číslo jednací: S339/2014/VZ-9983/2014/532/KŠe
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Sil. I/11 Jablunkov - obchvat |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 1 písm. a) zákona |
| Rok | 2014 |
| Datum nabytí právní moci | 3. 6. 2014 |
| Dokumenty |  2014_S339.pdf 500 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-S339/2014/VZ-9983/2014/532/KŠe |
|
13. května 2014 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 3. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je
-
zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Sil. I/11 Jablunkov - obchvat“ zadávanou v otevřeném řízení, jejíž Oznámení zadávacího řízení bylo na Centrální adrese (www.centralniadresa.cz) uveřejněno dne 27. 10. 2005 pod evidenčním číslem zakázky 50006075,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, tím, že při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Sil. I/11 Jablunkov - obchvat“ nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, a uzavřel dne 26. 9. 2008 dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod 54030-00026/05 ze dne 19. 1. 2006 a dne 30. 5. 2008 schválil Evidenční list změny stavby č. 92 (SO 610 „Protihlukové stěny“), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, ukládá
pokuta ve výši 80 000,- Kč (osmdesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 3. 4. 2013 podnět týkající se postupu zadavatele - Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Sil. I/11 Jablunkov - obchvat“ zadávanou v otevřeném řízení, jejíž Oznámení zadávacího řízení bylo na Centrální adrese (www.centralniadresa.cz) uveřejněno dne 27. 10. 2005 pod evidenčním číslem zakázky 50006075.
2. V podnětu byl napadán postup zadavatele, který při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Sil. I/11 Jablunkov - obchvat“ postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce (dále jen „zákon“).
3. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P295/2013/VZ-8780/2013/532/KŠe ze dne 17. 5. 2013 od zadavatele příslušné dokumentace o veřejných zakázkách a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu. Dopisy č. j. ÚOHS-P295/2013/VZ-14859/2013/532/KŠe ze dne 8. 8. 2013 a č. j. ÚOHS-P295/2013/VZ-23479/2013/532/KŠe ze dne 2. 12. 2013 Úřad žádal o doplnění dokumentací o veřejných zakázkách. Z obdržených dokumentací a vyjádření zadavatele Úřad zjistil následující skutečnosti.
4. Zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „Sil. I/11 Jablunkov - obchvat“ bylo zahájeno dne 27. 10. 2005 uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení. Předmětem plnění veřejné zakázky byla podle bodu 1.1. Podmínek otevřeného řízení (díl 1, část 0 zadávací dokumentace) „výstavba úseku „Silnice I/11 Jablunkov obchvat“, jehož délka je 5,170 km…Součástí stavby je zejména vybudování 11 mostů vč.estakády, silnic, protihlukových zdí, obslužných komunikací, přeložek a úprav místních komunikací a inženýrských sítí včetně zpracování a geometrických plánů pro trvalý zábor i věcná břemena, vše v souladu se zadávací dokumentací“.
5. V bodě 15.3 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace) zadavatel stanovil požadavek na sestavení nabídkové ceny následovně:
a) Náklady zhotovitele bez DPH
b) Rezervní položka 5 % (5 % z části a)
c) Mezisoučet (a + b)
d) DPH
e) Nabídková cena celkem (c + d)
6. Zadavatel stanovil v bodech 29.1 a 29.2 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace) jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu.
7. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 21. 11. 2005 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem sedm nabídek. Téhož dne proběhlo posouzení a hodnocení nabídek a dne 5. 12. 2005 zadavatel rozhodl na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem – Sdružení JABLUNKOV s vedoucím účastníkem sdružení Alpine Mayreder stavební společnost s ručením omezeným – organizační složka, IČO 499 63 139, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 01 Valašské Meziříčí[1] a účastníkem sdružení APLINE stavební společnost CZ a.s. (nyní ALPINE Bau CZ s.r.o.), IČO 451 92 286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 19. 1. 2006 Souhrn smluvních dohod 54030-00026/05 (dále jen „Souhrn smluvních dohod“) s nabídkovou cenou 730 389 498,- Kč bez DPH, tj. 869 163 503,- Kč vč. DPH.
8. Nabídková cena byla v nabídce vybraného uchazeče strukturována následovně:
a) Náklady zhotovitele celkem bez DPH 695 609 046,- Kč
b) Rezerva 5 % 34 780 452,- Kč
c) Celkem 730 389 498,- Kč
d) Daň z přidané hodnoty 19 % 138 774 005,- Kč
e) Smluvní cena vč. Rezervy a DPH 869 163 503,- Kč
9. Zadavatel v průběhu července 2006 až května 2008 schválil celkem 92 níže uvedených změn během výstavby (dále jen „ZBV“).
|
Číslo ZBV |
SO |
Datum schválení ZBV |
Cena víceprací (Kč bez DPH) |
|
1 |
351 |
27. 7. 2006 |
5 156,01 |
|
2 |
352 |
27. 7. 2006 |
21 370,03 |
|
3 |
412 |
neuvedeno |
0,00 |
|
4 |
461 |
27. 7. 2006 |
11 556,00 |
|
5 |
462 |
27. 7. 2006 |
19 260,00 |
|
6 |
463 |
27. 7. 2006 |
3 852,00 |
|
7 |
465 |
27. 7. 2006 |
11 556,00 |
|
8 |
468 |
27. 7. 2006 |
3 852,00 |
|
9 |
469 |
27. 7. 2006 |
3 852,00 |
|
10 |
470 |
27. 7. 2006 |
3 852,00 |
|
11 |
501 |
27. 7. 2006 |
26 358,01 |
|
12 |
504 |
27. 7. 2006 |
57 530,96 |
|
13 |
301 |
31. 8. 2006 |
35 767,26 |
|
14 |
302 |
31. 8. 2006 |
812 579,88 |
|
15 |
303 |
31. 8. 2006 |
233 255,68 |
|
16 |
304 |
31. 8. 2006 |
113 646,27 |
|
17 |
305 |
31. 8. 2006 |
97 671,75 |
|
18 |
306 |
31. 8. 2006 |
117 675,30 |
|
19 |
307 |
31. 8. 2006 |
145 885,55 |
|
20 |
353 |
neuvedeno |
0,00 |
|
21 |
356 |
31. 8. 2006 |
15 718,72 |
|
22 |
357 |
31. 8. 2006 |
7 223,84 |
|
23 |
358 |
31. 8. 2006 |
7 223,84 |
|
24 |
359 |
31. 8. 2006 |
9 241,58 |
|
25 |
411 |
neuvedeno |
0,00 |
|
26 |
413 |
neuvedeno |
0,00 |
|
27 |
414 |
neuvedeno |
0,00 |
|
28 |
415 |
neuvedeno |
0,00 |
|
29 |
416 |
31. 8. 2006 |
89 557,09 |
|
30 |
417 |
31. 8. 2006 |
109 703,44 |
|
31 |
418 |
neuvedeno |
0,00 |
|
32 |
419 |
neuvedeno |
0,00 |
|
33 |
503 |
31. 8. 2006 |
20 654,24 |
|
34 |
801 |
neuvedeno |
0,00 |
|
35 |
117 |
21. 9. 2006 |
101 374,96 |
|
36 |
118 |
neuvedeno |
0,00 |
|
37 |
431 |
neuvedeno |
0,00 |
|
38 |
432 |
neuvedeno |
0,00 |
|
39 |
433 |
neuvedeno |
0,00 |
|
40 |
434 |
neuvedeno |
0,00 |
|
41 |
435 |
neuvedeno |
0,00 |
|
42 |
436 |
21. 9. 2006 |
774,24 |
|
43 |
437 |
neuvedeno |
0,00 |
|
44 |
438 |
21. 9. 2006 |
24 732,60 |
|
45 |
466 |
21. 9. 2006 |
3 852,00 |
|
46 |
467 |
21. 9. 2006 |
3 852,00 |
|
47 |
471 |
21. 9. 2006 |
3 852,00 |
|
48 |
502 |
21. 9. 2006 |
903 038,64 |
|
49 |
116 |
26. 10. 2006 |
33 278,25 |
|
50 |
451 |
26. 10. 2006 |
30 204,16 |
|
51 |
452 |
26. 10. 2006 |
29 935,36 |
|
52 |
454 |
26. 10. 2006 |
72 292,64 |
|
53 |
115 |
neuvedeno |
0,00 |
|
54 |
120 |
31. 11. 2006 |
238 143,37 |
|
55 |
354 |
31. 11. 2006 |
134 657,55 |
|
56 |
355 |
31. 11. 2006 |
76 530,96 |
|
57 |
371 |
neuvedeno |
0,00 |
|
58 |
481 |
31. 11. 2006 |
112 896,00 |
|
59 |
482 |
31. 11. 2006 |
107 000,00 |
|
60 |
491 |
31. 11. 2006 |
339 700,88 |
|
61 |
492 |
31. 11. 2006 |
112 896,00 |
|
62 |
493 |
31. 11. 2006 |
112 896,00 |
|
63 |
603 |
neuvedeno |
0,00 |
|
64 |
620 |
neuvedeno |
0,00 |
|
65 |
621 |
neuvedeno |
0,00 |
|
66 |
802 |
31. 11. 2006 |
20 079,17 |
|
67 |
101 |
31. 5. 2007 |
61 754 375,59 |
|
68 |
102 |
31. 5. 2007 |
4 410 714,57 |
|
69 |
103 |
31. 5. 2007 |
12 326 388,00 |
|
70 |
104 |
31. 5. 2007 |
3 147 416,14 |
|
71 |
105 |
31. 5. 2007 |
3 919 840,09 |
|
72 |
106 |
31. 5. 2007 |
1 244 797,86 |
|
73 |
107 |
31. 5. 2007 |
155 296,77 |
|
74 |
108 |
neuvedeno |
0,00 |
|
75 |
109 |
31. 5. 2007 |
212 755,62 |
|
76 |
110 |
31. 5. 2007 |
823 320,07 |
|
77 |
111 |
31. 5. 2007 |
534 300,41 |
|
78 |
112 |
31. 5. 2007 |
87 801,60 |
|
79 |
113 |
31. 5. 2007 |
997 503,73 |
|
80 |
483 |
31. 5. 2007 |
5 601 464,70 |
|
81 |
101 |
28. 6. 2007 |
724 435,13 |
|
82 |
401 |
28. 6. 2007 |
1 175 446,99 |
|
83 |
402 |
28. 6. 2007 |
1 225 161,00 |
|
84 |
403 |
28. 6. 2007 |
805 521,99 |
|
85 |
101 |
30. 11. 2008 |
17 297 173,88 |
|
86 |
114 |
30. 11. 2008 |
734 092,48 |
|
87 |
472 |
30. 11. 2008 |
3 702 812,42 |
|
88 |
601 |
neuvedeno |
0,00 |
|
89 |
101 |
30. 5. 2008 |
31 556,00 |
|
90 |
102 |
30. 5. 2008 |
313 007,70 |
|
91 |
602 |
30. 5. 2008 |
102 574,24 |
|
92 |
610 |
30. 5. 2008 |
72 298 641,64 |
|
Celkem |
|
|
198 072 384,85 |
10. U ZBV č. 92, SO 610 Úřad zjistil, že dodatečné práce v hodnotě 51 511 541,- Kč bez DPH byly zadány v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož Oznámení o zadání zakázky bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 31. 10. 2008 pod evidenčním číslem zakázky 60024335. Dne 26. 9. 2008 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod, kterým se měnila cena díla s ohledem na dodatečné práce zadané v uvedeném jednacím řízení bez uveřejnění. Z příloh Evidenčního listu změny stavby č. 92, SO 610 dále vyplývá, že původní položky v hodnotě 27 339 021,- Kč bez DPH byly kompletně odečteny a byl proveden nový rozpočet v celkovém objemu 28 255 202,39 Kč bez DPH. Evidenční list změny stavby obsahuje celkem 4 soupisy prací, z nichž vyplývá odečtení a následné přičtení těchto identických položek:
|
Kód položky |
Název položky |
Cena za m. j. v Kč |
Název soupisu prací |
Rozdíl v Kč |
|
224324 |
PILOTY ZE ŽELEZOBETONU DO 25/30 (B30) |
2 648,25 |
Odpočet DZS a zůstatek rezervy |
506 639,62 |
|
Doplnění výměry |
904 612,80 |
|||
|
Bez názvu |
-705 228,98 |
|||
|
224325 |
PILOTY ZE ŽELEZOBETONU DO 30/37 (B37) |
2 840,85 |
Odpočet DZS a zůstatek rezervy |
275 547,17 |
|
Doplnění výměry |
491 993,69 |
|||
|
Bez názvu |
-497 432,84 |
|||
|
224362 |
VÝZTUŽ PILOT Z OCELI 11373 |
21 186,00 |
Odpočet DZS a zůstatek rezervy |
12 123,60 |
|
Doplnění výměry |
21 646,88 |
|||
|
Bez názvu |
-124 997,40 |
|||
|
224365 |
VÝZTUŽ PILOT Z OCELI 10505 |
24 075,00 |
Odpočet DZS a zůstatek rezervy |
439 907,60 |
|
Doplnění výměry |
785 461,75 |
|||
|
Bez názvu |
-250 380,00 |
|||
|
347125 |
STĚNY PROTIHLUKOVÉ Z DÍLCŮ ŽELEZOBETON DO C30/37 (B37) |
1 367,46 |
Odpočet DZS a zůstatek rezervy |
977 074,37 |
|
Doplnění výměry |
1 774 581,26 |
|||
|
Bez názvu |
-1 264 900,50 |
|||
|
34715 |
STĚNY PROTIHLUKOVÉ Z DÍLCŮ Z PLAST HMOT |
1 627,47 |
Odpočet DZS a zůstatek rezervy |
1 489 458,43 |
|
Doplnění výměry |
2 659 450,84 |
|||
|
Bez názvu |
-6 468 379,52 |
|||
|
78312 |
PROTIKOROZ OCHRANA OCEL KONSTR NÁTĚREM VÍCEVRST |
361,13 |
Odpočet DZS a zůstatek rezervy |
272 826,35 |
|
Doplnění výměry |
487 135,62 |
|||
|
Bez názvu |
-567 479,68 |
11. Vícepráce na SO 610 lze po započtení identických položek vyčíslit následovně:
|
Cena zakázky zadaná v JŘBU |
51 511 541,- Kč bez DPH |
|
Vícepráce dle Evidenčního listu změny stavby |
28 255 202,39 Kč bez DPH |
|
Zápočet identických položek |
-7 468 101,75 Kč bez DPH |
|
SO 610 celkem |
72 298 641,64 Kč bez DPH |
12. Na výše uvedené ZBV (s výjimkou části ZBV č. 92, která byla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění) byly vypracovány Evidenční listy změny stavby, které byly podepsány dodavatelem, projektantem, inženýrem stavby, správcem stavby a oprávněným zaměstnancem dle § 11 Směrnice Změny staveb.
13. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda uvedeným postupem nedošlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel v rozporu s § 21 odst. 2 zákona zadal veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „Sil. I/11 Jablunkov - obchvat“ v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že tímto postupem zadavatel mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S339/2014/VZ.
I. Řízení před správním orgánem
14. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
o zadavatel.
15. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S339/2014/VZ-6599/2014/532/KŠe ze dne 27. 3. 2014, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S339/2014/VZ-6625/2014/532/KŠe z téhož dne stanovil účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
16. Dne 28. 3. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.
17. Zadavatel dne 7. 4. 2014 a následně dne 17. 4. 2014 požádal Úřad o prodloužení lhůt stanovených usnesením č. j. ÚOHS-S339/2014/VZ-6625/2014/532/KŠe ze dne 27. 3. 2014, a to z důvodu zpracování náležitého vyjádření zadavatele. Úřad žádostem zadavatele vyhověl a usnesením č. j. ÚOHS-S339/2014/VZ-7553/2014/532/KŠe ze dne 9. 4. 2014 a usnesením č. j. ÚOHS-S339/2014/VZ-8431/2014/532/KŠe ze dne 22. 4. 2014 lhůty přiměřeně prodloužil.
II. Vyjádření zadavatele ze dne 30. 4. 2014
18. Dne 30. 4. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém se zadavatel dovolává vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce zadaných v jednacím řízení bez uveřejnění stanovené v čl. 31 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“). Dle citovaného článku směrnice nesmí souhrnná hodnota veřejných zakázek na dodatečné stavební práce překročit 50 % částky původní veřejné zakázky.
19. K povinnosti zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce přesahující stanovený rozsah 20 % ceny původní veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení než je jednací řízení bez uveřejnění zadavatel uvádí, že v řadě případů dodatečných prací se nejedná o samostatně oddělitelné a proveditelné práce, z čehož vyplývá, že jejich samostatné zadání jinému než původnímu zhotoviteli je z technického hlediska v podstatě nemožné. Zadavatel podotýká, že není možné, aby původní zhotovitel zakázky provedl část prací do výše výměry dané položky soupisu prací (případně práce v průběhu realizace přerušil), následně by dílo předal objednateli, aby ho tento předal k provedení dodatečných prací jinému zhotoviteli, ten ho po provedení opětovně předal objednateli a objednatel zpět původnímu zhotoviteli zakázky, aby tento mohl dále pokračovat v dalších pracích. Tento postup si dle zadavatele vyžaduje dodatečné nároky na čas, administrativní kapacitu, koordinaci prací a záruky za jednotlivé práce prováděné různými zhotoviteli, což se v důsledku promítne do finanční stránky. Zadavatel je přesvědčen, že tento postup zadávání dodatečných stavebních prací je v rozporu s dodržením zásad řádného hospodaření a zajištění kvality realizovaného díla.
20. Zadavatel svým vyjádřením doplňuje zdůvodnění dodatečných prací provedených na SO 610 (ZBV č. 92), k nimž se vyjádřil již v rámci šetření podnětu dopisy č. j. 15744/2013-10500/MK ze dne 20. 8. 2013 a č. j. 24620/2013-10500/MK ze dne 13. 12. 2013. K SO 610 „Protihlukové stěny“ zadavatel ve správním řízení uvádí následující informace.
21. V době, kdy se zpracovávala dokumentace pro zadání stavby, se vycházelo z platných legislativních podmínek a technických řešení odpovídajícím výpočtům hluku dle platných metodik z roku 1996, výsledkům celostátního sčítání dopravy v roce 2000 a výhledovým koeficientům růstu dopravy zpracovaných pomocí výpočtových programů.
22. Základem pro zpracování projektové dokumentace pro stavební povolení byla hluková studie z října 2002, vypracovaná na základě již uvedených podkladů a platného nařízení vlády č. 502/2000 Sb., o ochraně zdraví před nepříznivými účinky hluku a vibrací, ze dne 27. 11. 2000.
23. Zadavatel ve svém vyjádření porovnává původní a nové řešení v úseku hlavní trasy silnice 1/11, tj. v km 0,000 - 5,278 (ZBV č. 92, SO 610). Nové řešení zdůvodňuje tím , že po zahájení stavby v roce 2006 došlo k nebývalému růstu dopravy, což je doložitelné výsledky Celostátního sčítání dopravy na dálniční a silniční síti v roce 2005. Výsledky dle sčítání z roku 2005 jsou následující: celková doprava - 16 800 vozidel/den, z toho těžká nákladní doprava - 6000 vozidel/den. Zadavatel k tomu poznamenává, že samotné sčítání dopravy proběhlo v roce 2005, nicméně výsledky ze sčítání z roku 2005 byly k dispozici po zpracování a vyhodnocení až na konci roku 2006.
24. Zadavatel uvádí, že vypracovaná hluková studie z května 2007, která vycházela z nařízení vlády č. 148/2006 Sb., o ochraně zdraví před nepříznivými účinky hluku a vibrací, ze dne 15. 3. 2006, z novely metodiky výpočtu hluku silniční dopravy (2004), z výsledků celostátního sčítání dopravy na dálniční a silniční síti v roce 2005 (ŘSD ČR) a z výhledu počtu vozidel, proběhů a dopravních výkonů pro období let 2005 - 2040 (ŘSD ČR), reagovala na nově vzniklou situaci a poukázala na nutnost provedení dodatečných opatření zvýšením rozsahu a kvality protihlukových stěn na celém úseku realizované silnice 1/11. Nový přepočet hlukové zátěže bylo nutné předložit krajskému hygienikovi k odsouhlasení. Byla to jedna z podmínek uvedení úseku do provozu a bylo nežádoucí provádět protihlukové stěny a další četné úpravy na stávajících protihlukových stěnách plynoucí z nové hlukové studie vyplývající protihlukové úpravy za provozu, neboť se jedná o komunikaci dvoupruhovou, kde se vyskytuje velká intenzita silničního provozu, zejména kamionové dopravy (transit do SR) bezprostředně v blízkosti státní hranice.
25. Zadavatel shrnuje, že změny na SO 610 „Protihlukové stěny“ nebylo možné objektivně předvídat, neboť byly zapříčiněné:
-
výsledky Celostátního sčítání dopravy na silnicích a dálnicích ČR 2005,
-
novou hlukovou studií z 05/2007,
-
novým nařízením vlády ČR č. 148/2006 Sb., o ochraně zdraví před nepříznivými účinky hluku a vibrací ze dne 15. 3. 2006.
26. Zadavatel poznamenává, že všechny výše uvedené dokumenty byly vydány po vypracování zadávací dokumentace stavby a po provedení zadávacího řízení v roce 2005.
27. Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že výstavba protihlukových stěn představuje zásah do již vybudovaných konstrukcí komunikace a mostů a vyžaduje, aby komunikace nebyla v době provádění prací v provozu. Pracemi jsou rovněž dotčeny stávající vozovkové konstrukce, proto je nejvýhodnější provádět práce ještě před položením obrusné vrstvy, jinak hrozí riziko jejího poškození, což je na nové komunikaci nežádoucí. Z těchto důvodů je dle zadavatele nejvhodnější provést ji v průběhu výstavby komunikace samotné. Pokud by totiž byla výstavba protihlukových stěn prováděna za provozu, způsobilo by to značné problémy spojené s nutností provedení dopravních opatření k omezení provozu na výstavbou dotčené části komunikace.
28. Z tohoto důvodu zadavatel zdůrazňuje, že v případě, kdy dochází pouze k provedení úprav původně uvažovaných protihlukových stěn tak, aby vyhovovaly novým podmínkám, jsou tyto úpravy technicky stěží oddělitelné a samostatně soutěžitelné. Zadavatel je přesvědčen, že v situaci, kdy jsou tyto práce technicky neoddělitelné od původní zakázky a jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, neexistuje při dodržení limitu 20 % způsob, jak provést zadávací řízení splňující základní zásady postupu zadavatele podle § 6 zákona.
29. Na podporu svého tvrzení zadavatel argumentuje tím, že pokud by se nového zadávacího řízení na dodatečné stavební práce účastnil i dodavatel realizující původní veřejnou zakázku, měl by oproti jiným uchazečům výhodu spočívající v detailní znalosti realizovaných prací a kapacitu potřebnou k realizaci dodatečných prací. Zadavatel by za této situace nebyl schopen dodržet požadavky na rovný přístup a nediskriminaci vůči ostatním dodavatelům, ani by z těchto důvodů nebyl oprávněn ze zadávacího řízení vyloučit dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku.
30. Zadavatel namítá, že nelze vyloučit výraznou časovou prodlevu způsobenou možnými problémy vzniklými v průběhu samostatného zadávacího řízení, čímž by mohlo dojít k prodloužení termínu pro dokončení a zprovoznění stavby.
31. Zadavatel podotýká, že většina ZBV obsahuje vícepráce i méněpráce, přičemž ze zákona explicitně nevyplývá způsob výpočtu hodnoty víceprací bez zápočtu méněprací. Výkladová praxe, podle které nelze od hodnoty víceprací odečítat méněpráce, nebyla aplikována od okamžiku účinnosti zákona, ale až následně. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že v rámci posuzované stavby byly provedeny vícepráce v hodnotě 158 056 410,57 Kč při současné existenci méněprací v hodnotě 123 275 958,59 Kč. Cena stavby byla tedy navýšena o 34 780 451,98 Kč, tj. o 4,91 %.
32. Zadavatel také poznamenává, že na stavbě byla v souladu se směrnicí GŘ 18/2007 ujednána 5% rezerva. Rezerva byla postupně čerpána s tím, že dle uvedené směrnice, a tehdejší běžné praxe výkladu pojmu vícepráce a méněpráce, byly položky víceprací a méněprací vzájemně započítávány. V jednacím řízení bez uveřejnění byly zadávány dodatečné stavební práce, které po započítání víceprací s méněpracemi přesáhly výši rezervy (tj. ZBV č. 92). Dle zadavatele byla tato praxe schválena i ze strany kontrolních orgánu, zejména Ministerstvem dopravy ČR a Státním fondem dopravní infrastruktury.
33. Zadavatel zdůrazňuje, že zadávací dokumentace byla zpracována a zadávací řízení bylo zahájeno ještě před účinností zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a před zavedením výkladové praxe ohledně počítání hodnoty víceprací. Při přípravě stavby tudíž nebylo ze strany zadavatele možno objektivně předvídat další vývoj v oblasti administrace a zadávání dodatečných prací.
34. Zadavatel dále uvádí, že skutečnosti vyvolávající změny na stavbách vznikají kontinuálně v průběhu provádění prací. Zadávání dodatečných prací přesahujících limit 20 % hodnoty původní veřejné zakázky jinou formou než v jednacím řízení bez uveřejnění by znamenalo potřebu zadávání dodatečných prací v několika samostatných, časově se prolínajících či na sebe navazujících zadávacích řízeních. Dle zadavatele by předmětem těchto zakázek nebylo dílo jako takové, ale pouze dílčí práce odpovídající spíše formě subdodávky prací limitované technickými, technologickými a časovými omezeními. Zadavatel se domnívá, že z těchto důvodů nemohlo mít překročení limitu 20 % vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Nadto zadavatel poznamenává, že i při sebelepší přípravě nelze nikdy garantovat bezproblémový průběh zadávacího řízení a jeho dopady na realizaci stavby.
35. S ohledem na striktní transpozici čl. 31 směrnice do českého právního řádu, který umožňuje zadávat v jednacím řízení bez uveřejnění pouze vícepráce do 20 % ceny původní veřejné zakázky (tj. pouze 40 % hodnoty stanovené unijními předpisy), se zadavatel domnívá, že by při výpočtu dosažení limitní hodnoty pro zadání dodatečných prací měly být zohledněny výše uvedené argumenty.
36. V této souvislosti zadavatel dosavadní argumentaci shrnuje a uvádí, že při provádění a administraci ZBV čelil skutečnostem, které nebyly předvídané v průběhu přípravy zadávací dokumentace. Skutečnosti, které na stavbě nastaly a vyžadovaly provedení dodatečných stavebních prací, nemohly být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, neboť by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli. Současně byly tyto dodatečné stavební práce, jejichž potřeba vznikla v průběhu realizace, nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky. Provedením ZBV zadavatel sledoval zejména primární cíl, kterým bylo dokončení a zprovoznění silnice 1/11 Jablunkov obchvat, umožňující převedení zejména těžké tranzitní dopravy mimo hlavní části osídlení, a z toho plynoucí výrazné snížení rizika střetu motorových vozidel s chodci a cyklisty v Jablunkově, snížení stresové, fyzické a hlukové bariéry, se kterou museli obyvatelé do vybudování obchvatu silnice 1/11 denně počítat. Zvyšující se význam silnice 1/11 v dotčené oblasti s významným přeshraničním přesahem potvrzuje nezbytnost všech v průběhu realizace provedených opatření na snížení hlukové zátěže.
37. Zadavatel uvádí, že byl po celou dobu přípravy a následné realizace této náročné stavby veden snahou provést kvalitní dílo při dodržení všech platných zákonů, norem, předpisů a interních normativních aktů. Zadavatel je přesvědčen, že výsledné dílo i dokumenty stavby, které Úřadu předložil, tomu odpovídají a v maximální možné míře naplňují principy řádného hospodaření.
38. Zadavatel závěrem svého vyjádření uvádí, že u něj již byla schválena nová směrnice GŘ, která zákaz zápočtu méněprací s vícepracemi při sledování dodržení zákonného limitu obsahuje.
III. Závěry správního orgánu
39. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smluv a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 zákona uložil pokutu ve výši 80 000,- Kč (osmdesát tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
IV. K výroku I. tohoto rozhodnutí
40. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
41. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
42. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že
1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,
2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a
3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.
43. Ke schválení Evidenčních listů změny stavby č. 1 – 92 (s výjimkou č. 3, 20, 25 – 28, 31 – 32, 34, 36 – 41, 43, 53, 57, 63 – 65, 74 a 88, kterými nedošlo k navýšení ceny původní veřejné zakázky), aniž by jim předcházelo formální zadávací řízení, Úřad uvádí následující. Z Evidenčních listů změny stavby vyplývá, že dodatečné práce vznikly v důsledku skutečností zjištěných při realizaci stavby a zadavatel jejich provedení zadal vybranému uchazeči. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad shledal, že dodatečné práce, které byly předmětem uvedených Evidenčních listů změny stavby, byly fakticky zadány v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Úřad poznamenává, že k faktickému postupu zadavatele, které naplňuje znaky jednacího řízení bez uveřejnění, se totožně vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 72/2010-138 ze dne 19. 1. 2012 a Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012.
44. K problematice zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání. Zadavatel se v tomto druhu zadávacího řízení může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, to však pouze za splnění podmínek stanovených v § 23 zákona. Úřad dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou podmínky pro jeho použití přísně omezeny.
45. K provádění dodatečných stavebních prací Úřad uvádí, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo dodavateli, který realizuje původní veřejnou zakázku, a to na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž zpravidla jsou vícepráce sjednány formou dodatku k původní smlouvě. Jak vyplývá z Evidenčních listů změny stavby a jejich příloh, bylo předmětem jednotlivých ZBV navýšení původních položek, popř. realizace položek nových. Je tedy zřejmé, že byly realizovány stavební práce nad rámec předmětu původní veřejné zakázky, tj. že zhotovitel musel provést dodatečné práce k tomu, aby mohl realizovat Evidenčními listy změny stavby nově definovaný předmět veřejné zakázky.
46. V praxi, zejména při realizaci stavebních prací, může docházet k oběma variantám – méněpráce a vícepráce – současně, přičemž není vyloučeno, aby za účelem jejich sjednání uzavřel zadavatel s dodavatelem dodatek k původní smlouvě. Při volbě vhodné formy zadání veřejné zakázky, tedy při kalkulaci předpokládané hodnoty však nelze kalkulovat úhrnem méněpráce a vícepráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny (toto stanovisko Úřadu bylo potvrzeno pravomocným druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010). Vícepráce však lze zadávat formou jednacího řízení bez uveřejnění pouze za splnění všech podmínek stanovených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
47. Jednou z podmínek stanovených ve výše citovaném § 23 odst. 7 písm. a) zákona je, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Uvedená podmínka má být zárukou toho, že institutu jednacího řízení bez uveřejnění nebude ze strany zadavatelů zneužíváno pro umělé nadceňování původní veřejné zakázky, neboť v takovém případě by docházelo k popření jednoho z hlavních cílů zákona, kterým je snahao efektivní alokaci veřejných prostředků.
48. S ohledem na výše uvedené se proto Úřad zabýval otázkou, zda provedenými vícepracemi nebyla překročena hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky.
49. Z bodů 9, 10, a 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že náklady na vícepráce lze shrnout následujícím způsobem:
-
Cena původní veřejné zakázky bez DPH a rezervy 695 609 046,- Kč
-
Celková cena víceprací (ZBV č. 1 – 92) bez DPH 198 072 384,85 Kč
-
Limit 20 % ceny původní veřejné zakázky bez DPH 139 121 809,20 Kč
-
Překročení ceny původní veřejné zakázky o % 28,47 %
50. Na základě provedeného výpočtu dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v šetřeném případě nesplnil jednu z podmínek nezbytných pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky byla překročena, a to konkrétně ZBV č. 92, po jejímž schválení a uzavření dodatku č. 2 Souhrnu smluvních dohod činila souhrnná cena dodatečných prací 198 072 384,85 Kč bez DPH. Z tohoto důvodu považuje Úřad za nadbytečné zkoumat eventuální naplnění dalších zákonem stanovených podmínek, protože všechny podmínky uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona musejí být v daném případě splněny kumulativně.
51. Úřad uvádí, že k týmž závěrům v obdobném případě dospěl taktéž v pravomocném rozhodnutí č. j. ÚOHS-S304/2011/VZ-17211/2011/520/Ema ze dne 1. 2. 2012 či v pravomocném rozhodnutí č. j. ÚOHS-S184/2012/VZ-15231/2012/530/PPo ze dne 14. 8. 2012, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R251/2012/VZ-12804/2013/310/PSe ze dne 10. 7. 2013.
52. Ohledně polemiky zadavatele týkající se vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce pro možné použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené ve směrnici odkazuje Úřad na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010, v jehož odstavci 34 předseda Úřadu uvedl, že „přímý účinek směrnice je vyloučen, pokud existuje řádně implementovaná právní úprava na národní úrovni. Hlavní úloha právních předpisů EU spočívá především v harmonizaci národních předpisů za účelem zajištění minimálního a společně závazného standardu v rámci vnitřního trhu EU s tím, že členským státům poskytují dostatečnou volnost, aby si stanovily právní úpravu přísnější s ohledem na jejich národní specifika za podmínky, že tato úprava nebude diskriminační a bude dostatečně zajištěn cíl této směrnice. V daném případě se nejedná o rozpor s evropskou právní úpravou, neboť Česká republika v souladu se svou dosavadní právní úpravou stanovila zákonem nejvýše přípustnou hranici celkového rozsahu dodatečných stavebních prací nebo služeb při použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to na 20 %, čili hranici přísnější, než kterou povoluje směrnice. Pro úplnost uvádím, že zákon je obecně závaznou právní normou s celostátní působností, platnou pro všechny subjekty v ČR stejně, a proto konstatuji, že tato národní právní úprava není v rozporu s předmětnou evropskou směrnicí, upravuje-li pro použití jednacího řízení bez uveřejnění přísnější režim. Do rozporu by se dostala pouze v případě, pokud by pro dodavatele stavebních prací stanovila přípustný limit vyšší než 50 %.“. Úřad konstatuje, že s ohledem na právě uvedené je nutné argument zadavatele odmítnout.
53. K argumentům zadavatele týkajícím se povahy dodatečných prací, zejména pak prací provedených na SO 610 „Protihlukové stěny“ (ZBV č. 92), kterými byl limit 20 % ceny původní veřejné zakázky překročen, Úřad uvádí následující.
54. K nutnosti zadavatele reagovat na nové skutečnosti, které se objevily po ukončení zadávacího řízení, konkrétně na Celostátní sčítání dopravy na silnicích a dálnicích ČR z roku 2005, novou hlukovou studii a novou legislativu, Úřad uvádí, že tyto důvody mohou dokládat pouze skutečnost, zda se jednalo o dodatečné stavební práce, které bylo možné objektivně předvídat či nikoliv. Objektivní nepředvídanost dodatečných prací je jednou z podmínek § 23 odst. 7 písm. a) zákona, stejně jako finanční limit 20 % ceny původní veřejné zakázky pro souhrnnou hodnotu víceprací. Přitom, jak již bylo uvedeno v bodě 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí, musejí být všechny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona splněny současně, z čehož vyplývá, že splnění podmínky objektivní nepředvídanosti dodatečných stavebních prací nemůže ospravedlnit překročení 20% hranice stanovené v citovaném ustanovení zákona.
55. K námitce zadavatele, že dodatečné stavební práce, a zejména vícepráce na SO 610 „Protihlukové stěny“, nejsou od předmětu původní veřejné zakázky oddělitelné a samostatně soutěžitelné, a proto je za současného dodržení zásad stanovených v § 6 zákona nebylo možné zadat v jiném druhu zadávacího řízení než v jednacím řízení bez uveřejnění, Úřad uvádí následující. Se zadavatelem je třeba souhlasit v tom, že některé dodatečné stavební práce mohou být skutečně takové povahy, že s realizovanými pracemi natolik úzce souvisí, že jejich zadání v samostatném zadávacím řízení podle § 21 zákona by mohlo přinášet další finanční, administrativní i časové náklady. Připuštění uvedené argumentace zadavatele by však bylo v rozporu s účelem 20% limitu souhrnné hodnoty dodatečných stavebních prací stanoveného v § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 zákona, neboť, jak již bylo uvedeno v bodě 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí, má tato podmínka zaručit, že jednací řízení bez uveřejnění nebude zneužíváno k umělému nadceňování původní veřejné zakázky. Ad absurdum by to znamenalo, že by zadavatelé mohli v jednacím řízení bez uveřejnění zadávat veškeré vícepráce, a to bez ohledu na limit stanovený v zákoně. Při překročení ceny původní veřejné zakázky o více než stanovených 20 % by se totiž mohli bránit tím, že jejich postupem nemohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, neboť dodatečné stavební práce nemohl realizovat nikdo jiný než vybraný uchazeč. Ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona by se tak stalo normou imperfektní, tj. normou bez sankce, což, jak lze předpokládat, nebyl úmysl zákonodárce. K tvrzené nemožnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pak Úřad uvádí, že nelze a priori vyloučit, že by vícepráce nebyly zadány za výhodnějších podmínek (např. za nižší cenu), pokud by je zadavatel zadával postupem podle § 21 odst. 2 zákona, tj. pokud by připustil hospodářskou soutěž.
56. K tvrzení zadavatele ohledně zvýhodnění dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku, pokud by se tento účastnil zadávacího řízení na dodatečné stavební práce, na úkor ostatních uchazečů Úřad uvádí následující. V případě, že zadavatel nutnost zadání dodatečných stavebních prací při zadávání původní veřejné zakázky nepředpokládal a sám svým jednáním stav exkluzivity, který by vyžadoval, aby dodatečné stavební práce byly realizovány jedině dodavatelem realizujícím původní veřejnou zakázku, nevyvolal, nemůže být výhodnější postavení dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku posouzeno jako nedodržení zásad stanovených v § 6 zákona ze strany zadavatele. Tento stav je totiž zapříčiněný předcházejícím zadávacím řízením a zadavatel jej v době zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce nemohl nikterak ovlivnit.
57. K námitce zadavatel, podle které nelze vyloučit výraznou časovou prodlevu způsobenou možnými problémy vzniklými v průběhu samostatného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že časové zpoždění výstavby, které zadavatel předpokládá toliko v hypotetické rovině, aniž by své tvrzení podložil konkrétními skutečnostmi týkajícími se dané stavby, nemůže ospravedlnit postup zadavatele, kterým bylo zabráněno otevřené soutěži mezi dodavateli.
58. K tvrzení zadavatele, že původní veřejná zakázka byla zadána před účinností zákona, tj. podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a výkladová praxe zakazující zápočet víceprací s méněprácemi byla přijata až následně po nabytí účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, Úřad uvádí, že rozhodnutí, jímž bylo konstatováno, že pro posouzení dodržení hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky nelze kalkulovat úhrnem vícepráce méněpráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, bylo vydáno již na počátku roku 2008, tedy před uzavřením dodatku č. 2 Souhrnu smluvních dohod dne 26. 9. 2008 a před schválením Evidenčního listu změny stavby č. 92 dne 30. 5. 2008. Konkrétně se jednalo o rozhodnutí Úřadu č. j. S272/2007/VZ-04580/2008/510/jl ze dne 28. 2. 2008, ve kterém byl účastníkem správního řízení právě zadavatel. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že zadavatel v době zadání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, jejichž hodnota přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, musel znát stanovisko Úřadu k výpočtu hodnoty víceprací a v souladu s ním byl povinen zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce překračující zákonem stanovený limit v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona.
59. Argument zadavatele, že při zadávání předmětných veřejných zakázek na dodatečné stavební práce postupoval v souladu s tehdy platnou směrnicí GŘ č. 18/2007, která zápočet víceprací s méněpracemi připouštěla, je nutné odmítnout, neboť veřejný zadavatel je při zadávání veřejných zakázek povinen postupovat v souladu se zákonem. Směrnice GŘ jako vnitřní předpis nemůže stanovit pravidla odchylně od obecně závazného právního předpisu.
60. K vlivu smluvně ujednané rezervy na výpočet hodnoty dodatečných stavebních prací se Úřad vyjádřil v rozhodnutí č. j. UOHS-S50/2009/VZ-10263/2009/540/JSl ze dne 2. 12. 2009, které bylo potvrzeno druhostupňových rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010. Úřad v prvostupňovém rozhodnutí konstatoval, že „podle ust. § 78 odst. 1 a odst. 4 zákona musí být v rámci hodnotících kritérií vždy zohledněna nabídková cena, a to buď jako základní hodnotící kritérium nebo jako součást dílčích hodnotících kritérií. Požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny tak, aby zahrnovala i „rezervu“, pak lze připustit pouze a jen v tom případě, že způsob stanovení „rezervy“ nebude mít žádný vliv na hodnocení nabídkové ceny.
Současně je nutno konstatovat, že se zadavatel nemůže použitím institutu „rezervy“ vyvázat z povinnosti zadávat jakékoliv další dodatečné stavební práce, které nebyly specifikovány v zadávací dokumentaci, postupy podle zákona. Rezerva jako záložní finanční položka bez konkrétního věcného obsahu také nemůže být zahrnuta do základu (ceny původní veřejné zakázky), ze kterého se odvíjí výpočet limitu 20 %, jako podmínky pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona. To nevylučuje k úhradě tohoto rozšíření (změny) předmětu veřejné zakázky (pokud je rozšíření zadáno v souladu se zákonem) prostředky vázané v rezervě použít, vždy se však musí započítat do limitu 20 % tak, že je tato rezerva čerpána již v rámci tohoto limitu.“.
61. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „Sil. I/11 Jablunkov - obchvat“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona, a uzavřel dne 26. 9. 2008 dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod a dne 30. 5. 2008 schválil Evidenční list změny stavby č. 92 (SO 610 „Protihlukové stěny“), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž vyloučit, že pokud by dodatečné stavební práce zadavatel zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž je kladen větší důraz na otevřenost soutěže, mohla být vybrána nabídka obsahující pro zadavatele výhodnější podmínky plnění.
V. K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce
62. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákonase zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.
63. Zadavatel se při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Sil. I/11 Jablunkov - obchvat“ dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejné zakázky zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž dochází k soutěži, tedy nikoliv v jednacím řízení bez uveřejnění, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří by nabídli výhodnější plnění než vybraný uchazeč. Úřad připomíná, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.
64. Jelikož zadavatel uzavřel dne 26. 9. 2008 s vybraným uchazečem dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod 54030-00026/05 ze dne 19. 1. 2006 a dne 30. 5. 2008 schválil Evidenční list změny stavby č. 92 (SO 610 „Protihlukové stěny“), aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
65. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
66. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V posuzovaném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 3. 4. 2013, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 28. 3. 2014. Z uvedeného vyplývá, že nedošlo k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 26. 9. 2008 byl zadavatelem uzavřen dodatek č. 2 Souhrnu smluvních dohod a dne 30. 5. 2008 schválen Evidenční list změny stavby č. 92, byla lhůta pro zahájení správního řízení rovněž zachována. Z uvedeného vyplývá, že v posuzovaném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
67. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.
68. Cena původní veřejné zakázky byla dodatečnými pracemi navýšena o 198 072 384,85 Kč bez DPH. Při úvahách o sankci však Úřad zohlednil jako základ pro uložení pokuty pouze částku 58 950 575,60 Kč bez DPH, tj. 70 151 184,96 Kč vč. DPH, která představuje částku, o kterou zadavatel v rozporu se zákonem překročil povolený limit 20 % pro zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce. Horní hranice možné pokuty, která může být zadavateli uložena za spáchání správního deliktu (5 % z ceny dodatečných prací nad limit 20 %) tedy činí částku ve výši 3 507 559,25 Kč.
69. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
70. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Na vzniku podmínek, které odůvodnily jeho postup v jednacím řízení bez uveřejnění, se zadavatel přitom sám aktivně i pasivně podílel, když zvolil jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv si musel být vědom toho, že hodnota víceprací přesahuje zákonem stanovený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení umožňující soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za výhodnějších podmínek, příp. od jiných dodavatelů. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž zohlednil skutečnost, že navýšením ceny původní veřejné zakázky o 28,47 %, v absolutním vyjádření o 198 072 384,85 Kč bez DPH, byl zákonem povolený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky překročen téměř o polovinu.
71. Za polehčující okolnost při zvažování výše sankce považuje Úřad v šetřené věci skutečnost, že výklad týkající se zákazu započítávání méněprací s vícepracemi byl přijat až po zadání původní veřejné zakázky a po zadání 84 veřejných zakázek na dodatečné stavební práce a zadavatel ho při zadávání původní veřejné zakázky nemohl předvídat. Z předložené dokumentace o průběhu celého zadávacího řízení včetně dodatečných stavebních prací je zároveň zřejmá snaha zadavatele o vedení co nejobsáhlejších podkladů, z kterých lze zpětně zmapovat a rekonstruovat prováděné činnosti a na ně navazující práce včetně možných příčin vzniku víceprací. V tomto směru považuje Úřad za jistou polehčující okolnost i dlouhodobou stavební praxí zavedenou, ustálenou a ve společnosti všeobecně přijímanou skutečnost existence a vedení realizační dokumentace stavby, která v tomto směru dotváří původní zadávací dokumentaci stavby (dále jen „DZS“) právě s ohledem na předvídané či nepředvídané okolnosti skutečného postupu prací během provádění a realizace liniových staveb, které trvají i několik let, a při nichž vzniká i potřeba potvrzení či upřesnění původní DZS zachycením všech změn, které právě v souvislosti s délkou realizace nelze se stoprocentní jistotou při zpracování projektu předvídat. Úřad dále jako polehčující zohlednil skutečnost, že nová směrnice GŘ č. 18/2011 schválená dne 31. 3. 2011 již výkladovou praxi Úřadu týkající se výpočtu hodnoty víceprací zapracovala. Za polehčující okolnost Úřad považuje i dobu, která od spáchání správního deliktu uplynula, neboť za situace, kdy v českém právním řádu neexistuje komplexní úprava správního trestání, je třeba na jednání zadavatelů analogicky aplikovat zásady trestního práva, podle kterých se společenská nebezpečnost trestných činů s plynutím času zmenšuje. Úřad proto zohlednil skutečnost, že od zadání původní veřejné zakázky již uběhlo osm let a od schválení Evidenčního listu změny stavby č. 92 uběhlo šest let.
72. Úřad vzal při stanovení výše pokuty v úvahu skutečnost, že v téže době vedl Úřad se zadavatelem vícero správních řízení, která, přestože se týkala různých veřejných zakázek, se shodovala v jednání zadavatele spočívajícím v překročení limitu 20 % ceny původní veřejné zakázky stanoveném v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Jedná se o správní řízení vedená pod sp. zn. S707/2013/VZ, S766/2013/VZ, S89/2014/VZ a S90/2014/VZ. Zadavateli byly v těchto správních řízeních za překročení uvedeného 20% limitu uloženy pokuty, a to ve výši 700 000,- Kč (S707/2013/VZ), 5 000,- Kč (S766/2013/VZ), 60 000,- Kč (S89/2014/VZ) a 55 000,- Kč (S90/2014/VZ). Žádné z rozhodnutí, kterými byly zadavateli uloženy uvedené pokuty, doposud nenabylo právní moci. Jak uvedl Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62Af 75/2012-76 ze dne 3. 10. 2013, je v případě souběžně vydávaných rozhodnutí potřeba z pohledu proporcionality výše uložené pokuty zohlednit souhrnný efekt ukládaných pokut. V této souvislosti Úřad uvádí, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Jelikož zadavatel v krátkém časovém období již za totožné jednání sankcionován byl, je Úřad toho názoru, že represivní funkce pokuty za posuzované jednání zadavatele již byla naplněna, a proto Úřad preferoval preventivní charakter uložení sankce. Stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil Úřad jako dostačující.
73. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2012 umístěného na jeho internetových stránkách (www.rsd.cz) Úřad zjistil, že výsledek hospodaření zadavatele dosáhl za rok 2012 z hlavní a hospodářské činnosti v souhrnu hodnoty 16 217 408,01 Kč. Úřad podotýká, že výsledek hospodaření zadavatele za rok 2013 nebyl dosud zveřejněn. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační.
74. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
75. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy