číslo jednací: S91/2014/VZ-10084/2014/514/ZČa

• Instance: I.
• Věc: Dasný – ČOV a dostavba kanalizace
• Účastníci:
  1. obec Dasný
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 4. 6. 2014

Č. j.: ÚOHS-S91/2014/VZ-10084/2014/514/ZČa

15. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 2. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je:

• zadavatel – Obec Dasný, IČO 00581224, se sídlem Dasný č. p. 17, 373 41 Dasný,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem – Obec Dasný, IČO 00581224, se sídlem Dasný č. p. 17, 373 41 Dasný, při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Dasný – ČOV a dostavba kanalizace“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 7. 2013 a uveřejněno dne 26. 7. 2013 pod ev. č. 350281,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Obec Dasný, IČO 00581224, se sídlem Dasný č. p. 17, 373 41 Dasný – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 48 odst. 1 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace na veřejnou zakázku „Dasný – ČOV a dostavba kanalizace“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 7. 2013 a uveřejněno dne 26. 7. 2013 pod ev. č. 350281, a to přílohu č. 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě, ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Obec Dasný, IČO 00581224, se sídlem Dasný č. p. 17, 373 41 Dasný – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 20.000,- Kč (slovy: dvacet tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Obec Dasný, IČO 00581224, se sídlem Dasný č. p. 17, 373 41 Dasný (dále jen „zadavatel“) zahájila dne 25. 7. 2013 zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Dasný – ČOV a dostavba kanalizace“, zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 7. 2013 a uveřejněno dne 26. 7. 2013 pod ev. č. 350281 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel v oznámení o zakázce stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, a určil lhůtu pro podání nabídek do 2. 9. 2013 do 17:00 hod. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 11 000 000 Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky zadavatel určil nejnižší nabídkovou cenu.

3. Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil v bodu II. 1. 5) oznámení o zakázce jako „Výstavba ČOV s kapacitou 400 EO. Dostavba kanalizačních stok DN 300 a DN 400 v celkové délce 223 m. Dalšími stavebními objekty jsou: Odlehčovací a vypínací komora, Čerpací stanice, Propojovací potrubí, Měrná šachta, Zpevněné plochy a sadové úpravy, Oplocení, Přeložka stávající kanalizace DN800, Vodovod pro ČOV.“

4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami uchazečů ze dne 2. 9. 2013 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek bylo doručeno 10 nabídek uchazečů.

5. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 23. 9. 2013 vyplývá, že 9 uchazečů splnilo kvalifikační předpoklady a jejich nabídky byly postoupeny k posouzení a hodnocení, přičemž 1 nabídka byla vyřazena z další účasti v zadávacím řízení.

6. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 9. 2013 (dále jen „zpráva“) vyplývá, že všechny nabídky splňují zadávací podmínky a požadavky stanovené zákonem a žádná z nich nebude vyřazena z dalšího hodnocení v zadávacím řízení. Ze zprávy dále vyplývá hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů a jejich výsledné pořadí.

7. Zadavatel rozhodnutím ze dne 5. 11. 2013 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., IČO 26061015, se sídlem Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, 377 01 Jindřichův Hradec (dále jen „vybraný uchazeč“).

8. Dne 29. 11. 2013 uzavřel zadavatel smlouvu na realizaci předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

II. Postup Úřadu před zahájením správního řízení

9. Dne 29. 8. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) podnět, v němž stěžovatel upozorňuje na možné porušení zákona při zadávání předmětné veřejné zakázky. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci předmětného zadávacího řízení a stanovisko zadavatele k obsahu podnětu.

10. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

11. Zadavatel uveřejnil na svém profilu dokument „Zadávací dokumentace“ s popisem „Textová část zadávací dokumentace k veřejné zakázce „Dasný – ČOV a dostavba kanalizace““, který neobsahoval žádnou z příloh uvedených v bodu 16 zadávací dokumentace, tedy ani přílohu označenou č. 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě.

12. Zadavatel v bodě 7. zadávací dokumentace stanovil: „Obchodní podmínky jsou stanoveny v závazném návrhu smlouvy o dílo, a to včetně podmínek platebních a podmínek překročení nabídkové ceny. Závazný návrh smlouvy o dílo je samostatnou přílohou této zadávací dokumentace. Dodavatel do tohoto návrhu doplní své identifikační údaje, nabídkovou cenu a případně další zadavatelem stanovené údaje.“

13. Zadavatel v bodě 15. zadávací dokumentace uvedl: „Textová část zadávací dokumentace k této veřejné zakázce je uveřejněna na profilu zadavatele. Části zadávací dokumentace, které nebyly uveřejněny na profilu zadavatele, předá či odešle zadavatel dodavateli nejpozději do 3 pracovních dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele na adresu společnosti, která je pověřena výkonem zadavatelských činností: Název společnosti: Česká vodohospodářská s.r.o. Sídlo: Hlinská 456/2, 370 01 České Budějovice. Podmínkou pro předání či odeslání zadávací dokumentace, je v souladu s § 48 odst. 7 ZVZ provedení úhrady nákladů na reprodukci, poštovné a balné, kterou provede uchazeč na účet č.: 1854814379/0800 ve výši 478,- Kč. Jako variabilní symbol platby uchazeč uvede své IČO.“

14. Na základě výše uvedeného tedy Úřad získal pochybnosti, zda zadavatel při uveřejňování dokumentů k veřejné zakázce na profilu zadavatele postupoval v souladu s § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil textovou část zadávací dokumentace označenou jako 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě, která, jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, obsahuje obchodní podmínky, včetně platebních podmínek a podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny.

15. Vzhledem k výše uvedenému zahájil Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S91/2014-2344/2014/514/ZČa ze dne 19. 2. 2014 správní řízení z moci úřední.

III. Průběh správního řízení

16. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S91/2014-2344/2014/514/ZČa ze dne 19. 2. 2014. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S91/2014/VZ-2492/2014/514/ZČa ze dne 19. 2. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Uvedeným usnesením Úřad rovněž stanovil zadavateli lhůtu k zaslání smlouvy uzavřené v šetřené veřejné zakázce.

18. Dne 19. 2. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.

Vyjádření zadavatele

19. Dne 26. 2. 2014 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ke skutečnostem uvedeným ve výše uvedeném oznámení. Zadavatel uvádí, že rozhodnutí vydané formou usnesení č. j. ÚOHS-S715/2013/VZ-68/2014/514/ZČa ze dne 15. 1. 2014 v téže věci považuje za konečné, jelikož toto usnesení nabylo právní moci a žádné nové skutečnosti, které by v této věci nebyly známy před vydáním tohoto rozhodnutí, nenastaly. Zadavatel dále uvádí, že předmětný návrh smlouvy o dílo obdrželi všichni uchazeči v digitální podobě na CD nosiči ve formátu *.doc, a to z důvodu, že do smlouvy dále doplňovali své identifikační údaje.

20. Dne 28. 2. 2014 bylo Úřadu doručeno druhé vyjádření zadavatele ke skutečnostem uvedeným ve výše uvedeném oznámení. Zadavatel uvádí, že zákon se k pojmu „textová část zadávací dokumentace“ blíže nevyjadřuje a výklad zákona je oprávněn provádět pouze příslušný soud. Rozdělení zadávací dokumentace na textovou a netextovou část (tabulky, výkresy, grafy apod.) je značně obtížné, ne-li zcela nemožné. Takovýto postup by podle zadavatele vedl k nadměrnému znepřehlednění celé zadávací dokumentace a zadavatel by nemohl očekávat předložení srovnatelných nabídek od jednotlivých uchazečů.

21. Zadavatel uvádí, že dokumentace byla jednotlivým uchazečům předána v jednotné, logicky ucelené podobě (projektová dokumentace, výkaz výměr a editovatelné soubory na CD-ROM, společně s papírovou částí zadávací dokumentace, v jedné doporučené zásilce). Neposkytnutí obchodních podmínek jednotlivým uchazečům nebylo podle zadavatele jeho záměrem a editovanou verzi obchodních podmínek – smlouvy o dílo – obdrželi všichni uchazeči ve lhůtě stanovené zákonem. Zadavatel uvádí, že žádný z uchazečů nepodal proti postupu zadavatele jakoukoli námitku. Podaný podnět má podle zadavatele sloužit jako prostředek pro konkurenční boj ze strany společnosti, která sama zajišťuje administraci výběrových řízení.

IV. Závěry Úřadu

22. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastních zjištění Úřad rozhodl o spáchání správního deliktu zadavatelem ve smyslu § 120 odst. 1 písm. b) zákona, neboť při zadání šetřené veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 48 odst. 1 zákona a na předmětnou veřejnou zakázku uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

23. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací.

24. Podle § 48 odst. 2 zákona části zadávací dokumentace, které nebyly uveřejněny na profilu zadavatele, předá či odešle zadavatel dodavateli v otevřeném řízení nejpozději do 3 pracovních dnů a ve zjednodušeném podlimitním řízení nejpozději do 2 pracovních dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele.

25. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

26. Podle § 44 odst. 3 zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) požadavky na varianty nabídek podle § 70, pokud je zadavatel připustil,

f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,

i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a

j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

27. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

28. Zadavatel v bodě 7. zadávací dokumentace stanovil: „Obchodní podmínky jsou stanoveny v závazném návrhu smlouvy o dílo, a to včetně podmínek platebních a podmínek překročení nabídkové ceny. Závazný návrh smlouvy o dílo je samostatnou přílohou této zadávací dokumentace. Dodavatel do tohoto návrhu doplní své identifikační údaje, nabídkovou cenu a případně další zadavatelem stanovené údaje.“

29. Zadavatel v bodě 15. zadávací dokumentace uvedl: „Textová část zadávací dokumentace k této veřejné zakázce je uveřejněna na profilu zadavatele. Části zadávací dokumentace, které nebyly uveřejněny na profilu zadavatele, předá či odešle zadavatel dodavateli nejpozději do 3 pracovních dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele na adresu společnosti, která je pověřena výkonem zadavatelských činností: Název společnosti: Česká vodohospodářská s.r.o. Sídlo: Hlinská 456/2, 370 01 České Budějovice. Podmínkou pro předání či odeslání zadávací dokumentace, je v souladu s § 48 odst. 7 ZVZ provedení úhrady nákladů na reprodukci, poštovné a balné, kterou provede uchazeč na účet č.: 1854814379/0800 ve výši 478,- Kč. Jako variabilní symbol platby uchazeč uvede své IČO.“

30. Z bodu 16. zadávací dokumentace – Přílohy k zadávací dokumentaci vyplývá, že součástí zadávací dokumentace je i příloha označená 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě.

K námitce zadavatele vedení správního řízení „v téže věci“

31. K námitce zadavatele, že pravomocné rozhodnutí vydané formou usnesení č. j. ÚOHS-S715/2013/VZ-68/2014/514/ZČa ze dne 15. 1. 2014 v předchozím správním řízení evidovaným pod sp. zn. S715/2013 „v téže věci“ považuje za konečné, Úřad uvádí následující.

32. K námitce překážky věci rozhodnuté – rei iudicatae Úřad předně uvádí, že překážka věci pravomocně rozhodnuté patří k tzv. negativním podmínkám řízení; bylo-li o věci v rozsahu závaznosti výroku rozhodnutí Úřadu pravomocně rozhodnuto, Úřad správní řízení bez dalšího zastaví. Rozsah uplatnění obecnější zásady non bis in idem ve správním řízení je dán nikoli totožností věci, ale totožností výroku rozhodnutí. Překážka věci rozhodnuté spočívá v tom, že o téže věci nemá být vícekrát pravomocně rozhodnuto, resp. v tom, že o věci pravomocně rozhodnuté nemá být vedeno nové řízení. Z uvedeného plyne, že v rozsahu výroku pravomocně skončené věci nemůže být totožná věc projednávána znovu. Překážka věci pravomocně rozhodnuté nastává především tehdy, má-li být v novém řízení mezi týmiž účastníky projednávána stejná věc.

33. Úřad dne 15. 1. 2014 vydal usnesení č. j. ÚOHS-S715/2013/VZ-68/2014/514/ZČa, kterým zastavil správní řízení z moci úřední zahájené dne 4. 12. 2013 vedené pod sp. zn. S715/2013 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání šetřené podlimitní veřejné zakázky podle § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), neboť odpadl jeho důvod. Úřad k výše uvedenému sděluje, že s odkazem na § 118 odst. 1 zákona může zadavateli uložit nápravné opatření pouze tehdy, pokud ještě nedošlo k uzavření smlouvy. Dne 9. 12. 2013 bylo Úřadu v rámci správního řízení S715/2013 doručeno podání zadavatele, jehož součástí bylo podání informace o uzavření smlouvy zadavatelem dne 29. 11. 2013 s vybraným uchazečem. Vzhledem k uvedenému odpadl tudíž důvod pro vedení správního řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání šetřené podlimitní veřejné zakázky, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky zadavatelem byla již uzavřena a nápravy uložením nápravného opatření již nebylo možno dosáhnout. Nastala tedy skutečnost, která je důvodem pro zastavení správního řízení S715/2013 podle § 66 odst. 2 správního řádu.

34. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že námitka zadavatele je nedůvodná, neboť v šetřeném případě překážka rei iudicatae nenastala, jelikož výše uvedené správní řízení bylo z procesních důvodů zastaveno a k projednání věci samé tedy v rámci správního řízení zahájeného z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání šetřené podlimitní veřejné zakázky nedošlo. Tatáž věc v rozsahu závaznosti výroku (včetně jeho návětí) usnesení č. j. ÚOHS-S715/2013/VZ-68/2014/514/ZČa ze dne 15. 1. 2014 projednávána znovu není a prostřednictvím tohoto „procesního rozhodnutí“ o zastavení správního řízení ve formě usnesení nenastal ani zásah do materiálně právní sféry účastníka řízení.

Ke spáchání správního deliktu zadavatelem

35. Úřad v obecné rovině uvádí, že § 48 odst. 1 zákona stanoví v rámci otevřeného řízení povinnost zadavateli, aby na svém profilu uveřejnil alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. K pojmu textové části se zákon blíže nevyjadřuje, avšak z uvedeného vyplývá, resp. prostým jazykovým výkladem lze dospět k závěru, že se jedná o každou část zadávací dokumentace, která obsahuje písemný text, tedy např. i jednotlivé přílohy (tvoří-li součást zadávací dokumentace), pokud obsahují textovou část, která samostatně (bez grafického znázornění) vyjadřuje obsah sdělení. Písemnou částí tedy není např. výkres pro realizaci stavebních prací, ač doplněn popisy – tyto jsou nezbytné pro doplnění grafického znázornění.

36. Ustanovení § 48 odst. 1 zákona odráží úmysl zákonodárce, aby byla do zadávacích řízení vnesena větší míra transparentnosti zadávacího procesu, neboť dodavatelům je de facto bezprostředně po zahájení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona umožněno seznámit se se zadávacími podmínkami dané veřejné zakázky, a tedy následně rozhodnout o své případné účasti v zadávacím řízení.

37. Zadávací dokumentace, především její textová část, která spolu s požadavky zadavatele uvedenými v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, příp. jinými dokumenty obsahujícími vymezení předmětu veřejné zakázky, tvoří zadávací podmínky, poskytuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stěžejní informace, které ovlivňují jejich zvažování účasti v soutěži o veřejnou zakázku. Uveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele je tedy nezbytné pro kvalifikované rozhodnutí ze strany potenciálních uchazečů o jejich účasti v soutěži o realizaci konkrétní veřejné zakázky.

38. Nezveřejněním alespoň textové části zadávací dokumentace jsou potenciální uchazeči o veřejnou zakázku kráceni na svém právu seznámit se s obsahem textové části zadávací dokumentace, která má být zveřejněna na profilu zadavatele minimálně do konce lhůty pro podání nabídek, či mohou trpět informační nouzí, což může zapříčinit snížení počtu uchazečů o veřejnou zakázku. Tyto skutečnosti pak negativním způsobem dopadají rovněž na transparentnost celého zadávacího řízení.

39. Ustanovení § 48 odst. 1 zákona upravuje „zveřejňovací“ povinnost zadavatele při stanovení zadávacích podmínek. Zadavatel má v otevřeném řízení povinnost uveřejnit na profilu zadavatele minimálně textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, což neplatí pouze, jestliže by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací. V šetřeném případě vznikla tedy zadavateli povinnost zveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace dne 26. 7. 2013, kdy uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek oznámení zadávacího řízení.

40. K předmětné veřejné zakázce zadavatel na svém profilu do konce lhůty pro podání nabídek (tedy do 2. 9. 2013) uveřejnil „Informace a soubory k veřejné zakázce“, které vymezil následovně:

a) Odůvodnění veřejné zakázky § 1

b) Odůvodnění veřejné zakázky § 2

c) Zadávací dokumentace

d) Dodatečné informace k zadávacím podmínkám

41. Dokument nazvaný „Zadávací dokumentace“ zadavatel na svém profilu uveřejnil dne 26. 7. 2013, tedy v den, kdy bylo oznámení o zakázce uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. formuláře 7302010050281.

42. Zadavatel tedy v šetřeném případě, jak je uvedeno výše, uveřejnil na svém profilu dokument „Zadávací dokumentace“ s popisem „Textová část zadávací dokumentace k veřejné zakázce „Dasný – ČOV a dostavba kanalizace““. Úřad v dané věci konstatuje, že tento dokument však neobsahoval přílohy vymezené pod bodem 16. zadávací dokumentace, zejména pak přílohu 16. 4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě.

43. Úřad v šetřené věci konstatuje, že přílohu č. 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě posoudil jako součást zadávací dokumentace, která obsahuje písemný text a zároveň se nejedná o údaje, jejichž vyzrazením by došlo k ohrožení či vyzrazení utajovaných informací podle zvláštního zákona a jedná se tak o textovou část zadávací dokumentace, která měla být zadavatelem uveřejněna na jeho profilu v souladu s § 48 odst. 1 zákona.

44. Úřad rovněž nezjistil a není známo, že by se ve výše specifikované příloze č. 16.4 měly nacházet údaje, jejichž vyzrazením by došlo k ohrožení či vyzrazení utajovaných informací podle  zákona o ochraně utajovaných informací, či informace, u nichž je vyžadováno zachování důvěrnosti podle jiných právních předpisů, a nebyl by tedy povinen tuto textovou část zadávací dokumentace na svém profilu uveřejnit.

45. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je zřejmé, že na zadavatele nedopadá zákonná výjimka „neuveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace“ a neměl tedy důvod nepostupovat podle § 48 odst. 1 zákona. Jak vyplývá z bodu 15. zadávací dokumentace, zadavatel poskytoval přílohy zadávací dokumentace pouze na základě závazné objednávky od dodavatelů, aniž by tyto dokumenty uveřejnil na svém profilu. Navíc, podmínkou pro předání či odeslání příloh zadávací dokumentace, bylo provedení úhrady nákladů na reprodukci, poštovné a balné (ve výši 478,- Kč, pozn. Úřadu), a to včetně přílohy č. 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě, kterou, jak vyplývá z obsahu tohoto rozhodnutí, měl zadavatel povinnost uveřejnit na svém profilu dle § 48 odst. 1 zákona.

46. Jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad shledává jako podstatné pochybení zadavatele neuveřejnění přílohy č. 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě. Úřad k tomuto dodává, že zejména obchodní podmínky v podobě smlouvy o dílo lze nepochybně považovat za textovou část zadávací dokumentace (jak již bylo uvedeno v bodech 35 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a pro potencionální uchazeče mohou být stěžejní při zvažování účasti v zadávacím řízení. Úřad dále dodává, že odeslání kompletní zadávací dokumentace včetně příloh uchazečům, kteří o její zaslání projeví zájem a uhradí zadavatelem stanovený poplatek, nemůže zhojit fakt, že zadavatel postupoval v rozporu s § 48 odst. 1 zákona.

47. Úřad nad rámec uvedeného uvádí, že má za to, že neuveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace, resp. všech částí textové části zadávací dokumentace, která má být zveřejněna ve smyslu § 48 odst. 1 zákona, v zákonem stanovené lhůtě prokazatelně zamezuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku přístup k informacím, což může vést až k nepodání nabídky. V případě nezveřejnění textové části zadávací dokumentace, která má být zveřejněna v souladu s § 48 odst. 1 zákona, a odeslání kompletní zadávací dokumentace pouze některým subjektům za úplatu, je podle názoru Úřadu výrazným způsobem narušeno zdravé soutěžní prostředí a „fair play“ celého zadávacího řízení, neboť legitimním očekáváním uchazečů o veřejnou zakázku je možnost seznámení se s celou textovou částí zadávací dokumentace, nikoliv pouze s její částí.

48. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad tudíž konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 48 odst. 1 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace, a to přílohu č. 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě, ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, a na předmětnou veřejnou zakázku uzavřel dne 29. 11. 2013 smlouvu s vybraným uchazečem.

49. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

50. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

51. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).

52. V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 48 odst. 1 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace, a to přílohu č. 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě, ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, a na předmětnou veřejnou zakázku uzavřel dne 29. 11. 2013 smlouvu s vybraným uchazečem.

53. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

54. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o porušení zákona dozvěděl dne 9. 12. 2013 v rámci správního řízení S715/2013, jehož součástí bylo podání informace o uzavření smlouvy zadavatelem dne 29. 11. 2013 s vybraným uchazečem, čímž došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu. K porušení zákona mohlo s odkazem na § 48 odst. 1 zákona (zadavatel v otevřeném řízení uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, pozn. Úřadu) dojít nejdříve následujícím dnem po marném uplynutí lhůty k uveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace (vč. přílohy č. 16.4) na profilu zadavatele. Zadavatel byl povinen i přílohu 16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo v elektronické podobě uveřejnit na profilu zadavatele dne 26. 7. 2013, tedy v den, kdy bylo uveřejněno oznámení o veřejné zakázce ve Věstníku veřejných zakázek.

55. Z uvedených dat vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, neboť Úřad o něm zahájil správní řízení dne 19. 2. 2014.

56. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

57. Určení výměry pokuty věnoval Úřad náležitou pozornost a po zvážení všech okolností šetřeného případu a přihlédnutí k výše uvedenému uvádí Úřad následující.

58. Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Veškeré úkony zadavatele by měly být činěny takovým způsobem, aby  zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.

59. Úřad uvádí, že odpovědnost zadavatele za porušení zákona je objektivní. Jeho povinností bylo uveřejnit na svém profilu alespoň textovou část zadávací dokumentace, což neučinil v plném rozsahu tak, jak vyžaduje § 48 odst. 1 zákona. Ani skutečnost, že, podle vyjádření zadavatele, byla zadávací dokumentace v plném rozsahu jednotlivým uchazečům předána v jednotné, logicky ucelené podobě (projektová dokumentace, výkaz výměr a editovatelné soubory na CD-ROM, společně s papírovou částí zadávací dokumentace, v jedné doporučené zásilce včetně editované verze obchodních podmínek – smlouvy o dílo) ve lhůtě stanovené zákonem, jej nezbavuje povinnosti postupovat podle zákona. Nezveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace mohlo způsobit, že zadavatel mohl dostat méně nabídek, než by tomu bylo v případě řádného uveřejnění. Rovněž tak skutečnost, že žádný z uchazečů nepodal proti postupu zadavatele jakoukoli námitku, nijak nesouvisí se skutkovou podstatou porušení zákona a nijak porušení zákona nemůže ospravedlnit. Ani tvrzení zadavatele, že neposkytnutí zejména obchodních podmínek jednotlivým uchazečům nebylo jeho záměrem, jej nezbavuje odpovědnosti za spáchání uvedeného správního deliktu.

60. Rozhodujícím kritériem pro stanovení výše pokuty je závažnost správního deliktu. Pod pojem závažnost deliktu lze podřadit způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. Skutečnosti týkající se způsobu spáchání deliktu a jeho následků byla podrobněji rozebrána v části V. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

61. Ve prospěch zadavatele vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu skutečnost, že v předmětném zadávacím řízení bylo ve lhůtě pro podání nabídek doručeno 10 nabídek uchazečů a 9 uchazečů splnilo kvalifikační předpoklady a jejich nabídky byly postoupeny k posouzení a hodnocení, což lze vzhledem k počtu stavebních firem způsobilých k plnění daného předmětu veřejné zakázky považovat za poměrně vysoký počet. Vzhledem k počtu doručených nabídek lze konstatovat, že dodavatelé měli, i přes neúplné zveřejnění zadávací dokumentace, o předmětnou veřejnou zakázku zájem, a to i s odkazem na bod 15. zadávací dokumentace, kde zadavatel informoval zájemce o možnosti předání či odeslání částí zadávací dokumentace, které nebyly uveřejněny na profilu zadavatele, na základě jejich písemné žádosti, ačkoli tak učinil ohledně textové části zadávací dokumentace neoprávněně za úplatu.

62. Ve prospěch zadavatele svědčí i skutečnost, že podstatnou část textové části zadávací dokumentace zadavatel na svém profilu uveřejnil.

63. Úřad nezjistil žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti.

64. S ohledem na způsob spáchání správního deliktu (porušení uveřejňovací povinnosti textové části zadávací dokumentace, dle tvrzení zadavatele nikoli záměrné), jeho následkům (možné omezení soutěže o veřejnou zakázku) a okolnostem – viz výše, posoudil Úřad delikt spáchaný zadavatelem jako delikt méně závažného charakteru.

65. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpisu schváleného rozpočtu za rok 2013, tedy období, ve kterém ke spáchání správního deliktu došlo, Úřad zjistil, že zadavatel operuje příjmy ve výši 3 715 000,- Kč. Při stanovení výše pokuty vzal tedy Úřad v úvahu i možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

66. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad má za to, že výše uložené pokuty v daném případě dostatečně naplňuje obě tyto funkce právní odpovědnosti. Úřad dodává, že v šetřeném případě vzhledem k nutnosti naplnění i sankčních účinků nelze minimalizovat výši sankčního postihu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nepřiměřeně nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

67. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty zohlednil preventivní tak zároveň i represivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty (20 000,- Kč) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad uložil pokutu při spodní hranici zákonné sazby, když maximální částka by mohla činit až 20 000 000,- Kč. Výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonný limit vyhovuje podmínce přiměřenosti a nemůže zvlášť negativním způsobem ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele.

68. Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

69. Uloženou pokutu je zadavatel povinen uhradit ve lhůtě uvedené ve výrokové části II. tohoto rozhodnutí, tj. ve lhůtě 2 měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, variabilní symbol – identifikační číslo zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Obec Dasný č. p. 17, 373 41 Dasný

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy