číslo jednací: S104/2014/VZ-12804/2014/420/KCh

• Instance: I.
• Věc: Stravování u VZ 4218 Štěpánov
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 3. 7. 2014

Č. j.: ÚOHS-S104/2014/VZ-12804/2014/420/KCh

17. června 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 11. 2. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání části „Stravování u VZ 4218 Štěpánov“ a podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona při uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení a smluv na část „Stravování u VZ 4218 Štěpánov“ a část „Stravování u VZ 1902 Dobruška“ veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 1. 2013 a bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 1. 2013 pod ev. č. 343157,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a § 76 odst. 6 citovaného zákona, v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona, když vyloučil uchazeče – GTH catering a.s., IČO 24206741, se sídlem Vyskočilova 1481/4, 140 00 Praha 4 – a uchazeče – SV catering, s.r.o., IČO 60708379, se sídlem Dolní 3137/100, 797 11 Prostějov – z další účasti v zadávacím řízení na část „Stravování u VZ 4218 Štěpánov“ veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 1. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 17. 1. 2013 pod ev. č. 343157, a současně z další účasti v zadávacím řízení na tuto část veřejné zakázky nevyloučil vybraného uchazeče – Eurogastro catering s.r.o., IČO 28568028, se sídlem Kyselovská 289/99, 783 01 Olomouc – ačkoliv jeho nabídka rovněž nesplnila požadavek uvedený v čl. 6 bodu 6.1 zadávací dokumentace, tuto nabídku pak v dané části vybral jako nejvhodnější a dne 27. 6. 2013 uzavřel smlouvu na její plnění, čímž současně nedodržel zásadu rovného zacházení stanovenou tímto zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení na část „Stravování u VZ 4218 Štěpánov“ veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 1. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 17. 1. 2013 pod ev. č. 343157, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 83 odst. 1 citovaného zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na výše uvedenou část veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smlouvy na její plnění.

III.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uveřejnění smlouvy na část „Stravování u VZ 4218 Štěpánov“ veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 1. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 17. 1. 2013 pod ev. č. 343157, tím, že nedodržel způsob uveřejnění stanovený v ustanovení § 147a odst. 2 citovaného zákona, když neuveřejnil podle § 147a odst. 1 písm. a) citovaného zákona na svém profilu celé znění Smlouvy o poskytování stravování u vojenského zařízení 551210 Štěpánov (číslo 135050063) uzavřené dne 27. 6. 2013 s vybraným uchazečem – Eurogastro catering s.r.o., IČO 28568028, se sídlem Kyselovská 289/99, 783 01 Olomouc – na plnění výše uvedené části veřejné zakázky do 15 dnů od jejího uzavření.

IV.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení na část „Stravování u VZ 1902 Dobruška“ veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 1. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 17. 1. 2013 pod ev. č. 343157 tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 83 odst. 1 citovaného zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na výše uvedenou část veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smlouvy na její plnění.

V.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uveřejnění smlouvy na část „Stravování u VZ 1902 Dobruška“ veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 1. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 17. 1. 2013 pod ev. č. 343157 tím, že nedodržel způsob uveřejnění stanovený v ustanovení § 147a odst. 2 citovaného zákona, když neuveřejnil podle § 147a odst. 1 písm. a) citovaného zákona na svém profilu celé znění Smlouvy o poskytování stravování u vojenského zařízení 1902 Dobruška (číslo 135050076) uzavřené dne 2. 8. 2013 s vybraným uchazečem – Sodexo s.r.o., IČO 44569165, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4 – na plnění výše uvedené části veřejné zakázky do 15 dnů od jejího uzavření.

VI.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. až V. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši  150 000 Kč (slovy: sto padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 14. 1. 2013 k uveřejnění oznámení veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce“ zadávané formou otevřeného řízení; dne 17. 1. 2013 bylo toto oznámení uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 343157. Zadavatel ve smyslu § 98 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), rozdělil předmět veřejné zakázky na části.

2. Předmět plnění předmětné veřejné zakázky vymezil zadavatel jako poskytování služeb stravování u VÚ 5721 Stará Boleslav v letech 2013-2017, VZ 4218 Štěpánov v letech 2014-2018 a VZ 1902 Dobruška v letech 2013-2017. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 28 557 421,- Kč bez DPH, z toho 5 856 480,- Kč bez DPH pro část „Stravování u VZ 4218 Štěpánov“ a 5 088 000,- Kč bez DPH pro část „Stravování u VZ 1902 Dobruška“ (dále jen „část II.“ a „část III.“) veřejné zakázky.

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o veřejné zakázce uvedl nejnižší nabídkovou cenu.

4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 27. 3. 2013 vyplývá, že na část II. veřejné zakázky podalo nabídku pět uchazečů o veřejnou zakázku. Z dalšího průběhu zadávacího řízení na část II. předmětné veřejné zakázky vyplývá, že hodnoceny byly tři nabídky, neboť uchazeči – GTH catering a.s., IČO 24206741, se sídlem Vyskočilova 1481/4, 140 00 Praha 4 (dále jen „GTH catering“) – a – SV catering, s.r.o., IČO 60708379, se sídlem Dolní 3137/100, 797 11 Prostějov (dále jen „SV catering“) – byly dne 27. 5. 2013 vyloučeni podle § 76 odst. 6 zákona z další účasti v zadávacím řízení na část II. veřejné zakázky z důvodu obsažení nulové ceny v nabídce.

5. Dne 10. 4. 2013 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky pro všechny tři části předmětné veřejné zakázky.

6. Dne 20. 5. 2013 zrušil zadavatel své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky pro část I. „Stravování u VÚ 5721 Stará Boleslav“ (dále jen „část I.“) a část III. veřejné zakázky.

7. Dne 27. 6. 2013 zadavatel uzavřel Smlouvu o poskytování stravování u vojenského zařízení 551210 Štěpánov (číslo 135050063) s vybraným uchazečem – Eurogastro catering s.r.o., IČO 28568028, se sídlem Kyselovská 289/99, 783 01 Olomouc (dále jen „vybraný uchazeč Eurogastro“) – pro část II. předmětné veřejné zakázky.

8. Dne 2. 8. 2013 zadavatel uzavřel Smlouvu o poskytování stravování u vojenského zařízení 1902 Dobruška (číslo 135050076) s vybraným uchazečem – Sodexo s.r.o., IČO 44569165, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč Sodexo“) – pro část III. předmětné veřejné zakázky.

Podnět

9. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávaní veřejných zakázek podle § 112 zákona, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

II. Průběh správního řízení

10. Vzhledem k tomu, že Úřad získal pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele, a to zejména při zadávání části II. předmětné veřejné zakázky, když vyloučil uchazeče GTH catering a uchazeče SV catering z další účasti v zadávacím řízení na část II. předmětné veřejné zakázky z důvodu obsažení nulové ceny v nabídce, a současně z účasti v zadávacím řízení nevyloučil vybraného uchazeče Eurogastro, v jehož nabídce byly rovněž uvedeny nulové hodnoty, tuto nabídku pak v dané části vybral jako nejvhodnější a uzavřel smlouvu na její plnění, a dále v souvislosti s odesláním oznámení o výsledku zadávacího řízení na část II. a část III. předmětné veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek a uveřejněním smluv na část II. a část III. předmětné veřejné zakázky v zákonem stanovených lhůtách, zahájil ve věci správní řízení z moci úřední.

11. Účastníkem řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

12. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S104/2014/VZ-3084/2014/511/KCh ze dne 11. 2. 2014. Téhož dne bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání části II. veřejné zakázky a podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona při uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení a smluv na část II. a část III. veřejné zakázky. Usnesením č. j. ÚOHS-S104/2014/VZ-3086/2014/511/KCh rovněž ze dne 11. 2. 2014 Úřad zadavateli určil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

13. Vzhledem k tomu, že je Úřad povinen podle § 50 odst. 4 správního řádu před rozhodnutím ve věci zhodnotit podklady pro vydání rozhodnutí, zejména důkazy, a má přihlížet ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci, a vzhledem k tomu, že podle § 36 odst. 3 správního řádu, nestanoví-li zákon jinak, musí být účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí, určil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S104/2014/VZ-6007/2014/420/KCh ze dne 31. 3. 2014 zadavateli lhůtu pro vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí.

14. Zadavatel se v průběhu správního řízení nijak nevyjádřil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

15. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel se při zadávání části II. šetřené veřejné zakázky, při odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení na část II. a část III. šetřené veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek a při uveřejnění smluv na plnění části II. a části III. šetřené veřejné zakázky dopustil správních deliktů uvedených ve výrocích I. až V. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

16. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

17. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.

18. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5 zákona. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

Právní posouzení

19. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku byli dne 27. 5. 2013 vyloučeni celkem čtyři uchazeči o veřejnou zakázku podle § 76 odst. 6 zákona z důvodu obsažení nulové ceny v nabídce, z toho dva (GTH catering a SV catering ) v části II.  předmětné veřejné zakázky.

20. V průběhu svého šetření Úřad zjistil, že v nabídce vybraného uchazeče Eurogastro na část II. veřejné zakázky, konkrétně u položek dle čl. 2 bodu 2.2 návrhu smlouvy: mzdové náklady, provozní náklady, marže a jízdné za 1 km, na základě které zadavatel uzavřel dne 27. 6. 2013 smlouvu o poskytování stravování u vojenského zařízení 551210 Štěpánov, byly rovněž uvedeny nulové hodnoty, avšak vybraný uchazeč Eurogastro nebyl (na rozdíl od uchazečů GTH catering a SV catering) z účasti v zadávacím řízení na část II. předmětné veřejné zakázky vyloučen.

21. Ve svém rozhodnutí ze dne 27. 5. 2013 o vyloučení uchazečů GTH catering a SV catering z další účasti v zadávacím řízení na část II. předmětné veřejné zakázky zadavatel uvedl, že dle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010 by zahrnutí nulových nabídek do dalšího hodnocení znamenalo zúžení hodnotících kritérií, čímž by se výrazně posunul smysl celé soutěže a takto jednající uchazeči by byli oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku zvýhodněni.

22. Úřad konstatuje, že ačkoliv nelze uvedené soudní rozhodnutí takto mechanicky aplikovat, neboť v daném případě položka, ve které vybraný uchazeč Eurogastro uvedl nulovou hodnotu, nebyla samostatným (dílčím) hodnotícím kritériem, bylo by dle názoru Úřadu vyloučení vybraného uchazeče Eurogastro (stejně tak jako vyloučení uchazečů GTH catering a SV catering) z další účasti v zadávacím řízení na část II. předmětné veřejné zakázky oprávněné.

23. V čl. 7 (Fakturační a platební podmínky) bodu 7.2.1 návrhu smlouvy je uvedeno, že službu podle čl. 2 bodu 2.2 návrhu smlouvy je provozovatel služeb povinen fakturovat samostatně, jde tedy o odlišné plnění. Z  uvedeného dle Úřadu vyplývá, že zadavatel v rámci veřejné zakázky poptává rovněž i plnění, které bude případně objednáváno nad rámec běžného plnění, a proto tu nelze připustit nulovou hodnotu (v této souvislosti Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R44/2009/VZ-16496/2009/310/JHr ze dne 18. 12. 2009). Za této situace je požadavek zadavatele na ocenění této konkrétní položky odpovídající dílčímu plnění oprávněný a odpovídá povaze věci.

24. Podpůrně lze v daném případě odkázat na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010, kde soud mj. uvedl následující: „Žalobce, který nabídl jako „cenu“ za správu majetku částku ve výši 0 Kč tak dle názoru Nejvyššího správního soudu  nevyhověl předmětné zadávací dokumentaci a k jeho nabídce nemělo být přihlíženo. Zadavatel proto postupoval v souladu se zákonem, pokud tuto nabídku jako nepřijatelnou ze zadávacího řízení vyřadil a žalobce z účasti v řízení vyloučil.“. Jiný postup by byl dle Nejvyššího správního soudu  v rozporu se zásadami upravenými v § 6 odst. 1 zákona.

25. Nejvyšší správní soud v uvedeném rozhodnutí rovněž podotknul, že nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů. Dle názoru Úřadu jsou tyto závěry Nejvyššího správního soudu  analogicky aplikovatelné na situaci v předmětném správním řízení, a to v tom smyslu, že služba nabízená podle čl. 2 bodu 2.2 návrhu smlouvy musí mít svoji cenu.

26. Na základě shora uvedeného Úřad konstatuje, že nabídka vybraného uchazeče Eurogastro (stejně tak jako nabídky uchazečů GTH catering a SV catering) nesplnila požadavek uvedený v čl. 6 bodu 6.1 zadávací dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku, měla být vyřazena a vybraný uchazeč Eurogastro vyloučen podle § 76 odst. 6 zákona z další účasti v zadávacím řízení na část II. předmětné veřejné zakázky.

27. Tím, že zadavatel nejednal vůči všem uchazečům stejně, neboť ze zadávacího řízení na část II. předmětné veřejné zakázky vyloučil z důvodů obsažení nulové ceny v nabídce pouze uchazeče GTH catering a SV catering, a neučinil totéž v případě vybraného uchazeče Eurogastro, jehož nabídka rovněž nesplnila požadavek uvedený v čl. 6 bodu 6.1 zadávací dokumentace, nedodržel základní zásadu stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, a to zásadu rovného zacházení.

28. Postup zadavatele, kdy vybral nabídku vybraného uchazeče Eurogastro, který měl být naopak vyloučen, v předmětné části zadávacího řízení jako nejvýhodnější a dne 27. 6. 2013 s ním uzavřel smlouvu na její plnění, v daném případě podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

Ke správním deliktům uvedeným ve výrocích II. až V. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

29. Podle § 83 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění.

30. Podle § 147a odst. 1 zákona uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele:

a) smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků,

b) výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky,

c) seznam subdodavatelů dodavatele veřejné zakázky.

31. Podle § 147a odst. 2 zákona uveřejní veřejný zadavatel podle odstavce 1 písm. a) celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření.

Právní posouzení

32. Zadavatel uzavřel v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku následující smlouvy:

· Smlouva o poskytování stravování u vojenského zařízení 551200 Stará Boleslav (číslo 135050086) uzavřená dne 13. 11. 2013 s vybraným uchazečem ARAMARK, s.r.o., IČO 45794707, se sídlem Jemnická 1138, 140 00 Praha 4 – v části I. předmětné veřejné zakázky.

· Smlouva o poskytování stravování u vojenského zařízení 551210 Štěpánov (číslo 135050063) uzavřená dne 27. 6. 2013 s vybraným uchazečem Eurogastro – v části II. předmětné veřejné zakázky.

· Smlouva o poskytování stravování u vojenského zařízení 1902 Dobruška (číslo 135050076) uzavřená dne 2. 8. 2013 s vybraným uchazečem Sodexo – v části III. předmětné veřejné zakázky.

33. Lhůta k odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení na část II. předmětné veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle ustanovení § 83 odst. 1 zákona tedy marně uplynula dne 12. 7. 2013, stejně tak jako lhůta k uveřejnění celého znění smlouvy na její plnění na profilu zadavatele stanovená v ustanovení § 147a odst. 2 zákona.

34. Lhůta k odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení na část III. předmětné veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle ustanovení § 83 odst. 1 zákona tedy marně uplynula dne 19. 8. 2013, stejně tak jako lhůta k uveřejnění celého znění smlouvy na její plnění na profilu zadavatele stanovená v ustanovení § 147a odst. 2 zákona.

35. Oznámení o zadání zakázky pro všechny tři části předmětné veřejné zakázky zadavatel odeslal k uveřejnění souhrnně dne 14. 11. 2013, toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 11. 2013 pod ev. č. 236613. Na svém profilu tyto smlouvy zadavatel zveřejnil rovněž dne 14. 11. 2013.

36. S odkazem na výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část II. a část III. předmětné veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smluv na jejich plnění a postup stanovený v ustanovení § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona na svém profilu celé znění smluv na plnění části II. a části III. předmětné veřejné zakázky do 15 dnů od jejich uzavření, čímž nedodržel způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

K uložení pokuty

37. Z obsahu tohoto rozhodnutí vyplývá, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a § 76 odst. 6 zákona, v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil uchazeče GTH catering a uchazeče SV catering z další účasti v zadávacím řízení na část II. šetřené veřejné zakázky z důvodu obsažení nulové ceny v nabídce a současně ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku nevyloučil vybraného uchazeče Eurogastro, v jehož nabídce byly rovněž uvedeny nulové hodnoty, tuto nabídku pak v dané části vybral jako nejvhodnější a dne 27. 6. 2013 uzavřel smlouvu na její plnění, čímž současně nedodržel zásadu rovného zacházení stanovenou tímto zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

38. Z obsahu tohoto rozhodnutí rovněž vyplývá, že se zadavatel dopustil celkem čtyř správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část II. a část III. předmětné veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smluv na jejich plnění a postup stanovený v ustanovení § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona na svém profilu celé znění smluv na plnění části II. a části III. předmětné veřejné zakázky do 15 dnů od jejich uzavření, čímž nedodržel způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

39. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

40. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

41. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d).

42. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g).

43. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

44. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona dozvěděl z podnětu, jenž Úřad obdržel dne 13. 12. 2013. Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona pak došlo dne 27. 6. 2013, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem Eurogastro Smlouvu o poskytování stravování u vojenského zařízení 551210 Štěpánov (číslo 135050063) a ke spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona pak došlo dne 12. 7. 2013 v části II. a dne 19. 8. 2013 v části III. zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, kdy zadavateli marně uplynuly lhůty stanovené v ustanovení § 83 odst. 1 zákona a v ustanovení § 147a odst. 2 zákona. Správní řízení bylo zahájeno dne 11. 2. 2014. Z uvedených údajů je tudíž zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

45. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. až V. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil NSS (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky NSS č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

46. Úprava zákona je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

47. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

48. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

49. Zadavatel se prvního správního deliktu dopustil dne 27. 6. 2013, kdy uzavřel s vybraným uchazečem Eurogastro Smlouvu o poskytování stravování u vojenského zařízení 551210 Štěpánov (číslo 135050063) na plnění části II. předmětné veřejné zakázky. Za spáchání tohoto správního deliktu mu podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného v době spáchání správního deliktu může být uložena pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Smlouva o poskytování stravování u vojenského zařízení 551210 Štěpánov (číslo 135050063) nebyla uzavřena na hodnotu peněžitého závazku v celkové výši. Zadavatel bude dle výše uvedené smlouvy vybranému uchazeči Eurogastro hradit cenu za poskytovanou službu v závislosti na celkovém počtu jednotlivých dávek stravy skutečně vydaných za kalendářní měsíc, sníženou o celkovou částku, kterou za jednotlivé dávky stravy v příslušném kalendářním měsíci uhradili vybranému uchazeči strávníci za podmínek dle této smlouvy. Celková cena veřejné zakázky tudíž není známa a za spáchání předmětného správního deliktu tak může být podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena pokuta do výše 20 000 000,- Kč.

50. Zadavatel se druhého a třetího správního deliktu dopustil dne 12. 7. 2013 v části II. a čtvrtého a pátého správního deliktu dne 19. 8. 2013 v části III. zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, kdy zadavatel neodeslal k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zadání části II. a části III. předmětné veřejné zakázky a nezveřejnil smlouvy na jejich plnění na svém profilu. Za spáchání každého z těchto správních deliktů mu podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. b) zákona účinného v době spáchání správního deliktu může být uložena pokuta do 20 000 000,- Kč.

51. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a čtyř správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. U všech zadavatelem spáchaných správních deliktů je horní hranice pokuty 20 000 000,- Kč. S ohledem na uplatňování absorpční zásady při stanovení výše pokuty za spáchání sbíhajících se správních deliktů, tj. uložení úhrnného trestu za nejzávažnější z těchto deliktů, Úřad v daném případě uložil pokutu za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tedy za správní delikt spáchaný podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, který Úřad považuje v daném případě za nejzávažnější, neboť výrazně atakuje zásadu rovného zacházení.

52. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

53. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

54. V daném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 zákona a § 76 odst. 6 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil uchazeče GTH catering a uchazeče SV catering z další účasti v zadávacím řízení na část II. předmětné veřejné zakázky, a současně z další účasti v zadávacím řízení na danou část veřejné zakázky nevyloučil vybraného uchazeče Eurogastro, ačkoliv jeho nabídka rovněž nesplnila požadavek uvedený v čl. 6 bodu 6.1 zadávací dokumentace, tuto nabídku pak v dané části vybral jako nejvhodnější a dne 27. 6. 2013 uzavřel smlouvu na její plnění.

55. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu jako výraznou přitěžující okolnost tu skutečnost, že zadavatel při uzavření Smlouvy o poskytování stravování u vojenského zařízení 551210 Štěpánov (číslo 135050063) nejen porušil § 76 odst. 1 a § 76 odst. 6 zákona, ale zároveň hrubým způsobem porušil jednu ze zásad veřejného zadávání zakotvených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, a to zásadu rovného zacházení, tím, že přistupoval k jednomu z uchazečů o veřejnou zakázku jiným způsobem než k ostatním, čímž výrazně deformoval soutěž.

56. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost i tu skutečnost, že se v daném případě jednalo o skutkově jednoduchou problematiku, kdy zadavatel nemusel zjišťovat žádné složité okolnosti případu, neboť nulové hodnoty v nabídce vybraného uchazeče Eurogastro byly na první pohled zřejmé.

57. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu i skutečnost, že se zadavatel rovněž dopustil čtyř dalších správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část II. a část III. předmětné veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smlouvy na její plnění a postup stanovený v ustanovení § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona na svém profilu celé znění smlouvy na plnění části II. a části III. předmětné veřejné zakázky do 15 dnů od jejího uzavření, čímž nedodržel způsob uveřejnění stanovený zákonem.

58. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech, neshledal Úřad polehčující okolnosti, jež by měly vliv na uloženou výši pokuty.

59. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v  minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Ze schváleného rozpočtu zadavatele na rok 2014 v zákoně č. 475/2013 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2014 (kapitola 307), Úřad zjistil, že příjmy zadavatele se pohybují v řádech desítek miliard Kč. Z údajů dostupných na webových stránkách http://www.mocr.army.cz/scripts/detail.php?id=5146 vyplývá, že zadavatel hodlá v roce 2014 hospodařit s výdaji kapitoly Ministerstvo obrany ČR bez převodu nevyčerpaných prostředků do rezervního fondu ve výši 41 990,5 mil. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého hospodaření disponuje, považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

60. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

61. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující. Proto Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 150 000,- Kč.

62. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání správních deliktů zadavatelem přistoupil k uložení pokuty, neboť tím, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění části II. šetřené veřejné zakázky, nelze v šetřeném případě dosáhnout nápravy jinak. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

63. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 1, 160 01 Praha 6

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy