znaleckého posudku či odborného vyjádření k ověření věcné stránky předmětné věci.
17. Navrhovatel zároveň namítá, že Úřad bez dalšího přešel vyjádření RNDr. Svobody, z čehož dovozuje, že Úřad porušil povinnost řádně přezkoumat všechny námitky účastníka řízení.
IV. Závěr rozkladu
18. S ohledem na výše uvedené navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání včetně vyslovení právního názoru, že Úřad je povinen dostatečně ověřit faktickou stránku věci, anebo aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že ve správním řízení bude v celém rozsahu rozhodnuto ve prospěch navrhovatele.
V. Řízení o rozkladu
19. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dál jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.
Vyjádření zadavatele k podanému rozkladu
20. Ve věci vybraného uchazeče zadavatel uvádí, že ve specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky vymezil mj. požadavek na systém, který disponuje rozlišením nejméně 4 dekády na lineární škále. Z logiky věci tak vyplývá, že ovládací software k jakémukoliv zařízení obecně již pouze zpracovává množství dat, které mu zařízení poskytne. Je jen věcí software, jakým způsobem množství dat zpracuje, rozliší a dále zobrazí, proto se zadavatel neztotožňuje s názorem navrhovatele, že systém vybraného uchazeče „neumožňuje požadované rozlišení 10 000 kanálů a je schopen generovat výsledná data jen v rozlišení 4 096 kanálů pro každou fluorescenci.“ Navrhovatel tak dle zadavatele zaměňuje rozlišení ovládacího software (neboli zobrazení pro přístroj CyAn ADP – 4 096 kanálů) a rozlišení systému pro přístroj CyAn ADP (65 629 kanálů). Tuto skutečnost dle názoru zadavatele dokládá i navrhovatelem doložené odborné vyjádření RNDr. Svobody, který v něm mj. uvádí, že „množství zobrazených dekád a rozlišení systému nemusí být stejné“ a dále, že „pro běžné účely je možné 100 000 kanálů zobrazit v pouze 512 či 1 024 kanálech (tj. 100 různých intenzit vzorku se zobrazí jako jedna), aniž by měl uživatel potíže rozlišit pozitivní nebo negativní signál. Takto se dá s tvrzením souhlasit, že pro zobrazení 4 dekád (10 000 kanálů) je skutečně dostačující 1 024 kanálů.“
21. Ve věci uchazeče BIOHEM zadavatel uvádí, že navrhovatel svou argumentaci založil pouze na údajích z produktových listů, které ale mnohdy dle mínění zadavatele neodrážejí skutečný stav technických parametrů přístrojů. Zadavatel podle svých slov vycházel ze zkušenosti, že mnozí z dodavatelů obecně ve svých nabídkách vymezují výhradu práva měnit technické parametry bez předchozího písemného oznámení. Zadavatel se tak domníval, že technické údaje uvedené na webových stránkách lze považovat spíše za orientační.
22. Zadavatel uzavírá, že i v případě nedostatečně transparentního postupu při posouzení nabídky uchazeče BIOHEM by nedošlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, stejně jako to konstatoval Úřad v napadeném rozhodnutí.
Vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu
23. Vybraný uchazeč je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je věcně i formálně správné a nesouhlasí s argumentací navrhovatele, neboť se domnívá, že bylo nade vší pochybnost prokázáno, že průtokový cytometr nabídnutý vybraným uchazečem splňuje veškeré podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci.
24. Vybraný uchazeč opakovaně uvádí, že jím nabídnutý průtokový cytometr měří signály fluorescencí s použitím všech 65 536 kanálů, což splňuje požadavek rozlišení ve 4 dekádách. Přičemž rozlišení osy s 256, 512, 1024 nebo 4096 kanály je věc grafická a týká se zobrazení na displeji obrazovky. Vybraný uchazeč má za to, že pro rozlišení je důležitější způsob, jak byla data získána, tedy zaměřena, než způsob, jak jsou zobrazena.
25. Navrhovatel v rozkladu poukazuje na to, že vybraný uchazeč doložil návod k použití teprve na základě podaného návrhu, k čemuž vybraný uchazeč uvádí, že ve své nabídce jednoznačně uvedl, že jím nabídnutý systém splňuje požadovaný parametr na rozlišení 4 dekád. Jelikož hodnotící komise shledala, že nabídka vybraného uchazeče splňuje požadované parametry, neměla důvod vybraného uchazeče vyzývat k vysvětlení nabídky a k doložení návodu k použití. Teprve po podání návrhu vybraný uchazeč jako důkaz, že jeho nabídka splňuje sporný parametr, předložil Úřadu návod k použití.
26. K posouzení nabídky uchazeče BIOHEM vybraný uchazeč uvádí, že i kdyby byl postup v hodnocení nabídky tohoto uchazeče chybný, neměl by vliv na výběr nejvhodnější nabídky, čímž se ztotožňuje se závěry Úřadu.
Stanovisko předsedy Úřadu
27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a správního řízení, které mu předcházelo s právními předpisy a v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
28. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S461/2013/VZ-21617/2013/511/JPo ze dne 6. 11. 2013 zamítl návrh navrhovatele na uložení nápravného opatření dle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.
VI. K námitkám rozkladu
29. Dle ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění (rozhodnutí) uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.
29. V předmětné věci považuji za podstatné se nejdříve vyjádřit k přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. V rámci otázky přezkoumatelnosti správních rozhodnutí lze využít poměrně rozsáhlé judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 7. 2004, č. j. 4 As 5/2003 – 52, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 4. 2004, č. j. 4 Azs 27/2004 – 74, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004, č. j. 7 As 60/2003 – 75, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 11. 2004, č. j. 7 Afs 3/2003 – 93), neboť zásady týkající se náležitostí odůvodnění soudních rozhodnutí ve správním soudnictví podle zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“) lze beze zbytku uplatnit i na odůvodnění rozhodnutí správních orgánů. Výše uvedené rozsudky Nejvyššího správního soudu mají dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005 - 44 společné východisko v tom, že „pokud z napadeného rozhodnutí správního soudu (zde správního orgánu) není zřejmé, proč soud nepovažoval za důvodnou právní argumentaci účastníka řízení v žalobě (zde v návrhu na zahájení správního řízení) a proč námitky účastníka považuje za liché, mylné nebo vyvrácené, nutno pokládat takové rozhodnutí za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů podle ustanovení § 103 odst. 1 písm. d) soudního řádu správního zejména tehdy, jde-li o právní argumentaci z hlediska účastníka řízení klíčovou, na níž je postaven základ jeho žaloby (návrhu). Nestačí, pokud soud při vypořádávání této argumentace pouze konstatuje, že tato je nesprávná, avšak neuvede v čem (tj. v jakých konkrétních aspektech, resp. důvodech právních či případně skutkových) její nesprávnost spočívá.“ Jestliže tedy východiska výše citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu dopadají i na odůvodnění rozhodnutí vydaných v rámci rozhodovací činnosti Úřadu, v předmětné věci je klíčovou argumentací navrhovatele tvrzení, že vybraný uchazeč v zadávacím řízení nesplnil zadávací podmínky tak, jak byly zadavatelem stanoveny v zadávací dokumentaci.
30. V této souvislosti považuji za nutné připomenout rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 1993 č. j. 6 A 48/92 – 23, podle kterého musí být z rozhodnutí správního orgánu seznatelné, „proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl, jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů a … jaké úvahy jej vedly k uložení sankce v konkrétní výši.“ Úřad v bodě 62 napadeného rozhodnutí konstatuje, že tím, že zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil předmět plnění tak, aby průtokový cytometr disponoval rozlišením ve 4 dekádách, požadoval hardwarové rozlišení, nikoliv softwarové, nicméně toto tvrzení Úřadu v bodě 62 napadeného rozhodnutí není podloženo žádným konkrétním důkazem, neboť ze zadávací dokumentace nevyplývá požadavek zadavatele na hardwarové rozlišení průtokového cytometru a Úřad neuvedl žádný jiný důkaz, ze kterého by tato úvaha vyplývala. Z napadeného rozhodnutí tak není dostatečně seznatelné, proč Úřad považuje parametry nabízeného průtokového cytometru za dostačující, když panuje pochybnost mezi různými interpretacemi těchto technických parametrů a tato svá tvrzení nemá dostatečně podložena.
31. Napadené rozhodnutí neobsahuje informaci o tom, že by Úřad postavil najisto, zda vybraným uchazečem nabízený průtokový cytometr splňuje v plném rozsahu zadávací podmínky, pouze obsahuje informaci o tom, že vznikl rozpor mezi propagačním materiálem výrobce a návodem k použití, potažmo že došlo k záměně hardwarového a softwarového rozlišení. Následuje konstatování toho, že vybraným uchazečem nabízený průtokový cytometr prokazatelně disponuje požadovaným rozlišením 4 dekád, nicméně Úřad tuto skutečnost dostatečně nepodložil a vychází pouze z vyjádření zadavatele a vybraného uchazeče, přestože v souladu se zásadami volného hodnocení důkazů a zásadou materiální pravdy byl povinen řádně odůvodnit, proč konkrétním důkazům přikládá větší váhu a proč jiné důkazy považuje za vyvrácené.
32. K výše uvedenému problému se vyjadřuje Nejvyšší správní ve svém rozsudku ze dne 25. 7. 2006, č. j. 6 As 47/2005 – 84, kde praví, že „existence rozporů mezi jednotlivými důkazy není neobvyklá, přičemž v takové situaci je správní orgán povinen důkazní postup řádně popsat a logicky i věcně přesvědčivě odůvodnit, jakým způsobem se s těmito rozpory vypořádal a z jakých důvodů uvěřil jedné z vzájemně protichůdných skutkových verzí.“ Z napadeného rozhodnutí sice vyplývá, že Úřad vycházel z návodu k použití nabízeného průtokového cytometru a z marketingových materiálů výrobce, nicméně nevyplývá z něj skutečnost, jež by odůvodňovala fakt, proč Úřad přijal argumentaci zadavatele a vybraného uchazeče. V napadeném rozhodnutí tak absentuje zdůvodnění toho, jak se Úřad vypořádal s rozporem technického rázu, k jehož řešení beze sporu nepostačí odkaz na návod k použití či odkaz na vyjádření zadavatele nebo vybraného uchazeče, nýbrž je nutno dostatečným a nesporným způsobem vyjasnit, na základě kterých skutečností dospěl Úřad k závěrům uvedeným v napadeném rozhodnutí.
33. V souladu s ustanovením § 50 odst. 4 správního řádu je dokazování ve správním řízení ovládáno zásadou volného hodnocení důkazů, což mimo jiné znamená, že nejsou stanovena pravidla týkající se síly důkazních prostředků a volba důkazních prostředků je ponechána na „vůli“ správního orgánu. Ta však nesmí kolidovat s tzv. zásadou materiální pravdy uvedenou v ustanovení § 3 správního řádu, podle kterého nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v ustanovení § 2 správního řádu, tedy se zásadou legality, zásadou zákazu zneužití pravomoci a správního uvážení, zásadou proporcionality a ochrany dobré víry, zásadou ochrany veřejného zájmu, zásadou nestranného přístupu a zásadou legitimního očekávání. Úřad v předmětné věci postupoval v rozporu s touto zásadou, neboť při svém rozhodování nevycházel ze skutkových zjištění, o nichž by nebyla důvodná pochybnost, naopak, jak již bylo uvedeno výše, napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, ze kterých by bylo patrno, proč Úřad vzal rozhodné skutečnosti za prokázané.
34. Okolnosti, za nichž je žádoucí přibrat do správního řízení znalce, jsou vyjádřeny již v rozsudku Nejvyššího soudu ČSR ze dne 3. 2. 1928, sp. zn. Zm II 383/27, kde se praví: „Jest v povaze věci, že se znalci přibírají k tomu, by jednak pozorovali skutečnosti, jichž poznání předpokládá zvláštní odborné znalosti (nález), jednak, by z takovýchto pozorování vyvozovali znalecké úsudky (posudky), nikoli však, by sdělovali soudu své názory a úsudky o otázkách rázu právního neb o otázkách, k jichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí, nýbrž stačí, hledíc ku povaze okolností případu, úplně soudcovská zkušenost a znalost.“ Aktuálněji tyto závěry rozvádí Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 12. 5. 2010, č. j. 1 Afs 71/2009 – 113, kde dodává, že „ve správním řízení vedle toho platí, že se znalec nepřibírá též tehdy, pokud správní orgán disponuje potřebnými odbornými znalostmi či si může opatřit odborné posouzení předmětných skutečností ze strany jiného správního orgánu. Vychází se totiž z předpokladu, že úřední osoby mají dostatečné odborné znalosti, aby mohly samy posoudit odborné otázky vyskytující se v běžně vedených správních řízeních.“ Výše uvedené rozsudky tedy vyjadřují úvahu nad tím, kdy je třeba přizvat k řízení znalce a kdy nikoliv. V případě, že se jedná o záležitost, k jejímuž posouzení není třeba odborných znalostí či vědomostí, znalecký posudek se nepožaduje. Pokud se však jedná o záležitost, jejíž posouzení nelze provést bez patřičných odborných znalostí, je přizvání znalce žádoucí.
35. S ohledem na výše uvedené konstatuji, že napadené rozhodnutí založené na takto zjištěném skutkovém stavu je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a ponechávám na zvážení Úřadu, zda v předmětné věci není třeba pro řádné posouzení věci nechat zpracovat znalecký posudek, jehož výsledkem bude konstatování, zda průtokový cytometr obsažený v nabídce vybraného uchazeče splňuje požadavek zadavatele na „rozlišení ve 4 dekádách“ v plném rozsahu či nikoliv.
36. Ze správního spisu jsem zjistil, že navrhovatel ve vyjádření ze dne 19. 8. 2013 navrhl provedení důkazu „odborné stanovisko RNDr. Jana Svobody“ ze dne 19. 8. 2013. Z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že Úřad tento důkaz provedl, ani jak se s tímto důkazním návrhem vypořádal ve smyslu ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu. Pokud je tedy odborné stanovisko navrženo jako důkaz, je třeba, aby z napadeného rozhodnutí vyplynulo, jak se s ním Úřad vypořádal.
36. Co se týče části napadeného rozhodnutí ohledně uchazeče BIOHEM, konstatuji, že na základě závěrů Úřadu o splnění či nesplnění požadavků zadavatele na předmět plnění v případě vybraného uchazeče Úřad znovu vyhodnotí možnosti vlivu pochybení zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky.
38. Nad rámec výše uvedeného uvádím, že Úřad v bodě 64 napadeného rozhodnutí konstatuje, že i přes možný nezákonný postup zadavatele v zadávacím řízení není dán důvod k uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona, protože postup zadavatele nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedená problematika posouzení technických parametrů nabízených průtokových cytometrů vybraného uchazeče a uchazeče BIOHEM však spolu úzce souvisejí a vliv na výběr nejvhodnější nabídky lze alespoň nepřímo dovodit. Pokud by se totiž v důsledku nového posouzení předmětné věci před Úřadem prokázalo, že nabídka vybraného uchazeče nesplnila zadávací podmínky, zadavatel by byl povinen vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit. Vybraným uchazečem by se stal uchazeč BIOHEM, neboť se umístil druhý v pořadí a mohl by být dán důvod k uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona, protože Úřad v bodě 68 napadeného rozhodnutí uvádí, že zadavatel v souvislosti s posouzením nabídky uchazeče BIOHEM nepostupoval transparentním způsobem v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, jak odůvodňuje mimo jiné v bodě 69 napadeného rozhodnutí s tím, že k uložení nápravného opatření tak Úřad nepřistoupil pouze z důvodu, že pochybení nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
VII. Závěr
40. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.
41. Před vydáním nového rozhodnutí Úřad postaví najisto, zda vybraný uchazeč splnil zadávací podmínku spočívající v požadavku zadavatele na rozlišení průtokového cytometru nejméně 4 dekády v lineární škále.
42. Úřad v novém rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodní závěry, jež budou podloženy řádně zjištěným skutkovým stavem.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. I.T.A.-Intertact s.r.o., Revoluční 24/1546, 110 00 Praha 1
2. Univerzita Pardubice, Studentská 95, 532 10 Pardubice
3. Beckman Coulter Česká republika s.r.o., Radiová 1122/1, 102 27 Praha 10
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.