číslo jednací: S90/2014/VZ-9812/2014/532/SBe

• Instance: I.
• Věc: Silnice I/27 Třemošná - přeložka
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 29. 5. 2014

Č. j.: ÚOHS-S90/2014/VZ-9812/2014/532/SBe

Brno 12. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 2. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – Nusle,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/27 Třemošná - přeložka“ zadávanou v otevřeném nadlimitním řízení na stavební práce, jehož oznámení bylo v Informačním systému veřejných zakázek – uveřejňovacím subsystému (www.isvzus.cz) uveřejněno dne  9. 6. 2008 pod evidenčním číslem zakázky 60018417, na kterou byla dne 8. 10. 2008 uzavřena smlouva o dílo s názvem Souhrn smluvních dohod, č. smlouvy ŘSD ČR 128/08 s vybraným uchazečem „Sdružení BӦGL a KRÝSL – SWIETELSKI - EDIKT“ s vedoucím účastníkem sdružení BӦGL a KRÝSL, k.s., IČO 263 74 919, se sídlem Renoirova 1051/2a, 152 00 Praha 5 - Hlubočepy, a účastníky sdružení SWIETELSKI stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby Západ, IČO 480 35 599, se sídlem Železničářská 1234/79, 312 00 Plzeň, EDIKT a.s., IČO 251 72 328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, tím, že při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/27 Třemošná - přeložka“ nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, a uzavřel dne 29. 6. 2011 Dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod, č. smlouvy ŘSD ČR 128/08 ze dne 8. 10. 2008 a v listopadu 2011 schválil Evidenční listy změny stavby č. 31 a č. 32, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, ukládá

pokuta ve výši 55 000,- Kč (padesát pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Postup Úřadu před zahájením správního řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 14. 5. 2013 podnět týkající se postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/27 Třemošná - přeložka“, zadávanou v otevřeném nadlimitním řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách – uveřejňovacím subsystému uveřejněno dne 9. 6. 2008 pod evidenčním číslem zakázky 60018417.

2. V podnětu byl napadán postup zadavatele, který při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/27 Třemošná - přeložka“ postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce (dále jen „zákon“).

3. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P437/2013/VZ-11435/2013/532/SBe ze dne 19. 6. 2013 od zadavatele příslušné dokumentace o veřejných zakázkách a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu. Dopisy č. j. ÚOHS-P437/2013/VZ-16233/2013/532/SBe ze dne 27. 8. 2013 a č. j. ÚOHS-P4376/2013/VZ-20548/2013/532/SBe ze dne 21. 10. 2013 si Úřad dožádal doplnění dokumentací o veřejných zakázkách. Z obdržených dokumentací a vyjádření zadavatele Úřad zjistil následující skutečnosti, které jsou podkladem pro rozhodnutí.

4. Zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „Silnice I/27 Třemošná - přeložka“ bylo zahájeno dne 9. 6. 2008 uveřejněním Oznámení o zahájení zadávacího řízení (dále jen „Oznámení“). Předmětem plnění veřejné zakázky byla podle bodu 1.1 Zadávací dokumentace pro stavební práce v otevřeném řízení (díl 0 „Základní podmínky zadávacího řízení“, článek 1. „Předmět plnění a zadavatel“) a podle bodu II.1.5) Oznámení „Silnice I/27 Třemošná – přeložka v celkové délce obchvatu 3844m řešena jako dvoupruh v kategorii S 11,5/70. V trase je 1 MÚK, 2 úrovňové křižovatky a 6 mostních objektů. Součástí stavby je dále MÚK - připojení Třemošná - jih, přeložka sil. II/180 Záluží, připojení Třemošná - sever, přeložka sil. III/1807 Horní Bříza, přeložka polní cesty, příjezd k hotelu Diana - přeložka, hospodářské sjezdy atd.“.

5. V bodu 15.2.3 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace pro stavební práce v otevřeném řízení) zadavatel stanovil, že cena předmětu plnění představuje cenu stavby bez provizorní položky pro rezervu a DPH. Navýšením ceny předmětu plnění o provizorní položku pro rezervu ve výši 10 % se určí celková nabídková cena, jež bude předmětem hodnocení v rámci základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky.

6. Dle bodu 15.5 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace pro stavební práce v otevřeném řízení) požadoval zadavatel sestavení nabídkové ceny následovně:

a) Cena stavby bez DPH v Kč (a)

b) Provizorní položka pro rezervu 10 % (b = 10 % z části a)

c) Nabídková cena stavby bez DPH (c = a + b) [tento údaj bude předmětem hodnocení v rámci základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnost nabídky]

d) DPH (d)

e) Celková nabídková cena stavby (e = c + d)

7. Zadavatel dále v bodu 24.1 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace pro stavební práce v otevřeném řízení) uvedl, že základním hodnotícím kritériem je ekonomická výhodnost nabídky. Ekonomickou výhodnost nabídky zadavatel hodnotil podle následujících dílčích kritérií a subkritérií, a jim přiřazenou vahou, představující jejich podíl na celkovém hodnocení:

a) Nabídková cena stavby bez DPH 50 %

b) Lhůta pro uvedení stavby do provozu 35 %

c) Délka záruční doby (obsahující 3 dílčí subkritéria) 15 %

1. Délka záruky na vozovkové souvrství asfaltové 40 %

2. Délka záruční doby na nosné konstrukce mostů 30 %

3. Délka záruční doby na hydroizolace mostů 30 %

8. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 25. 7. 2008 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem pět nabídek. Dne 5. 8. 2008 proběhlo posouzení všech pěti nabídek, při kterém byla jedna nabídka vyřazena ze zadávacího řízení pro nesplnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách. Téhož dne bylo provedeno hodnocení zbylých čtyř nabídek a dne 25. 9. 2008 rozhodl zadavatel na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem – „Sdružení BӦGL a KRÝSL – SWIETELSKI - EDIKT“ s vedoucím účastníkem sdružení BӦGL a KRÝSL, k.s., IČO 263 74 919, se sídlem Renoirova 1051/2a, 152 00 Praha 5 - Hlubočepy, a účastníky sdružení SWIETELSKI stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby Západ, IČO 480 35 599, se sídlem Železničářská 1234/79, 312 00 Plzeň, EDIKT a.s., IČO 251 72 328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 8. 10. 2008 Souhrn smluvních dohod, č. smlouvy ŘSD ČR 128/08 (dále jen „Souhrn smluvních dohod“), s nabídkovou cenou 773 999 620,37 Kč bez DPH, tj. 921 059 548,24 Kč vč. DPH.

9. V nabídce vybraného uchazeče byla nabídková cena strukturována v následujících hodnotách:

a) Cena stavby bez DPH v Kč 703 636 018,52 Kč

b) Provizorní položka pro rezervu 10 % (10 % z části a)   70 363 601,85 Kč

c) Nabídková cena stavby bez DPH (c = a + b) 773 999 620,37 Kč

d) DPH 147 059 927,87 Kč

e) Celková nabídková cena stavby (e = c + d) 921 059 548,24 Kč

10. Zadavatel v průběhu února 2009 až listopadu 2011 schválil celkem 32 změn během výstavby (dále jen „ZBV“), z nichž 31 ZBV se přímo projevilo ve zvýšení ceny veřejné zakázky ve smyslu celkového rozsahu dodatečných stavebních prací podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Jedna ZBV tento vliv neměla, neboť obsahovala zaevidování neprovedené práce.

Číslo ZBV	SO	Datum schválení ZBV	Cena víceprací (Kč bez DPH)
1	001/1	27. 2. 2009	10 603 149,50
2	503/1	11. 9. 2009	75 432,06
3	502/1	11. 9. 2009	15 840,76
4	308/1	11. 9. 2009	80 969,62
5	309/1	11. 9. 2009	137 586,62
6	201/1	23. 9. 2009	6 378 042,19
7	202/1	23. 9. 2009	4 396 261,65
8	206/1	29. 9. 2009	731 279,79
9	001/2	29. 9. 2009	4 793 960,42
10	462/1	11. 11. 2009	7 995,51
11	111/1	11. 11. 2009	Odpočet neprovedených prací
12	310/1	11. 11. 2009	248 211,00
13	104/1	11. 11. 2009	8 396,30
14	105/1	11. 11. 2009	760 231,39
15	401/1	17. 11. 2009	300 000,00
16	101/1	17. 11. 2009	20 301 918,92
17	301/1	17. 11. 2009	389 216,00
18	302/1	17. 11. 2009	30 688,00
19	303/1	17. 11. 2009	1 946 368,80
20	307/1	20. 11. 2009	1 146 708,26
21	102/1	20. 11. 2009	24 872 517,86
22	501/1	20. 11. 2009	80 920,27
23	103/1	24. 11. 2009	2 726 233,08
24	112/1	24. 11. 2009	207 987,58
25	413/1	24. 11. 2009	596 414,18
26	113/1	25. 1. 2010	499 661,01
27	204/1	25. 1. 2010	2 439 628,51
28	101/2	25. 1. 2010	23 159 853,40
29	190/1	25. 1. 2010	1 324 833,11
30	205/1	13. 8. 2010	30 593 459,85
31	103/3	3. 11. 2011	25 657 912,94
32	102/2	3. 11. 2011	21 361 034,53
Celkem			185 872 713,11

11. Z výše uvedených ZBV byly ZBV č. 31 a č. 32 zadány v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 11. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 210714. Dne 29. 6. 2011 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem Dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod, kterým byl upraven Souhrn smluvních dohod na realizaci stavby „Silnice I/27 Třemošná – přeložka“ o dodatečné práce a kterým bylo řešeno finanční vypořádání dodatečných prací zadaných v uvedeném jednacím řízení bez uveřejnění.

12. Zbylé ZBV, tj. ZBV č. 1 – č. 10 a č. 12 – 30 zadavatel nezadal formálně v žádném z druhů zadávacích řízení. Na tyto ZBV byly vypracovány Evidenční listy změny stavby, které byly podepsány dodavatelem, projektantem, inženýrem stavby, správcem stavby a oprávněným zaměstnancem dle § 12, resp. § 15 Směrnice Změny staveb. U ZBV č. 11 došlo pouze k odpočtu neprovedených prací.

13. Na základě všech výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda uvedeným postupem nedošlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel v rozporu s § 21 odst. 2 zákona zadal veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „Silnice I/27 Třemošná – přeložka“ v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že tímto postupem zadavatel mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S90/2014/VZ.

II. Řízení před správním orgánem

14. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

• zadavatel.

15. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S90/2/14-2373/2014/532/SBe dne 10. 2. 2014, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S90/2/14-2374/2014/532/SBe z téhož dne stanovil účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

16. Dne 10. 2. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.

17. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 17. 3. 2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 17. 3. 2014

18. Dne 18. 3. 2014 obdržel Úřad doručením do datové schránky vyjádření zadavatele ze dne 17. 3. 2014. Zadavatel se v něm mj. odvolává na svůj předchozí dopis č.j. 11957/2013-10500/MK ze dne 2. 7. 2013, v kterém se, stejně jako v tomto svém vyjádření dovolává vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce zadané v jednacím řízení bez uveřejnění, než je Úřadem uváděná výše 20 % hodnoty původní veřejné zakázky, s ohledem na to, že se v daném případě jedná o tzv. liniovou stavbu, a poukazuje na výši, která je stanovena v článku 31. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávaní veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“). Podle citovaného článku této směrnice nesmí souhrnná hodnota veřejných zakázek na dodatečné stavební práce překročit 50 % částky původní veřejné zakázky. Zadavatel také v tomto kontextu uvádí, že snížení limitu dodatečných prací stanoveného v zákoně o veřejných zakázkách proti unijní legislativě může v případě liniových staveb v některých případech vést k jeho nedodržení.

19. Zadavatel k povinnosti zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce přesahující zákonem stanovený rozsah 20 % ceny původní veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení, než je jednací řízení bez uveřejnění, přičemž jako jiné formy uvádí otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení, dále považuje za důležitou okolnost, že v řadě případů dodatečných prací se nejedná o samostatně oddělitelné a proveditelné práce, z čehož vyplývá, že jejich samostatné zadání jinému než původnímu zhotoviteli je z technického hlediska v podstatě nemožné. Zadavatel v tomto kontextu uvádí, že není možné, aby původní zhotovitel zakázky provedl část prací do výše výměry dané položky soupisu prací (případně práce v průběhu realizace přerušil), následně by práci předal objednateli, aby ji tento předal k provedení dodatečných prací jinému zhotoviteli, ten ji po provedení opětovně předal zpět objednateli a objednatel zpět původnímu zhotoviteli zakázky, aby tento mohl dále pokračovat v dalších pracích dle původního soupisu prací. Postup při takto realizované stavbě si podle zadavatele vyžaduje dodatečné nároky na čas, administrativní kapacitu koordinaci prací a také záruk za jednotlivé práce prováděné různými zhotoviteli, což se v konečném důsledku promítne do finanční stránky předmětného díla. Zadavatel je zcela přesvědčen, že tento postup zadávání dodatečných stavebních prací na stavbě je v rozporu s dodržením zásad řádného hospodaření a zajištění kvality realizovaného díla. 

20. Zadavatel svůj nesouhlas s výše uvedeným postupem ve svém vyjádření dále odůvodňuje a podporuje tím, že pokud by se zadávacího řízení na dodatečné stavební práce účastnil i dodavatel (tj. zhotovitel) realizující původní veřejnou zakázku, měl by oproti jiným uchazečům jednoznačnou výhodu spočívající v detailní znalosti realizovaných prací a kapacitou potřebnou k realizaci dodatečných prací na tom kterém konkrétním místě. Za takové situace by zadavatel nebyl schopen dodržet požadavky na rovný přístup a nediskriminaci vůči ostatním dodavatelům, a ani by z těchto důvodů nebyl oprávněn ze zadávacího řízení vyloučit dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku. Dle názoru zadavatele, v tomto ohledu zákon ani výkladová stanoviska či rozhodnutí Úřadu nenabízí efektivní způsob, jak se vypořádat se zadáním dodatečných prací.

21. Zadavatel dále poukazuje a upozorňuje na „soutěžitelnost“ dodatečných prací v situaci, kdy jsou tyto práce technicky neoddělitelné od původní zakázky a uvádí, že ani zde neexistuje způsob, jak provést zadávací řízení splňující základní zásady postupu zadavatele podle § 6 zákona.

22. Ve svém vyjádření zadavatel uvádí, že dle jeho názoru je konstatování Úřadu, že nezadal dodatečné práce v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % hodnoty původní veřejné zakázky, přičemž tímto podstatně ovlivnil nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, založeno pouze na tom, že tento limit byl překročen. Zadavatel je přesvědčen, že skutečnosti vyvolávající změny na stavbách vznikají a probíhají kontinuálně v průběhu provádění prací. Zadávání dodatečných prací přesahujících limit 20 % hodnoty původní veřejné zakázky jinou formou než v jednacím řízení bez uveřejnění by znamenalo potřebu zadávání dodatečných prací v několika samostatných, časově se prolínajících či na sebe navazujících zadávacích řízeních. Podle zadavatele by pak předmětem těchto zakázek nebylo dílo jako takové, ale pouze dílčí práce odpovídající spíše formě subdodávky prací limitované technickými, technologickými a časovými omezeními. Zadavatel se proto z těchto důvodů domnívá, že překročení limitu 20 % nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a to tím spíše, že i při sebelepší přípravě nelze nikdy garantovat bezproblémový průběh zadávacího řízení a jeho dopady na realizaci stavby. Stejně tak je zadavatel toho názoru, že vzhledem k poměrně striktní transpozici Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, kterou je v české legislativě stanoven limit 20 % na dodatečné stavební práce, měly by být Úřadem zohledněny jím uvedené argumenty.

23. Zadavatel v návaznosti na tuto argumentaci dále uvádí, že úsek novostavby předmětné komunikace procházel problematickým územím, kde se ve velkém rozsahu nacházelo neevidované poddolované území z těžební činnosti z před cca 80 – 100 lety, o kterém neměl zadavatel žádné informace, neboť tyto informace neměl ani příslušný Báňský úřad. Stejně tak se na zmíněném úseku nacházely nelegální skládky komunálního odpadu skryté pod zemními vrstvami i pod vrstvami lesní hrabanky v té době zalesněných pozemků, což v souhrnu všech okolností vedlo k velmi vysokému riziku vzniku víceprací. Zadavatel zároveň zdůrazňuje, že před stavbou byl v projektové přípravě řádně vyhotoven geotechnický průzkum, který však uváděné okolnosti neodhalil, přičemž důvodem toho byla zejména nepřístupnost velké části zalesněných pozemků v soukromém vlastnictví. 

24. K možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky překročením limitu 20 % původní zakázky zadavatel uvádí, že by při posuzování dopadů měl být brán v potaz nejen finanční dopad dodatečných prací vyjádřený v procentech těchto prací ve vztahu k původní veřejné zakázce. K tomu dále uvádí, že podrobnost soupisu prací, resp. výkazu výměr je dána podrobností Oborového třídníku prací a stavebních konstrukcí staveb pozemních komunikací (dále jen „OTSKP-SPK“) vydaného Ministerstvem dopravy ČR. Dle zadavatele podle soupisů prací předložených jako nedílné součásti Evidenčních listů změn stavby vyplývá, že dodatečné práce často představují pouze změnu vyvolanou technologií provedení práce. Použití konkrétní technologie je dáno tím, že každý dodavatel má své technologické postupy a vybavení. Podle zadavatele by tak předepisováním jedné technologie výstavby v zadávací dokumentaci došlo sice k eliminaci tohoto typu změn soupisu prací, ale na druhé straně by takový postup mohl být posuzován jako odporující zásadám rovného zacházení a zákazu diskriminace.

25. Zadavatel ve svém vyjádření také upozorňuje na skutečnost, že v rámci ZBV byly provedeny též práce, které byly položkově zahrnuty v soupisu prací, neměnily předmět díla, pouze se prováděly v nepatrně jiném kontextu. Jak zadavatel uvádí, jedná se o položky identické nejméně do pátého místa kódu položky podle OTKSP-SPK včetně, s položkami uvedenými v soupisu prací se stejnou měrnou jednotkou. Takovéto případy nastávají v největší míře u položek „odkopávek pro spodní stavbu silnic a železnic se změnou třídy těžitelnosti“, dále u „změn DN kanalizačních šachet z betonových dílců“ nebo u „hloubení jam zapažených i nezapažených se změnou třídy těžitelnosti“. Takovéto změny, které zkreslují skutečnou výši dodatečných prací, se vyskytují při zápočtu pouze víceprací v cca 2,15 % všech ZBV.

26. Zadavatel dále poznamenává, že stejně tak většina ZBV obsahuje nejen vícepráce, ale i méněpráce, avšak zákon sám o sobě způsob výpočtu hodnoty víceprací bez započítání hodnoty méněprací neobsahuje. Dle zadavatele bylo v rámci prošetřování víceprací v předmětné veřejné zakázce poskytnuto na žádost Úřadu vysvětlení v maximální možné míře. V době zahájení původní veřejné zakázky a i v jejím průběhu byly položky víceprací a méněprací na stavbě zahrnovány v provizorní položce pro rezervu ve výši 10 % a podle v té době běžné praxe výkladu vzájemně započítávány (bilancovány). Výkladová praxe, podle které nelze od hodnoty víceprací odečítat hodnotu méněprací, byla aplikována až později, když již byla větší část stavby provedena. V této souvislosti zadavatel uvádí, že provizorní položka byla za celou dobu výstavby čerpána následovně:

• ZBV č. 1 až ZBV č. 30 po vzájemném započítání méněprací a víceprací provizorní položka čerpána ve výši 70 358 641,47 Kč bez DPH,
• ZBV č. 31 a ZBV č. 32 provizorní položka čerpána ve výši 47 018 947,00 Kč bez DPH,
• ZBV č. 33 provizorní položka čerpána ve výši 55 877 188,00 Kč bez DPH – zadáno dle § 23 odst. 4, písm. b) zákona – nezapočítává se do 20 %,
• celkem ZBV  – 177 234 776,47 Kč bez DPH.

27. V této souvislosti zadavatel dále uvádí, že administrace změn staveb a její postup v nich probíhal podle tehdy platné směrnice GŘ 18/2007 ze dne 26. 8. 2007 a její novely ze dne 30. 6. 2008 (dále jen „směrnice GŘ“), podle níž měly být položky víceprací a méněprací vzájemně započítávány. Tato praxe byla shledávána jako nezávadná i ze strany kontrolních orgánů Ministerstva dopravy ČR a Státního fondu dopravní infrastruktury. K tomu dále poznamenává, že na předmětné stavbě byla v souladu s uvedenou směrnicí GŘ zasmluvněna rezerva ve výši 10 %, která byla čerpána postupně v rámci vzájemného započítávání víceprací a méněprací. Tímto způsobem byly administrovány v rámci jednacího řízení bez uveřejnění ZBV č. 31 až ZBV č. 33, u kterých bylo zřejmé, že jejich celkový objem bude jednoznačně převyšovat rezervu. Zadavatel dále zdůrazňuje, že způsob zadání dodatečných prací formou ZBV. č. 31 a ZBV. č. 32 již, v návaznosti na úpravu jeho vnitřních předpisů, respektoval princip vzájemného nezapočítávání víceprací a méněprací, avšak na konci roku 2010 byla stavba v pokročilém stádiu realizace s podstatným podílem odsouhlasených a provedených víceprací bez možnosti zpětné korekce či nápravy na zákonem stanovený limit. ZBV č. 33 byla zadána podle § 23 odst. 4, písm. b) zákona a do limitu 20 % hodnoty původní zakázky se nezapočítává.

28. Zadavatel v závěru svého vyjádření uvádí, že v návaznosti na další vývoj v oblasti posuzování dodatečných prací byla zpracována a schválena nová směrnice GŘ, která vzájemné nezapočítávání víceprací a méněprací při sledování dodržení zákonného limitu zohledňuje. Zadavatel také uvádí, že byl po celou dobu přípravy i následné realizace této náročné stavby veden snahou provést kvalitní dílo při dodržení všech platných zákonů norem, předpisů a interních normativních aktů a vyjadřuje přesvědčení, že samotné dílo, i dokumenty, které s podaným výkladem a vysvětlením Úřadu předložil, tomu odpovídají a v maximální možné míře naplňují principy řádného hospodaření.

III. Zjištění správního orgánu

29. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace, uzavřeného Souhrnu smluvních dohod, uzavřených ZBV, vyjádření zadavatele, jím navrhovaných důkazů a na základě vlastního zjištění (jak je uvedeno v bodech 5, 9, 10, 11, 12) shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 zákona uložil pokutu ve výši 55. 000,- Kč (padesát pět tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

30. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

31. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

32. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

33. Ke schválení Evidenčních listů změny stavby pro ZBV č. 1 až ZBV č. 30 (s výjimkou ZBV č. 11, kterým došlo pouze k odpočtu neprovedených prací), aniž by jim předcházelo formální zadávací řízení, Úřad uvádí následující. Z Evidenčních listů změny stavby (ZBV) vyplývá, že dodatečné práce vznikly v důsledku skutečností zjištěných při realizaci stavby a zadavatel jejich provedení zadal vybranému uchazeči. S ohledem na uvedené skutečnosti, Úřad shledal, že dodatečné stavební práce, které byly předmětem uvedených Evidenčních listů změny stavby, byly fakticky zadány v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Úřad na tomto místě poznamenává, že k faktickému postupu zadavatele, který naplňuje znaky jednacího řízení bez uveřejnění, se totožně vyjádřil ve svém rozsudku č.j. 62 AF 72/2010-138 ze dne 19. 1. 2012 Krajský soud v Brně a Nejvyšší správní soud v rozsudku č.j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012. 

34. Úřad nejprve v obecné rovině k problematice zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání. Zadavatel se v tomto druhu zadávacího řízení může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, to je však možné pouze za splnění podmínek uvedených v § 23 zákona. Úřad k uvedenému dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v které vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Jednací řízení bez uveřejnění tak ze všech druhů zadávacích řízení vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou podmínky pro jeho použití přísně omezeny.

35. K šetřenému případu Úřad uvádí, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo dodavateli, který realizuje původní veřejnou zakázku, na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž zpravidla jsou vícepráce sjednány formou dodatku k původní smlouvě. Jak je zřejmé z dokumentu „Změna soupisu prací“, který je přílohou každého z Evidenčních listů změny stavby, bylo předmětem jednotlivých ZBV navýšení původních položek, popř. realizace položek nových. Je tedy zřejmé, že byly realizovány stavební práce nad rámec předmětu původní veřejné zakázky, tj. že zhotovitel musel provést dodatečné práce k tomu, aby mohl realizovat Evidenčními listy změny stavby nově definovaný předmět veřejné zakázky.

36. V praxi, zejména při realizaci stavebních prací, může docházet k oběma variantám – méněpráce a vícepráce – současně, přičemž není vyloučeno, aby za účelem jejich sjednání uzavřel zadavatel s dodavatelem dodatek k původní smlouvě. Při volbě vhodné formy zadání veřejné zakázky, tedy při kalkulaci předpokládané hodnoty však není možno kalkulovat úhrnem méněpráce a vícepráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny (stanovisko Úřadu k této problematice bylo potvrzeno pravomocným druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010). Vícepráce však lze zadávat formou jednacího řízení bez uveřejnění pouze za splnění všech podmínek stanovených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

37. Jednou z podmínek stanovených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona je, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Tato zákonem uvedená podmínka má být zárukou toho, že institutu jednacího řízení bez uveřejnění nebude ze strany zadavatelů zneužíváno pro umělé nadceňování původní veřejné zakázky, neboť v takovém případě by docházelo k popření jednoho z hlavních cílů zákona, kterým je snahao efektivní využití veřejných prostředků.

38. S ohledem na výše uvedené se proto Úřad zabýval otázkou, zda provedenými vícepracemi nebyla překročena hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky. Za tímto účelem Úřad nejprve zvážil argumenty zadavatele týkající se povahy dodatečných prací.

39. K námitce zadavatele, že dodatečné stavební práce často představují změnu technologie, neboť každý dodavatel má své technologické postupy a vybavení, Úřad uvádí, že každý z uchazečů je povinen ve své nabídce ocenit výkaz výměr s ohledem na ty technologie, které budou při realizaci konkrétních stavebních prací použity a které používá. S ohledem na účel právní úpravy zadávání veřejných zakázek je nemyslitelné, aby se cena veřejné zakázky měnila po uzavření smlouvy v důsledku odlišného technologického postupu preferovaného vybraným uchazečem oproti postupu předpokládaným v zadávací dokumentaci. V takovém případě by se jednalo o změnu smlouvy, přičemž není vyloučeno, že taková změna by mohla být změnou podstatnou, která by mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. S ohledem na právě uvedené Úřad konstatuje, že následná nutnost či vhodnost provést stavební práce jinou, byť i šetrnější technologií, zadavatele nijak nezbavuje povinnosti postupovat v souladu se zákonem a použít některého z druhů zadávacích řízení.

40. K námitce zadavatele, že v rámci ZBV byly provedeny i práce, které byly položkově zahrnuty v soupisu prací, neměnily předmět díla, ale pouze se prováděly v jiném kontextu, Úřad uvádí následující. Úřad porovnal jednotlivé položky Změny soupisu prací, které jsou přílohami Evidenčních listů změny stavby, tak, že u položek, které se shodovaly do pátého místa kódu OTSKP-SPK včetně, porovnal jejich měrné jednotky, ceny za měrnou jednotku a jejich popis uvedený v dokumentu „Položky soupisu prací“, který je taktéž přílohou jednotlivých Evidenčních listů změny stavby, a dospěl k následujícím závěrům. Úřad uznal jako oprávněný zápočet následujících položek, a to zejména z důvodu jejich věcné totožnosti, případně i stejné jednotkové ceny.

ZBV	SO	Kód položky	Popis položky	Množství ve změně	Cena  za m.j.	Cena celkem ve změně
1	001/1	121106.A	SEJMUTÍ ORNICE NEBO LESNÍ PŮDY S ODVOZEM DO 12KM	-21 850,00	226,87	-4 957 109,50
		121108.N	SEJMUTÍ ORNICE NEBO LESNÍ PŮDY S ODVOZEM DO 20KM	28 850,00	326,87	7 142 109,50
9	001/2	121106.A	SEJMUTÍ ORNICE NEBO LESNÍ PŮDY S ODVOZEM DO 12KM	-1 186,00	226,87	-269 067,82
		121108.N	SEJMUTÍ ORNICE NEBO LESNÍ PŮDY S ODVOZEM DO 20KM	1 186,00	326,87	387 667,82
12	310/1	894146.A	ŠACHTY KANALIZAČ Z BETON DÍLCŮ NA POTRUBÍ DN DO 400 MM	-2	26 685,15	-53 8730,30
		894146a.N	ŠACHTY KANALIZAČ Z BETON DÍLCŮ NA POTRUBÍ DN DO 400 MM	2	38 850,00	77 700,00
		894158.A	ŠACHTY KANALIZAČ Z BETON DÍLCŮ NA POTRUBÍ DN DO 600 MM	-1	32 717,79	-32 717,79
		894158a.N	ŠACHTY KANALIZAČ Z BETON DÍLCŮ NA POTRUBÍ DN DO 600 MM	1	47 002,00	47 002,00
		896158.A	SPADIŠTĚ KANALIZAČ Z BETON DÍLCŮ NA POTRUBÍ DN DO 600 MM	-1	107 956,00	-107 956,00
		896158a.N	SPADIŠTĚ KANALIZAČ Z BETON DÍLCŮ NA POTRUBÍ DN DO 600 MM	1	115 592,00	115 592,00
14	105/1	91836.A	PROPUSTY Z TRUB DN DO 800 MM	-10	3 288,00	-32 880,00
		91836.aN	PROPUSTY Z TRUB DN DO 800 MM	15	15 960,00	239 400,00
16	101/1	123711.A	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZ NIC TŘ 1-4 ODVOZ DO 1 KM	-1 825,00	208,24	-380 038,00
		123716.A	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ 1-4 ODVOZ DO 12 KM	-3 159,00	263,04	-830 943,36
		123714.N	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZ NIC TŘ 1-4 ODVOZ DO 5 KM	7 707,00	288,74	2 225 319,18
21	102/1	123711.A	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ 1-4 ODVOZ DO 1 KM	-9 719,00	317,84	-3 089 086,96
		12371.N	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ 1-4	700,00	613,76	429 632,00
		918358.A	PROPUSTY Z TRUB DN DO 600 MM	-25,00	2 740,00	-68 500,00
		918358.aN	PROPUSTY Z TRUB DN DO 600 MM	59,50	14 528,22	864 429,09
26	113/1	56334	VOZOVKOVÉ VRSTVY ZE ŠTĚRKODRTI TL DO 200 MM	-319,10	138,10	-44 067,71
		56334a.N	VOZOVKOVÉ VRSTVY ZE ŠTĚRKODRTI TL DO 200 MM	319,10	138,10	44 067,71
		91836	PROPUSTY Z TRUB DN DO 800 MM	-17,50	3 288,00	-57 540,00
		91836a.N	PROPUSTY Z TRUB DN DO 800 MM	25,50	15 960,00	406 980,00
28	101/2	123711.A	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ 1-4 ODVOZ DO 1 KM	-3 825,00	208,24	-796 518,00
		123716.A	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ 1-4 ODVOZ DO 12 KM	-2 751,00	263,04	-723 623,04
		1237146.N	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ 1-4 ODVOZ DO 5 KM	7 707,00	288,74	2 225 319,18
30	205/1	42864.A	MOSTNÍ LOŽISKA EALSTOMEROVÁ PRO ZATÍŽ PŘES 5,0 MN	-2	133 388,93	-266 777,86
		42864b.N	MOSTNÍ LOŽISKA EALSTOMEROVÁ PRO ZATÍŽ PŘES 5,0 MN	10,00	155 138,39	1 551 383,90

Úřad shledal, že celkovou hodnotu víceprací uvedenou v bodě 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí je třeba snížit o 12 195 586,34 Kč bez DPH, neboť v případě právě uvedených položek vše nasvědčuje tomu, že se jednalo o položky identické, lišící se pouze v kódu položky. Úřad pro úplnost uvádí výpočet, kterým k uvedené částce dospěl:

4 957 109,50 + 269 067,82 + 538 730,30 + 32 717,79 + 107 956,00 + 32 880,00 + 380 038,00 + 830 943,36 + 3 089 086,96 + 68 500,00 + 44 067,71 + 57 540,00 + 796 518,00 + 723 623,04 + 266 777,86 = 12 195 586,34 Kč

41. Úřad se v těchto v předchozím odstavci uvedených případech, tj. ZBV č. 1, č. 9, č. 12, č. 14, č. 16, č. 21, č. 26, č. 28 a č. 30, ztotožnil s tvrzením zadavatele, že v rámci těchto ZBV byly provedeny též práce, které byly položkově zahrnuty v soupisu prací, neměnily předmět díla, pouze se prováděly v nepatrně jiném kontextu. Jak zadavatel uvádí, jedná se o položky identické nejméně do pátého místa kódu položky podle OTKSP-SPK včetně, s položkami uvedenými v soupisu prací se stejnou měrnou jednotkou. Úřad k tomu nad rámec uvedeného konstatuje, že finanční částka, která byla Úřadem uznána jako oprávněný zápočet, činí 1,73 % z ceny stavby původní veřejné zakázky, tzn. bez započítání provizorní položky pro rezervu ve výši 10 %. V uvedených ZBV se jednalo mimo jiné také o položky „odkopávky pro spodní stavbu silnic a železnic se změnou třídy těžitelnosti“, dále u „změny DN kanalizačních šachet z betonových dílců“, které zadavatel uváděl.

42. Úřad se však u jiné zadavatelem uváděné položky, a to „hloubení jam zapažených i nezapažených se změnou třídy těžitelnosti“ neztotožnil s tímto jeho tvrzením, a stejně tak i u jiných položek, které Úřad uvádí dále a které byly odečítány jako méněpráce a přičítány jako vícepráce, že se jedná o položky identické nejméně do pátého místa kódu položky podle OTKSP-SPK včetně. V těchto dále uvedených případech nemohla být uznána možnost oprávněného zápočtu, neboť se jednalo o položku identickou pouze do čtvrtého místa kódu položky podle OTKSP-SPK včetně. Tuto identičnost do čtvrtého místa kódu položky podle OTKSP-SPK tak bylo možné nalézt u dalších víceprací, popřípadě bylo možné nalézt položky obdobného názvu (a zřejmě i obdobného využití na předmětné stavbě), avšak s naprosto rozdílným číslem kódu dané konkrétní položky podle OTKSP-SPK. Úřad po provedeném porovnávání jednotlivých položek Změn soupisu prací u všech Evidenčních listů stavby uvádí, že tak v následně uvedených ZBV zjistil zapsání takových položek, které byly odečítány a jiné nově přičítány, které však nelze vzájemně započíst z výše uvedeného důvodu. Konkrétně se tak jedná ve ZBV č. 7 o položku 13171.A „HLOUBENÍ JAM ZAPAŽ I NEZAPAŽ TŘ 1-4“ nahrazovanou položkou 13141 R. „HLOUBENÍ JAM ZAPAŽ I NEZAPAŽ TŘ 5“, ve ZBV č. 14 o položku 918358.A „PROPUSTY Z TRUB DN DO 600MM“ nahrazovanou položkou 918346.N „PROPUSTY Z TRUB DN DO 400MM“, dále ve ZBV č. 16 o položku 123411.A „ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ 5 ODVOZ DO 1KM“ nahrazovanou položkou 123511.N „ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ 6 ODVOZ DO 1KM“. Ve ZBV č. 17 je pak uváděna položka 83445.A „POTRUBÍ Z TRUB KAMENIN DN DO 300MM“, která je nahrazována položkou 87445.N „POTRUBÍ Z TRUB PLAST ODPAD DN DO 300MM“, dále položka 83457.A „POTRUBÍ Z TRUB KAMENIN DN DO 500MM“, která je nahrazována položkou 87457.N „POTRUBÍ Z TRUB PLAST ODPAD DN DO 500MM“. Ve ZBV č. 18 se jedná o položky 83433.A „POTRUBÍ Z TRUB KAMENIN DN DO 150MM“ a položku 83445.A „POTRUBÍ Z TRUB KAMENIN DN DO 300MM“ nahrazované položkou 83434.N „POTRUBÍ Z TRUB KAMENIN DN DO 200MM“. Ve ZBV č. 19 se jedná o položky 83433.A „POTRUBÍ Z TRUB KAMENIN DN DO 150MM“, 83445.A „POTRUBÍ Z TRUB KAMENIN DN DO 300MM a 83446.A „POTRUBÍ Z TRUB KAMENIN DN DO 400MM“ nahrazované položkami 87433.N „POTRUBÍ Z TRUB PLAST ODPAD DN DO 150MM“, 87434.N „POTRUBÍ Z TRUB PLAST ODPAD DN DO 200MM“, 87445.N „POTRUBÍ Z TRUB PLAST ODPAD DN DO 300MM“ a 87446.N „POTRUBÍ Z TRUB PLAS ODPAD DN DO 400MM“. Ve ZBV č. 20 se jedná o položku 891145.A „ŠOUPÁTKA DN DO 300MM“ nahrazované položkou 891126.N „ŠOUPÁTKA DN DO 80MM“ a položkou 891134.N „ŠOUPÁTKA DN DO 200MM“,. Ve ZBV č. 24 se jedná o položku 91228.A „SMĚROVÉ SLOUPKY Z PLAST HMOT VČET ODRAZ PÁSKU“ nahrazovanou položkou 91225.N „SMĚROVÉ SLOUPKY KOVOVÉ VČET ODRAZ PÁSKU“. Ve ZBV č. 29 a ZBV č. 32 se jedná o položku 915111.A „VODOR DOPRAV ZNAČ BARVOU HLADKÉ – DOD A POKLÁDKA“ nahrazovanou položkou 915211.N „VODOR DOPRAV ZNAČ PLASTEM HLADKÉ – DOD A POKLÁDKA“. Ve ZBV č. 30 se jedná o položku 264253.A „VRTY PRO PILOTY TŘ II D DO 1400MM“ nahrazovanou položkou 264242.N „VRTY PRO PILOTY TŘ II D DO 1200MM“. Z uváděného číselníku označení je tedy zřejmé, že se v těchto případech nejedná o položky obdobné či identické nejméně do pátého místa kódu položky podle OTKSP-SPK včetně, ale o položky zcela jiné.

43. K tvrzení zadavatele, že ze zákona nijak nevyplývá způsob výpočtu hodnoty víceprací bez započítání méněprací, a výkladová praxe, podle které nelze od hodnoty víceprací odečítat hodnotu méněprací, byla aplikována až později, když již byla větší část stavby provedena, přičemž v době zahájení původní veřejné zakázky a i v jejím průběhu byly položky víceprací a méněprací na stavbě podle v té době běžné praxe výkladu vzájemně započítávány (bilancovány), uvádí Úřad následující. Rozhodnutí, jímž bylo konstatováno, že pro posouzení dodržení hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky nelze kalkulovat úhrnem vícepráce méněpráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, bylo vydáno již počátkem roku 2008, tedy před uzavřením Souhrnu smluvních dohod, č. smlouvy  ŘSD ČR 128/08 ze dne 8. 10. 2008 a před schválením Evidenčních listů změny stavby č. 1 – 10, 12 – 32. Konkrétně se jednalo o rozhodnutí Úřadu č. j. S272/2007/VZ-04580/2008/510/jl ze dne 28. 2. 2008, ve kterém byl účastníkem správního řízení právě zadavatel. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že zadavatel v době zadání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, jejichž hodnota přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, zcela nepochybně musel znát stanovisko Úřadu k výpočtu hodnoty víceprací a v souladu s ním byl povinen zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce překračující zákonem stanovený limit v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona.

44. Argumentaci zadavatele, že při zadávání předmětných veřejných zakázek na dodatečné stavební práce postupoval v souladu s tehdy platnou směrnicí GŘ č. 18/2007 a její novely z roku 2008, která zápočet víceprací s méněpracemi připouštěla a provizorní položku pro rezervu ve výši 10 % tak čerpal postupně podle tohoto zápočtu, Úřad nezpochybňuje, avšak tento postup s ohledem na limitní hranici 20 % ve finančním vyjádření všech víceprací musí Úřad odmítnout, neboť veřejný zadavatel je při zadávání veřejných zakázek povinen postupovat v souladu se zákonem. Směrnice GŘ jako vnitřní předpis nemůže stanovit pravidla odchylně od obecně závazného právního předpisu, který umožňuje prostředky vázané v rezervě použít, vždy je však nutné započítat je do limitu 20 %.  Argumentace zadavatele, uvedená v bodu 26 tohoto rozhodnutí, by však také mohla navodit zdání, že při pouhém součtu zadavatelem zde uváděných finančních hodnot čerpání provizorní položky v jednotlivých ZBV, nebyl limit 20 % pro vícepráce (zahrnující i využití provizorní položky), oproti ceně stavby původní veřejné zakázky překročen. Jak však zadavatel zároveň uvádí, provizorní položka byla čerpána po vzájemném započítání méněprací a víceprací, které jsou uvedeny ve ZBV č. 1 až ZBV č. 30.  V tomto smyslu tedy není možno uvedené argumentaci přisvědčit a přijmout ji. Úřad k tomu na závěr uvádí, že jak i sám zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, provedl úpravu svých vnitřních předpisů, v nichž již princip vzájemného nezapočítávání víceprací a méněprací při sledování dodržení zákonného limitu zohledňuje.

45. Úřad v návaznosti na předchozí odstavec k uváděnému argumentu zadavatele, že v rámci posuzované stavby byly provedeny vícepráce, uvedené ve všech ZBV (tedy ZBV č. 1 až ZBV č. 33), v hodnotě 177 234 776,47 Kč bez DPH, přičemž vícepráce ve výši 55 877 188,00 Kč bez DPH, uvedené v ZBV č. 33, se do limitu 20 % nezapočítávaly s ohledem na zadání těchto víceprací v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, považuje dále za důležité uvést následující. Celková hodnota víceprací v hodnotě 185 872 713,11 Kč bez DPH, které Úřad uvádí v bodu 10 tohoto rozhodnutí, a která se liší od hodnoty víceprací uváděné zadavatelem, vychází z Úřadem provedeného součtu jednotlivých položek ve všech ZBV stavby, tj. ZBV č. 1 – ZBV č. 10 a ZBV č. 12 – ZBV č. 32, u kterých bylo zřejmé navýšení realizované oproti Souhrnu smluvních dohod. Tento součet je bez započtení víceprací uvedených v ZBV č. 33, které byly provedeny po zadání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

46. Na základě všech výše uvedených skutečností lze všechny náklady na vícepráce v předmětné veřejné zakázce shrnout následujícím způsobem:

• Cena původní veřejné zakázky bez DPH a rezervy 703 636 018,52 Kč

• Celková cena víceprací uvedených ve ZBV č. 1 – č. 32

 bez DPH (po uznaném zápočtu položek)  173 677 126,77 Kč

• Limit 20 % ceny původní veřejné zakázky bez DPH 140 727 203,70 Kč

• Překročení ceny původní veřejné zakázky o % 24,68 %

47. Na základě provedeného výpočtu dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v šetřeném případě nesplnil jednu z podmínek nezbytných pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky byla překročena, a to konkrétně ZBV č. 31, po jejímž schválení činila souhrnná cena dodatečných prací 164 511 678,58 Kč bez DPH. Z tohoto důvodu považuje Úřad za nadbytečné zkoumat eventuální naplnění dalších zákonem stanovených podmínek, protože všechny podmínky uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona musejí být v daném případě splněny kumulativně.

48. K vyjádření zadavatele týkající se jeho argumentační polemiky ohledně vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce ve výši 50 %, pro možné použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené ve směrnici, odkazuje Úřad na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010, v jehož odstavci 34 předseda Úřadu uvedl, že „přímý účinek směrnice je vyloučen, pokud existuje řádně implementovaná právní úprava na národní úrovni. Hlavní úloha právních předpisů EU spočívá především v harmonizaci národních předpisů za účelem zajištění minimálního a společně závazného standardu v rámci vnitřního trhu EU s tím, že členským státům poskytují dostatečnou volnost, aby si stanovily právní úpravu přísnější s ohledem na jejich národní specifika za podmínky, že tato úprava nebude diskriminační a bude dostatečně zajištěn cíl této směrnice. V daném případě se nejedná o rozpor s evropskou právní úpravou, neboť Česká republika v souladu se svou dosavadní právní úpravou stanovila zákonem nejvýše přípustnou hranici celkového rozsahu dodatečných stavebních prací nebo služeb při použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to na 20 %, čili hranici přísnější, než kterou povoluje směrnice. Pro úplnost uvádím, že zákon je obecně závaznou právní normou s celostátní působností, platnou pro všechny subjekty v ČR stejně, a proto konstatuji, že tato národní právní úprava není v rozporu s předmětnou evropskou směrnicí, upravuje-li pro použití jednacího řízení bez uveřejnění přísnější režim. Do rozporu by se dostala pouze v případě, pokud by pro dodavatele stavebních prací stanovila přípustný limit vyšší než 50 %.“. Úřad konstatuje, že s ohledem na právě uvedené je nutné argument zadavatele odmítnout.

49. K předloženým námitkám zadavatele ohledně nemožnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky z důvodu skutečnosti, že v řadě případů se nejedná o samostatně oddělitelné a proveditelné stavební práce a nelze je zadat v samostatném zadávacím řízení jinému než původnímu dodavateli, Úřad uvádí následující. Se zadavatelem je třeba souhlasit v tom, že některé dodatečné stavební práce mohou být skutečně takové povahy, že s realizovanými pracemi úzce souvisí, popř. představují pouze navýšení objemu stejného typu prováděných prací, přičemž zadání těchto dodatečných stavebních prací v samostatném zadávacím řízení podle § 21 zákona by mohlo přinášet další finanční, administrativní i časové náklady. Připuštění uvedené argumentace zadavatele by však bylo v rozporu s účelem 20 % limitu souhrnné hodnoty dodatečných stavebních prací stanoveného v § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 zákona, neboť, jak již bylo uvedeno v bodě 37 odůvodnění tohoto rozhodnutí, má tato podmínka zaručit, že jednací řízení bez uveřejnění nebude zneužíváno k umělému nadceňování původní veřejné zakázky. Takový postup by v krajním případě mohl vést k tomu, že skutečně realizované práce by s předmětem veřejné zakázky a stavebními pracemi předpokládanými v zadávací dokumentaci neměl již téměř nic společného, čímž by nemohl být naplněn účel zákona, kterým je podpoření konkurenčního prostředí a zabezpečení transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek. Úřad nadto poznamenává, že nelze a priori vyloučit, že by vícepráce nebyly zadány za výhodnějších podmínek (např. za nižší cenu), pokud by je zadavatel zadával postupem podle § 21 odst. 2 zákona, tj. pokud by připustil hospodářskou soutěž.

50. K dalšímu tvrzení zadavatele ohledně možnosti zvýhodnění dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku, pokud by se tento účastnil zadávacího řízení na dodatečné stavební práce, na úkor ostatních uchazečů Úřad uvádí následující. V případě, že zadavatel nutnost zadání dodatečných stavebních prací při zadávání původní veřejné zakázky nepředpokládal a sám svým jednáním stav exkluzivity, který by vyžadoval, aby dodatečné stavební práce byly realizovány jedině dodavatelem realizujícím původní veřejnou zakázku, nevyvolal, nemůže být relativně výhodnější postavení dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku posouzeno jako nedodržení zásad stanovených v § 6 zákona ze strany zadavatele, neboť tento stav je zapříčiněný předcházejícím zadávacím řízením a zadavatel jej v době zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce nemohl nijak ovlivnit.

51. K výši smluvně ujednané rezervy a jejímu vlivu na výpočet hodnoty dodatečných stavebních prací se Úřad vyjádřil v rozhodnutí č. j. UOHS-S50/2009/VZ-10263/2009/540/JSl ze dne 2. 12. 2009, které bylo potvrzeno druhostupňových rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010. Úřad v prvostupňovém rozhodnutí konstatoval, že „podle ust. § 78 odst. 1 a odst. 4 zákona musí být v rámci hodnotících kritérií vždy zohledněna nabídková cena, a to buď jako základní hodnotící kritérium nebo jako součást dílčích hodnotících kritérií. Požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny tak, aby zahrnovala i „rezervu“, pak lze připustit pouze a jen v tom případě, že způsob stanovení „rezervy“ nebude mít žádný vliv na hodnocení nabídkové ceny.

Současně je nutno konstatovat, že se zadavatel nemůže použitím institutu „rezervy“ vyvázat z povinnosti zadávat jakékoliv další dodatečné stavební práce, které nebyly specifikovány v zadávací dokumentaci, postupy podle zákona. Rezerva jako záložní finanční položka bez konkrétního věcného obsahu také nemůže být zahrnuta do základu (ceny původní veřejné zakázky), ze kterého se odvíjí výpočet limitu 20 %, jako podmínky pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona. To nevylučuje k úhradě tohoto rozšíření (změny) předmětu veřejné zakázky (pokud je rozšíření zadáno v souladu se zákonem) prostředky vázané v rezervě použít, vždy se však musí započítat do limitu 20 % tak, že je tato rezerva čerpána již v rámci tohoto limitu.“.

52. Úřad s ohledem na výše uvedené skutečnosti konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „Silnice I/27 Třemošná - přeložka“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona, a uzavřel dne 29. 6. 2011 Dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod, č. smlouvy ŘSD ČR 128/08 ze dne 8. 10. 2008, a schválil Evidenční listy změny stavby č. 31 a č. 32, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž vyloučit, že pokud by dodatečné stavební práce zadavatel zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž je kladen větší důraz na otevřenost soutěže, mohla být vybrána nabídka obsahující pro zadavatele výhodnější podmínky plnění.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

53. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

54. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

55. Zadavatel se při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/27 Třemošná - přeložka“ dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce formálně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejné zakázky zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž dochází k soutěži, tedy nikoliv v jednacím řízení bez uveřejnění, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří by nabídli výhodnější plnění než vybraný uchazeč. Úřad připomíná, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

56. Jelikož zadavatel uzavřel dne 29. 6. 2011 s vybraným uchazečem Dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod, č. smlouvy ŘSD ČR 128/08 ze dne 8. 10. 2008 a v listopadu 2011 schválil Evidenční listy změny stavby č. 31 a č. 32, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

57. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

58. Úřad v návaznosti na posledně citované ustanovení zákona před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 14. 5. 2013 podnět, přičemž správní řízení bylo zahájeno 10. 2. 2014, nedošlo tedy k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že v daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením Dodatku č. 2 Souhrnu smluvních dohod, č. smlouvy ŘSD ČR 128/08 dne 29. 6. 2011 a schválením Evidenčních listů změny stavby č. 31 a č. 32 v listopadu 2011, je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikty podle zákona nezanikla.

59. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009, se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.

60. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012, se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

61. Cena původní veřejné zakázky byla dodatečnými pracemi navýšena o 173 677 126,77 Kč bez DPH. Při úvahách o sankci však Úřad zohlednil jako základ pro uložení pokuty pouze částku 32 949 923,07 Kč bez DPH, tj. 39 539 907,68 Kč vč. DPH (20 %), která představuje částku, o kterou zadavatel v rozporu se zákonem překročil povolený limit 20 % pro zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce. Horní hranice možné pokuty, která může být zadavateli uložena za spáchání správního deliktu (5 % z ceny dodatečných prací nad limit 20 %) tedy činí částku ve výši 1 976 995,- Kč.

62. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

63. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

64. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Na vzniku podmínek, které odůvodnily jeho postup v jednacím řízení bez uveřejnění, se zadavatel přitom sám aktivně i pasivně podílel, když zvolil jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv si od ZBV č. 31 musel být vědom toho, že hodnota víceprací přesahuje zákonem stanovený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky formálně zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení umožňující soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za vhodnějších podmínek, příp. od jiných dodavatelů. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž zohlednil skutečnost, že navýšení ceny původní veřejné zakázky o 24,68 %, v absolutním vyjádření o 173 677 126,77 Kč bez DPH, lze považovat za navýšení méně výrazné, neboť zákonem povolený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky byl ve finančním vyjádření překročen o cca jednu pětinu.

65. Jako polehčující okolnost při zvažování výše sankce považuje Úřad v šetřené věci skutečnost, že výklad týkající se zákazu započítávání méněprací s vícepracemi byl přijat až po zadání původní veřejné zakázky a po zadání 29 veřejných zakázek na dodatečné stavební práce a zadavatel ho při zadávání původní veřejné zakázky nemohl předvídat. Z předložené dokumentace o průběhu celého zadávacího řízení včetně Úřadem vyžádaného doložení odůvodnění dodatečných stavebních prací je zároveň zřejmá snaha zadavatele o vedení co nejobsáhlejších podkladů, ze kterých je možné poměrně podrobně rekonstruovat a zpětně zmapovat prováděné činnosti a na ně navazující práce včetně možných příčin vzniku víceprací, což Úřad považuje za projev dodržování zásad stanovených v § 6 zákona. Úřad v tomto směru považuje za jistou polehčující okolnost i dlouhodobou stavební praxí zavedenou, ustálenou a ve společnosti všeobecně přijímanou skutečnost existence a vedení realizační dokumentace stavby (dále jen „RDS“), která v tomto směru dotváří původní zadávací dokumentaci stavby (dále jen „DZS“) právě s ohledem na předvídatelné či nepředvídatelné okolnosti skutečného postupu prací během provádění a realizace liniové stavby, která trvá mnohdy i více let, a při němž vzniká i potřeba potvrzení nebo upřesnění původní DZS zachycením všech změn, které právě v souvislosti s délkou realizace nelze se stoprocentní jistotou při zpracování projektu předvídat.  V tomto smyslu Úřad zohlednil i problematičnost a neexistenci mapových podkladů určité části území v místě výstavby předmětné komunikace, které zadavateli ztížily přes provedený geotechnický průzkum realizaci předmětné veřejné zakázky a velkou měrou přispěly i k zásadnímu navýšení víceprací vzhledem k zákonem stanovenému limitu 20 % ceny původní veřejné zakázky. Úřad dále jako polehčující zohlednil skutečnost, že nová směrnice GŘ č. 18/2011, schválená zadavatelem dne 31. 3. 2011, již výkladovou praxi Úřadu týkající se výpočtu hodnoty víceprací zapracovala. Za polehčující okolnost Úřad považuje i dobu, která od spáchání správního deliktu uplynula, neboť za situace, kdy v českém právním řádu neexistuje komplexní úprava správního trestání, je třeba na jednání zadavatelů analogicky aplikovat zásady trestního práva, podle kterých se společenská nebezpečnost trestných činů s plynutím času zmenšuje. Úřad proto zohlednil skutečnost, že od zadání původní veřejné zakázky již uběhlo téměř šest let a od schválení posledních dvou dotčených Evidenčních listů změny stavby uplynuly téměř tři roky.

66. Úřad vzal při stanovení výše pokuty v úvahu skutečnost, že v téže době vede Úřad se zadavatelem vícero správních řízení, která, přestože se týkají různých veřejných zakázek, se shodují v jednání zadavatele spočívajícím v překročení limitu 20 % ceny původní veřejné zakázky stanoveném v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Jedná se o správní řízení vedená pod sp. zn. S766/2013/VZ a S90/2014/VZ. V jiném aktuálním správním řízení, vedeném pod sp. zn. S707/2013/VZ, již byla zadavateli za překročení uvedeného 20 % limitu uložena pokuta ve výši 700 000,- Kč, přičemž rozhodnutí v této věci č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014 o uložení pokuty doposud nenabylo právní moci. Jak uvedl ve svém rozsudku č. j. 62 Af 75/2012-76 ze dne 3. 10. 2013 Krajský soud v Brně, je v případě souběžně vydávaných rozhodnutí potřeba z pohledu proporcionality výše uložené pokuty zohlednit souhrnný efekt ukládaných pokut. V této souvislosti Úřad uvádí, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Jelikož zadavatel v krátkém časovém období již za totožné jednání sankcionován byl a nelze vyloučit, že ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S766/2013/VZ a S90/2014/VZ sankcionován bude, je Úřad toho názoru, že represivní funkce pokuty za posuzované jednání zadavatele již byla naplněna, a proto Úřad preferoval preventivní charakter uložení sankce. Stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil Úřad jako dostačující.

67. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2012 umístěného na jeho internetových stránkách (www.rsd.cz) Úřad zjistil, že výsledek hospodaření zadavatele dosáhl za rok 2012 z hlavní a hospodářské činnosti v souhrnu hodnoty 16 217 408,01 Kč. Úřad podotýká, že výsledek hospodaření zadavatele za rok 2013 nebyl dosud zveřejněn. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační.

68. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů, Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu ve výši 55.000,- Kč (padesát pět tisíc korun českých) posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující.

69. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy