číslo jednací: S145/2014/VZ-13274/2014/522/MBa

• Instance: I.
• Věc: Založení a obnova biocenter a prvků ÚSES v k.ú. Drnholec
• Účastníci:
  1. městys Drnholec
  2. BENSON CAPITAL GROUP s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 10. 7. 2014

Č. j.: ÚOHS-S145/2014/VZ-13274/2014/522/MBa

23. června 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném 27. 2. 2014 na návrh ze dne 26. 2. 2014, jehož účastníky jsou

• zadavatel - městys Drnholec, IČO 00283142, se sídlem Kostelní 368, 691 83 Drnholec,
• navrhovatel - BENSON CAPITAL GROUP s.r.o., IČO 28458494, se sídlem Poděbradská 777, 190 00 Praha 9 - Vysočany,

ve věci veřejné zakázky „Založení a obnova biocenter a prvků ÚSES v k.ú. Drnholec“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 11. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 11. 2013 pod ev. č. 374777, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 12. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 234-406398, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 234-422824,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – městys Drnholec, IČO 00283142, se sídlem Kostelní 368, 691 83 Drnholec – při zadávání veřejné zakázky „Založení a obnova biocenter a prvků ÚSES v k. ú. Drnholec“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 11. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 11. 2013 pod ev. č. 374777, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 12. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 234-406398, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 234-422824, nedodržel postup stanovený v § 50 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s porušením zásady zákazu diskriminace podle ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že v čl. 6 kvalifikační dokumentace požadoval předložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu, aniž by tento doklad bezprostředně souvisel s předmětem veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Založení a obnova biocenter a prvků ÚSES v k.ú. Drnholec“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 11. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 11. 2013 pod ev. č. 374777, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 12. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 234-406398, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 234-422824.

III.

Dle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – městys Drnholec, IČO 00283142, se sídlem Kostelní 368, 691 83 Drnholec – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel návrh na přezkoumání úkonů zadavatele – městys Drnholec, IČO 00283142, se sídlem Kostelní 368, 691 83 Drnholec (dále jen „zadavatel“) - při zadávání veřejné zakázky „Založení a obnova biocenter a prvků ÚSES v k.ú. Drnholec“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 28. 11. 2013 a bylo uveřejněno dne 29. 11. 2013 pod ev. č. 374777, ve znění opravy zveřejněné dne 12. 12. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 3. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 234-406398, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 234-422824 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3. Předmětem veřejné zakázky, vymezeným v zadávací dokumentaci, je vytvoření podmínek pro rozvoj a následné uchování rostlinných a živočišných společenstev blízkých společenstvům původním, dále pak ochrana půdního fondu, zlepšení životního prostředí, kompenzace negativních důsledků intenzivního rozvoje zemědělství, zvelebení krajiny a zvýšení její ekologické stability. Dle zadávací dokumentace se jedná o založení biocenter a ostatních prvků územního systému ekologické stability – výsadby na plochách v současné době využívaných jako orná půda a jako ostatní plocha – zeleň. Cílem je dle zadávací dokumentace doplnit stávající síť biocenter a biokoridorů, přestavět nevyhovující skladbu dřevin na pozemku p. č. 8959 a rozčlenit stávající velké plochy orné půdy liniovými interakčními prvky. Dále je předmětem veřejné zakázky následná péče v délce 3 let.

4. Předmět plnění veřejné zakázky je vymezen projektovou dokumentací, která tvoří přílohu zadávací dokumentace.

5. V čl. 6 kvalifikační dokumentace stanovil zadavatel profesní kvalifikační předpoklady, kde mimo jiné požadoval prokázání odborné způsobilosti předložením kopie dále uvedených dokladů v prostých kopiích, a to osvědčení o autorizaci dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o výkonu povolání autorizovaných architektů“) – autorizovaný inženýr nebo technik v oboru stavby krajinářského hospodářství, osvědčení o odborné způsobilosti podle § 86 odst. 1 zákona č. 326/2004 Sb., o rostlinolékařské péči a licenci na uvádění sadebního materiálu do oběhu.

6. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem v zadávací dokumentaci stanovena na 23. 1. 2014. Dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám č. 1 ze dne 9. 12. 2013 byla lhůta pro podání nabídek prodloužena do 4. 2. 2014. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky od 3 uchazečů.

7. Dne 8. 2. 2014 obdržel zadavatel námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám.

8. Rozhodnutím doručeným navrhovateli dne 18. 2. 2014 rozhodl zadavatel o odmítnutí námitek. Dne 27. 2. 2014 podal navrhovatel k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 26. 2. 2014.

II. OBSAH NÁVRHU

9. V návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele navrhovatel nejprve shrnul obsah svých námitek proti zadávací dokumentaci ze dne 8. 2. 2014 doručených zadavateli téhož dne a obsah rozhodnutí zadavatele o námitkách proti zadávací dokumentaci doručeného navrhovateli dne 18. 2. 2014. Dále navrhovatel uvedl, že považuje napadené rozhodnutí zadavatele o námitkách proti zadávací dokumentaci za věcně nesprávné a nepřezkoumatelné. Současně navrhovatel konstatoval, že předmětným návrhem napadá jak rozhodnutí zadavatele o námitkách, tak i zadávací dokumentaci v rozsahu, jak je uvedeno v jeho námitkách ze dne 8. 2. 2014. Navrhovatel se domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách doručeného dne 18. 2. 2014. Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení postupoval v rozporu se zákonem a jeho jednáním mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel v návrhu konstatoval, že postupem zadavatele při zpracování zadávací dokumentace bylo zasaženo do jeho práva na řádný průběh zadávacího řízení, čímž mu byla způsobena i nehmotná újma. Navrhovatel měl za to, že postup zadavatele mu znemožnil účast v zadávacím řízení, ve kterém by předložil jednu z nejvýhodnějších nabídek. Újmu pak navrhovatel specifikoval jako ušlý zisk, kterého by při realizaci veřejné zakázky dosáhl a jako náklady spojené s uplatněním jeho námitek. Dále pak navrhovatel konstatoval, že obdobná újma byla způsobena i případným dalším uchazečům, jimž bylo postupem zadavatele znemožněno zvážení jejich možné účasti v zadávacím řízení a zpracování a podání kvalifikované nabídky.

10. K tvrzení zadavatele, že navrhovatel nevstoupil do pozice osoby aktivně legitimované k podání námitek, neboť se neúčastnil zadávacího řízení jako zájemce či uchazeč, čímž nebylo prokázáno, že mu postupem zadavatele vznikla či hrozí vznik újmy na právech, navrhovatel uvedl, že takovouto argumentaci považuje za zcela účelovou a rozporou s ustálenou rozhodovací praxí orgánu dohledu. Navrhovatel dále uvedl, že jeho zájem na účasti v zadávacím řízení je třeba logicky předpokládat a pouze z opatrnosti uvádí, že předmětem jeho podnikání je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, tedy neexistuje žádná zákonná překážka, aby se nemohl, např. ve společnosti s jinými subjekty, úspěšně účastnit zadávacího řízení. Navrhovatel konstatoval, že pokud by neměl zájem podat nabídku v předmětném řízení, zcela jistě by se neseznamoval se zadávací dokumentací a nezabýval by se otázkou splnitelnosti zadavatelem nastavených kvalifikačních předpokladů pro podání společné nabídky. Za situace, kdy splnitelnost (dle názoru navrhovatele diskriminačních) kvalifikačních předpokladů byla dle navrhovatele nereálná, nebylo zcela logicky v jeho silách předložit řádnou nabídku, tedy takovou nabídku, která by v rámci následného posouzení zadavatelem mohla obstát, a takovýmto kvalifikovaným způsobem projevit (dle pohledu zadavatele „prokázat") záměr se veřejné zakázky účastnit. Navrhovatel dále uvedl, že požadavek zadavatele na prokázání možného vzniku škody v podaných námitkách je nutno považovat za formální a nadbytečný.

11. Ve vztahu k nastavení zadávacích podmínek odkázal navrhovatel v návrhu na obsah jeho námitek ze dne 8. 2. 2014, v nichž namítal neopodstatněnost požadavku zadavatele v rámci profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 písm. d) zákona na předložení osvědčení o autorizaci dle zákona o výkonu povolání autorizovaných architektů – autorizovaný inženýr nebo technik v oboru stavby krajinářská architektura. Podle navrhovatele nemá předmětný požadavek oporu ani v zadávací dokumentaci, ani v zákoně, neboť předmětem plnění veřejné zakázky jsou zahradnické služby, služby vysazování a údržby zelených ploch a vysazování stromů dle zadavatelem předané projektové dokumentace, nikoli tedy projekční činnost či jiná činnost ve výstavbě, která by předmětný požadavek odůvodňovala. Navrhovatel měl za to, že požadavek zadavatele je zcela nekonkrétní a nesplnitelný, neboť obor „krajinářská architektura“ není v § 5 zákona o výkonu povolání autorizovaných architektů žádným způsobem upraven. Navrhovatel konstatoval, že zapracováním uvedeného profesního kvalifikačního předpokladu do zadávací dokumentace porušil zadavatel § 6, § 44, § 51 a § 54 zákona.

12. Navrhovatel dále namítal neopodstatněnost požadavku zadavatele v rámci profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 písm. d) zákona na předložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu. Podle navrhovatele nemá tento požadavek oporu ani v zadávací dokumentaci, ani v zákoně, a ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by dotčené pozemky plnily funkci lesa. Dle navrhovatele zapracováním uvedeného profesního kvalifikačního předpokladu do zadávací dokumentace porušil zadavatel § 6, § 44, § 51 a § 54 zákona.

13. Navrhovatel ve svých námitkách taktéž namítal neopodstatněnost požadavku zadavatele v rámci vymezení minimální úrovně referenčních plnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 5 písm. c) zákona, které zadavatel požadoval v rozsahu dvou zakázek realizace územních systémů ekologické stability v rozsahu min. 20 mil. Kč bez DPH a současně dvě zakázky realizace vegetačních úprav v rozsahu min. 15 mil. Kč bez DPH, při současném splnění podmínky výsadby dřevin v min. počtu 100 000 ks pro alespoň jednu zakázku a zároveň splnění podmínky výsadby vzrostlých stromů v min. počtu 1 000 ks pro alespoň jednu zakázku a zároveň splnění podmínky ukončené následné pěstební péče o založené porosty na ploše min. 50 ha. Dle názoru navrhovatele je kumulativní splnění výše uvedených podmínek zcela nereálné pro průměrného dodavatele totožných služeb a zadavatel v rámci zadávací dokumentace stanovil zcela účelově finanční rozsah referenčního plnění poměrně nízký, ale tomu neodpovídající rozsah faktického plnění, proto tedy finanční rozsah požadovaných referenčních plnění neodpovídá jejich požadované věcné náročnosti. Navrhovatel dále konstatoval, že zadavatel vymezil kumulativně minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů výlučně ve vztahu k objemu (rozsahu) předmětu veřejné zakázky, avšak zcela opomněl zohlednit i další zákonné podmínky, tedy zejména druh, složitost a technickou náročnost předmětu plnění. Podle navrhovatele zadavatel zcela účelově obchází zákon, který v § 6 jednoznačně stanoví základní principy veřejného zadávání v povinnosti dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

14. Navrhovatel ve svých námitkách dále namítal neopodstatněnost požadavku zadavatele na omezení subdodavatelského systému, kdy zadavatel požaduje plnění vlastními kapacitami položek ostatní materiál, položky 42, 43, 44, výsadby položka 52, 53, 55, 56, 61, 62, 63, 64, 65 a68 a dále stromy alejové s balem vel. 10-12 položka 1-20, stromy odrostky do 250 cm položky 1-20 a stromy poloodrostky do 120 cm položky 1-20. Navrhovatel měl za to, že způsob omezení subdodavatelského systému je zcela v rozporu s předmětem veřejné zakázky a zadavatel v rámci plnění výsadby a údržby fakticky požaduje, aby dodavatel nejenže splňoval požadavky na řádné poskytnutí služby odpovídající výsadbě a následné údržbě, ale aby dodal vlastní vyprodukovanou dřevinu. Dle navrhovatele není důvod pochybovat o tom, že by dodavatel realizující plnění výsadby a následné údržby prostřednictvím dřevin vypěstovaných jiným dodavatelem nerealizoval veřejnou zakázku řádně. Navrhovatel spatřoval obdobnou nelogičnost i v postupu zadavatele ve vztahu k ostatním materiálům, kdy by dle požadavků zadavatele musel mít dodavatel vlastní výrobnu kůlů, juty či úvazků. Navrhovatel uvedl, že omezení zadavatele zcela prokazatelně narušuje subdodavatelský systém v oblasti poskytování zahradnických služeb a je projevem diskriminačního postupu zadavatele.

15. Závěrem navrhovatel navrhl, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách proti zadávací dokumentaci a aby Úřad zrušil zadávací řízení o předmětné veřejné zakázce.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16. Návrh na zahájení řízení obdržel Úřad dne 27. 2. 2014 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

17. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č.j. ÚOHS-S145/2014/VZ-4550/2014/522MBa ze dne 3. 3. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S145/2014/VZ-4896/2014/522/MBa ze dne 10. 3. 2014 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

19. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S7145/2014/VZ-6146/2014/522/MBa ze dne 21. 3. 2014 nařídil Úřad předběžné opatření, jímž uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v předmětné veřejné zakázce. Proti výše uvedenému předběžnému opatření podal zadavatel dne 4. 4. 2014 rozklad.

IV. Vyjádření zadavatele ze dne 3. 3. 2014

20. Dne 6. 3. 2014 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu navrhovatele ze dne 26. 2. 2014. Ve svém vyjádření zadavatel nejprve shrnul obsah návrhu. Dále zadavatel uvedl, že v rámci rozhodnutí o podaných námitkách dospěl k závěru, že na základě obsahu podaných námitek a jejich odůvodnění nebyl navrhovatel k podání námitek aktivně legitimován a na svém stanovisku trvá.

21. Zadavatel k tomu odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S206/2013/VZ-17892/2013/511/ABr a rozhodnutí č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ-15372/2013/511/MFl a ustanovení § 113, § 110 odst. 1 a § 114 odst. 1 a 2 zákona. Zadavatel vzhledem k výše uvedenému konstatoval, že předpokladem aktivní věcné legitimace navrhovatele k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je zájem na získání určité veřejné zakázky a újma na jeho právech, která mu hrozí nebo vznikla v důsledku domnělého porušení zákona. Zadavatel měl za to, že důkazní břemeno, pokud jde o prokázání zájmu na získání veřejné zakázky nebo vzniku újmy na svých právech, nese stěžovatel. Dle zadavatele toto důkazní břemeno ohledně aktivní věcné legitimace navrhovatele vychází z tzv. břemena tvrzení, jehož rozsah je určen v § 110 odst. 1 zákona, tj. okruhem skutečností, které v konkrétním případě musí být tvrzeny. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel měl povinnost tvrdit, z jakých zákonem relevantních důvodů je nutné na něj nahlížet jako na účastníka řízení a dále měl povinnost toto své tvrzení doložit, neboť je to navrhovatel, kdo měl osvědčit skutečnosti uvedené v zákoně, a to nejen prostřednictvím tvrzení určitých skutečností, nýbrž i prokázáním správnosti těchto svých tvrzení.

22. Zadavatel dále konstatoval, že i přes absenci legální definice pojmu „zájem na získání určité veřejné zakázky“ lze dovodit, že tento zájem má ten, kdo v daném zadávacím řízení podal nabídku, což navrhovatel neučinil. Současně zadavatel k tomu doplnil, že se navrhovatel ani nestal účastníkem zadávacího řízení, neboť neučinil žádný úkon, kterým by do tohoto řízení vstoupil, neboť jediným úkonem, který navrhovatel učinil, bylo podání námitek a návrhu na zahájení správního řízení. Dle názoru zadavatele by měla aktivní legitimace svědčit i potenciálnímu dodavateli, který byl oprávněn a případně též objektivně schopen předmětnou veřejnou zakázku plnit. Dále dle názoru zadavatele bude podmínka zájmu na získání určité veřejné zakázky splněna tam, kde mohl dodavatel alespoň potenciálně příslušné plnění ve prospěch zadavatele objektivně realizovat. Dle zadavatele nemá zájem o získání určité veřejné zakázky zcela jistě dodavatel, který vůbec nebyl oprávněn předmětnou veřejnou zakázku plnit z formálních důvodů, například nedisponuje potřebným živnostenským oprávněním. Zadavatel konstatoval, že ačkoli je předmětem podnikání navrhovatele výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, dle jeho názoru není navrhovatel v posuzovaném případě subjektem, který by z formálních důvodů byl objektivně oprávněn veřejnou zakázku realizovat, neboť z obsahu živnostenského rejstříku vyplývá, že mezi obory jeho činnosti patří zprostředkovatelské činnosti realitních agentur, zprostředkování velkoobchodu a velkoobchod v zastoupení, poradenství v oblasti řízení, překladatelské a tlumočnické činnosti a pronájem a leasing výrobků pro osobní potřebu a převážně pro domácnost, přičemž předmět veřejné zakázky spočívá v založení a obnově biocenter a prvků ÚSES, tedy činnosti, která je naplněna subjekty podnikajícími v oboru poskytování služeb pro zemědělství, a zahradnictví, lesnictví a myslivost.

23. Zadavatel současně považoval za navrhovatelem neprokázané a netvrzené, že by vůbec kdy svou podnikatelskou činnost v oblasti předmětu veřejné zakázky vyvíjel, a naopak z veřejně dostupných informací ve veřejných rejstřících vyplývá, že činnosti odpovídající předmětu veřejné zakázky navrhovatel nikdy nerealizoval. Zadavatel konstatoval, že navrhovatel neunesl důkazní břemeno o své aktivní legitimaci a samotný fakt, že je navrhovatel zapsán v obchodním rejstříku s předmětem podnikání odpovídajícím tzv. volné živnosti, pro jeho aktivní legitimaci nepostačuje. Současně dle zadavatele nepostačuje pouhé obecné prohlášení navrhovatele, že měl v úmyslu řešit otázku profesní a technické kvalifikace subdodavatelsky.

24. Dále se zadavatel vyjádřil k námitkám navrhovatele. K požadavku na doložení držitele autorizace ve smyslu zákona o výkonu povolání autorizovaných architektů zadavatel zdůraznil, že vybraný uchazeč bude povinen nejen realizovat zahradnické služby, ale současně i zajistit a vytvořit podmínky pro rozvoj a následné uchování rostlinných a živočišných společenstev blízkých společenstvím původním, ochranu půdního fondu, zvelebení krajiny a zvýšení její ekologické stability, což by nebylo možné, pokud by se na předmětu plnění veřejné zakázky nepodílela odborně způsobilá osoba. Zadavatel ve svém vyjádření odkázal na rozhodnutí ze dne 17. 2. 2014, kterým obdržené námitky odmítl, v němž k předmětné námitce upozornil na skutečnost, že v rámci dodatečné informace č. 1 ze dne 9. 12. 2013 upravil požadavek na prokázání předmětného kvalifikačního předpokladu, kdy z odůvodnění dodatečné informace lze bez obtíží dovodit, že je požadováno osvědčení ve smyslu ust. § 5 odst. 3 písm. c) zákona o výkonu povolání autorizovaných architektů, tj. autorizace pro obor stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství. Dále zadavatel uvedl, že požadavek na předložení předmětného osvědčení je odůvodněn věcně-technickým předmětem a rozsahem veřejné zakázky, vyplývajícím z projektové dokumentace a autorizovaná osoba se účastní nejen přípravné fáze, tzn. projekční činnosti, zpracování projektové dokumentace, ale také má stanovenou působnost při realizaci jakožto technický dozor nad realizací stavby, přičemž pojem „stavba" je zde v tomto pohledu zobecněný pojem na veškerou činnost související s daným oborem.

25. K požadavku na doložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu zadavatel uvedl, že tento vychází jednak ze zákona č. 149/2003 Sb., o uvádění do oběhu reprodukčního materiálu lesních dřevin lesnicky významných druhů a umělých kříženců, určeného k obnově lesa a zalesňování, a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin), v platném znění, a jednak samotného předmětu veřejné zakázky, kterým je mimo jiné i výsadba stromů a zalesnění části pozemků v k. ú. zadavatele. Zadavatel ve svém vyjádření opět odkázal na rozhodnutí ze dne 17. 2. 2014, v němž uvedl, že se jedná o požadavek odůvodněný předmětem a rozsahem veřejné zakázky, kdy současně jde o licenci zcela běžně rozšířenou a že předmět veřejné zakázky obsahuje výsadbu krajinné zeleně a vytvoření biocenter a ostatních prvků územního systému ekologické stability, doplnit tak stávající síť biocenter a biokoridorů, přestavět nevyhovující skladbu dřevin. Zadavatel k tomu konstatoval, že tento požadavek doložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu není ani protizákonný a ani diskriminační.

26. K požadavku na prokázání technických kvalifikačních předpokladů zadavatel plně odkázal na své rozhodnutí, kterým odmítl námitky navrhovatele. V předmětném rozhodnutí zadavatel poukázal na nedůvodnost vznesených námitek a na skutečnost, že navrhovatel nerozlišuje mezi požadavky na prokázání výsadby dřevin (100 000 kusů) od výsadby vzrostlých stromů (10 000 kusů), kdy mezi technologií výsadby sazenic a vzrostlých stromů je po technické i technologické stránce podstatný rozdíl. S ohledem na rozsah výsadeb, které mají být realizovány v rámci předmětné zakázky, tak považoval zadavatel požadavky na limity referencí dodavatelů za zcela odůvodněné.

27. K omezení subdodavatelského systému zadavatel uvedl, že při aplikaci ust. § 44 odst. 6 zákona věcně vymezil části plnění veřejné zakázky, které nelze realizovat subdodavatelským způsobem, přičemž vzal v úvahu i své požadavky z hlediska následné dvouleté péče o realizované dílo. Zadavatel k tomu dále v rozhodnutí ze dne 17. 2. 2014, kterým obdržené námitky odmítl, uvedl, že § 44 odst. 6 zákona je zvláštním pravidlem týkajícím se limitů požadavků zadavatele v otázce subdodavatelsky poskytovaného plnění ve vztahu k obecnějšímu (v otázce limitů neomezujícímu) § 44 odst. 3 písm. e) zákona. Dle zadavatele je primárním cílem ust. § 44 odst. 6 zákona znemožnit obchodování s předměty veřejných zakázek, a jejich přeprodávání jiným dodavatelům, přičemž zákon nestanoví, v jakém rozsahu si uvedené omezení může zadavatel vyhradit. Dále zadavatel uvedl, že rozsah vyhrazení nesmí způsobit, aby předmět veřejné zakázky nemohl být realizován, a zadavatel nesmí zcela vyloučit subdodavatele z účasti na veřejné zakázce. Zadavatel k tomu dále uvedl, že stanovil výše uvedené s ohledem na kvalitu dodávky s výsadbou v ÚSES a podmínky při naplnění následné údržby a záruku udržitelnosti. Zadavatel konstatoval, že tímto požadavkem nesledoval diskriminaci kteréhokoliv z uchazečů, neboť jeho požadavek vycházel ze zájmu naplnit požadavky ochrany přírody a krajiny a vytvořit optimální prostorový základ ekologicky stabilních ploch v krajině z hlediska zabezpečení jejich maximálního kladného působení na okolní méně stabilní části a mít jistotu v kvalitě dodávky při určité kvantitě a současně zajistit vhodný sortiment ve všech částech projektu shodný.

28. Závěrem zadavatel uvedl, že svým postupem při přezkoumání podaných námitek neporušil zákon a ani stanovenými zadávacími podmínkami neporušil žádné ustanovení zákona a navrhl, aby Úřad návrh stěžovatele ve smyslu ust. § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření a rovněž navrhl, aby Úřad navrhovateli nevyhověl ve věci vydání předběžného opatření a tento návrh zamítl.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

29. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem.

30. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

31. Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

32. Podle ustanovení § 44 odst. 6 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.

33. Podle ustanovení § 50 odst. 3 je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

34. Podle ustanovení § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit

a. doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) subdodavatelem a

b. smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d).

Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a).

35. Podle ustanovení § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

36. Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

37. Ustanovení § 29 odst. 1 zákona č. 289/1995 Sb., o lesích a o změně a doplnění některých zákonů (lesní zákon) ve znění pozdějších předpisů (dále jen „lesní zákon“) stanoví, že k umělé obnově lesa a k zalesňování pozemků prohlášených za pozemky určené k plnění funkcí lesa (§ 3 odst. 4) se používá semen nebo sazenic lesních dřevin ze stejné nebo odpovídající přírodní lesní oblasti a z odpovídající nadmořské výšky. V případě smrku ztepilého, borovice lesní a modřínu opadavého (dále jen "vybrané lesní dřeviny") lze k umělé obnově lesa a zalesňování použít pouze reprodukční materiál pocházející ze zdrojů selektovaného, kvalifikovaného nebo testovaného reprodukčního materiálu uznaných podle zvláštního právního předpisu. Zařazení dalších lesních dřevin mezi vybrané lesní dřeviny stanoví ministerstvo právním předpisem.

38. Podle ustanovení § 20 odst. 1 zákona č. 149/2003 Sb., o uvádění do oběhu reprodukčního materiálu lesních dřevin lesnicky významných druhů a umělých kříženců, určeného k obnově lesa a k zalesňování, a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin“), musí mít dodavatel uvádějící reprodukční materiál do oběhu pro svoji činnost platnou licenci udělenou ministerstvem podle tohoto zákona.

39. Podle ustanovení § 2 písm. n) zákona o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin se pro účely tohoto zákona rozumí uváděním do oběhu nabízení reprodukčního materiálu k prodeji, prodej nebo dodávka třetí osobě včetně dodávky na základě smlouvy o poskytování služeb, anebo jakýkoliv jiný způsob převodu práva nakládat s reprodukčním materiálem na jinou osobu při podnikání, a dovoz za účelem prodeje anebo poskytování vzorků genetických zdrojů; za uvádění do oběhu se nepovažuje převod práva nakládat s reprodukčním materiálem, pokud jde o první převod tohoto práva z vlastníka zdroje reprodukčního materiálu na jinou osobu a vlastník zdroje reprodukčního materiálu ani jeho zaměstnanci se v souvislosti s tímto převodem nepodílí na produkci reprodukčního materiálu.

40. Podle ustanovení § 37 odst. 1 písm. a) zákona o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin se ustanovení tohoto zákona nevztahují na sadební materiál nebo části rostlin, které nejsou určeny pro obnovu lesa a zalesňování.

K aktivní legitimaci navrhovatele

41. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 3. 3. 2014 namítal nedostatek aktivní legitimace ze strany navrhovatele k podání návrhu.

42. K tomu Úřad uvádí, že navrhovatele (tj. osobu, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu) lze definovat jako dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

43. Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů

a. jedná se o dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a

b. kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

44. Úřad k tomu dodává, že tyto požadavky vyplývají též z relevantních ustanovení právních předpisů Evropské unie. Zejména se jedná o čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665/EHS, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, který stanoví, že členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle podrobných pravidel, která mohou stanovit členské státy, každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí.

45. Úřad doplňuje, že uvedené ustanovení směrnice bylo rovněž předmětem výkladu Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Z rozsudku SDEU C-410/01 ze dne 19. 6. 2003 ve věci Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH a další proti Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag) vyplývá, že jednotlivé členské státy sice mají možnost stanovit konkrétní pravidla pro řízení, v nichž je přezkoumáván postup zadavatele, vždy se však musí pohybovat v rámci směrnice 89/665/EHS. SDEU konstatoval, že pojem zájem na získání veřejné zakázky nesmí být vykládán způsobem, který by omezil účinnost dané směrnice. V rozsudku SDEU ze dne 24. 6. 2004, Komise v. Rakousko, C-212/02, Recueil, s. I-0000, bod 24 bylo konstatováno: „Co se týče osob, kterým je přezkumné řízení dostupné, stačí konstatovat, že podle čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí újma.“

46. První podmínkou účastenství navrhovatele v řízení je skutečnost, že jde o dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky. Tato podmínka plyne z ust. § 110 odst. 1 zákona.

47. Právní pojem „zájem na získání určité veřejné zakázky“ není v zákoně definován a je třeba jej vykládat ve smyslu zákona a směrnic Evropské unie, které předmětnou problematiku upravují, a také v souladu s judikaturou SDEU. Cílem směrnic Evropské unie je, aby přezkumné řízení (v tomto případě řízení o námitkách, resp. o návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele) bylo dostupné maximálnímu počtu osob. K obdobnému závěru dospěl ve svém rozsudku ze dne 24. 6. 2004, Komise v. Rakousko, C-212/02 SDEU, neboť dle předmětného rozsudku mají členské státy zajistit dostupnost přezkumného řízení alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky. Z uvedeného je zřejmé, že pojem „zájem na získání určité veřejné zakázky“ je třeba vykládat extenzivně.

48. V souladu se závěry odborné literatury (Raus, D. Nad možnostmi obrany proti postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek, Právní fórum, 2008, č. 5) Úřad uvádí, že podmínka zájmu na získání určité veřejné zakázky ve smyslu § 110 odst. 1 zákona bude splněna tam, kde dodavatel alespoň potenciálně mohl příslušné plnění ve prospěch zadavatele objektivně realizovat.

49. Z výše uvedeného Úřad dovozuje, že zájem na získání určité veřejné zakázky zcela jistě nemá – obecně řečeno – pouze takový dodavatel, který vůbec nebyl (není) takovou konkrétní veřejnou zakázku oprávněn z formálních důvodů plnit, tzn., že například nedisponuje potřebným živnostenským či jiným veřejnoprávním povolením k plnění veřejné zakázky nebo případně nečiní žádné úkony, aby byl oprávněn konkrétní veřejnou zakázku plnit. Tento závěr dle Úřadu vyplývá z eurokonformního přístupu k vykládané normě.

50. V šetřeném případě navrhovatel v návrhu ze dne 26. 2. 2014 tvrdil, že jeho zájem na účasti v zadávacím řízení je třeba logicky předpokládat a pro doložení své aktivní legitimace uvádí, že předmětem jeho podnikání je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, tedy neexistuje žádná zákonná překážka, aby se nemohl, např. společně s jinými subjekty, úspěšně účastnit zadávacího řízení. Navrhovatel dále ve svém návrhu konstatoval, že pokud by neměl zájem podat nabídku v předmětném řízení, zcela jistě by se neseznamoval se zadávací dokumentací a nezabýval by se otázkou splnitelnosti zadavatelem nastavených kvalifikačních předpokladů pro podání společné nabídky.

51. Skutečnost, že v zadávacím řízení nepředložil řádnou nabídku, navrhovatel odůvodnil tím, že za situace, kdy splnitelnost dle jeho názoru diskriminačních kvalifikačních předpokladů je nereálná, není v jeho silách předložit řádnou nabídku, tedy takovou nabídku, která by v rámci následného posouzení zadavatelem mohla obstát, a takovýmto kvalifikovaným způsobem projevit záměr se veřejné zakázky účastnit.

52. Navrhovatel tedy v daném případě svůj zájem na získání předmětné veřejné zakázky prokazoval tím, že podal námitky proti zadávacím podmínkám, kvůli jejichž nastavení se nemohl zadávacího řízení zúčastnit, neboť byly dle jeho názoru diskriminačně nastaveny podmínky pro splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů a nezákonně omezen subdodavatelský systém.

53. Šetřením Úřad zjistil, že v posuzovaném případě se jedná o subjekt, který by po formální stránce byl objektivně oprávněn veřejnou zakázku realizovat, neboť dle výpisu z obchodního rejstříku je zřejmé, že předmětem podnikání navrhovatele je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. Dle přílohy č. 4 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, se jedná o živnost volnou a mezi obory činností náležející do živnosti volné pak mimo jiné patří poskytování služeb pro zemědělství, zahradnictví, rybníkářství, lesnictví a myslivost a nakládání s reprodukčním materiálem lesních dřevin.

54. K argumentaci zadavatele, že navrhovatel nesplňoval zadávací podmínky, a tudíž nebyl oprávněn k podání nabídky, a tedy i námitek, Úřad konstatuje, že proces posouzení splnění kvalifikace probíhá až v rámci zadávacího řízení a nelze tak odpírat dodavatelům právo k podání nabídky, a tedy i námitek, na základě předběžných spekulací o jejich neúplné kvalifikaci k plnění veřejné zakázky. K tomu Úřad doplňuje, že oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele není limitováno (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010 ze dne 30. 9. 2011).

55. K argumentaci zadavatele, že navrhovatel není aktivně legitimován, neboť nepodal v zadávacím řízení nabídku, Úřad uvádí, že podání nabídky není zákonem stanoveno jako způsob prokázání zájmu o účast v zadávacím řízení, resp. pro podání námitek v zadávacím řízení. Z tohoto důvodu nelze argumentaci zadavatele v této věci přijmout jako relevantní.

56. K tomu Úřad dále uvádí, že navrhovatel v návrhu na zahájení řízení ze dne 26. 2. 2014 považoval závěr zadavatele, že není aktivně legitimován k podání námitek za chybný a zcela nepřípustný, přičemž svůj zájem na získání veřejné zakázky osvědčoval skutečností, že podal námitky proti zadávacím podmínkám a skutečností, že předmětem jeho podnikání je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona.

57. Jestliže navrhovatel disponuje živnostenským oprávněním „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a jestliže podal námitky proti zadávacím podmínkám, lze to podle názoru Úřadu považovat v daném případě za prokázání zájmu o získání předmětné veřejné zakázky navrhovatelem, neboť navrhovatel učinil určitý úkon (podal námitky proti zadávacím podmínkám), nutný k prokázání zájmu o získání předmětné veřejné zakázky.

58. Druhou stěžejní podmínkou uvedenou v ustanovení § 110 odst. 1 zákona, která musí být při zkoumání aktivní věcné legitimace navrhovatele splněna kumulativně s předchozí, shora popsanou podmínkou, je, aby šlo o takového dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

59. Předpokladem podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je mj. též domnělé porušení zákona ze strany zadavatele, v jehož důsledku hrozí nebo vznikla potencionálnímu dodavateli újma na jeho právech. Domnělým, navrhovatelem v návrhu tvrzeným a dále též i prokazovaným porušením zákona má být vymezení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem. Nelze s ohledem na shora uvedené než uzavřít, že tento předpoklad (tvrzení takového úkonu /úkonů/ zadavatele, jímž /jimiž/ došlo k domnělému porušení zákona) stanovený v ust. § 110 odst. 1 zákona lze považovat ze strany navrhovatele za splněný. Úřad se proto následně zabýval tím, zda v důsledku těchto tvrzených úkonů, jimiž mělo dojít k domnělému porušení zákona, navrhovateli hrozila nebo vznikla újma na jeho právech.

60. Předně je Úřad nucen konstatovat, že újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální - v daný okamžik vyčíslitelnou - škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně stanovit, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele. Povinnosti prokázat vznik újmy se obšírně věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 7. 2010, č.j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc, v němž bylo uzavřeno, že „v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat“.

61. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 26. 2. 2014 prohlásil, že mu na základě omezení možnosti účasti v zadávacím řízení hrozí újma ve formě ušlého zisku, kterého by při případné realizaci veřejné zakázky dosáhl.

62. Podle názoru Úřadu navrhovateli skutečně může hrozit újma, neboť je v pozici dodavatele, který na základě dle jeho názoru diskriminačně nastavených zadávacích podmínek nepodal nabídku, přičemž nelze vyloučit, že by jeho nabídka mohla být vybrána jako nejvhodnější, tedy by mohl realizovat tuto veřejnou zakázku a realizovat tak svůj zisk.

63. Proto nelze než uzavřít, že rovněž podmínka, že musí jít o dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech stanovená v ust. § 110 odst. 1 zákona byla splněna a před Úřadem prokázána.

64. Z výše uvedených důvodů dospěl Úřad k závěru, že navrhovateli v šetřeném případě svědčí aktivní legitimace pro podání návrhu.

K požadavku na doložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu

65. K vymezení kvalifikačních předpokladů Úřad uvádí, že za kvalifikaci je třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit a neexistují okolnosti, které by jeho účast na plnění veřejné zakázky zpochybňovaly. Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů jsou pak mimo jiné omezeny ustanovením § 50 odst. 3 tak, že veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

66. V čl. 6 kvalifikační dokumentace stanovil zadavatel profesní kvalifikační předpoklady, kde požadoval prokázání odborné způsobilosti předložením kopie dále uvedených dokladů v prostých kopiích, a to mimo jiné licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu.

67. K zadavatelem užitému termínu „licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu“, který zadavatel dále neupřesňuje, Úřad uvádí, že se jedná o licenci k uvádění do oběhu reprodukčního materiálu lesních dřevin určeného k obnově lesa a zalesňování udělovanou Ministerstvem zemědělství podle § 20 odst. 1 zákona o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin (dále jen „licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu“). Daný závěr Úřadu potvrzuje vyjádření zadavatele ze dne 3. 3. 2014, ve kterém je uvedeno, že požadavek na doložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu vychází mimo jiné ze zákona o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin.

68. K dané problematice Úřad pro úplnost dále uvádí, že zákonem č. 219/2003 Sb., o uvádění do oběhu osiva a sadby pěstovaných rostlin a o změně některých zákonů (zákon o oběhu osiva a sadby), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o oběhu osiva a sadby“), je upraveno uvádění do oběhu osiva a sadby pěstovaných rostlin, registrace odrůd druhů pěstovaných rostlin uvedených v druhovém seznamu a odrůd okrasných druhů. Předmětný zákon o oběhu osiva a sadby, na rozdíl od zákona o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin, v § 16 odst. 1 požaduje, aby dodavatel, který uvádí do oběhu, dováží ze třetích zemí nebo vyrábí rozmnožovací materiál révy, chmele, ovocných rodů a druhů, popřípadě okrasných druhů pro jiného než konečného spotřebitele, byl pro tuto činnost registrován u Ústředního kontrolního a zkušebního ústavu zemědělského. Současně je v zákoně o oběhu osiva a sadby v § 1 odst. 2 výslovně uvedeno, že se tento zákon nevztahuje na reprodukční materiál lesních dřevin lesnicky významných druhů a umělých kříženců, určených k obnově lesa a zalesňování a pro udržování a zvyšování biologické různorodosti lesa včetně genetické různorodosti stromů a pro trvale udržitelné hospodaření v lesích. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že se podle zákona o oběhu osiva a sadby licence neuděluje a taktéž že registrace podle zákona o oběhu osiva a sadby a licence podle zákona o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin nejsou volně zaměnitelné a vztahují se k různým druhům rostlinných materiálů.

69. Podle čl. 5 zadávací dokumentace je předmět plnění veřejné zakázky vymezen projektovou dokumentací, která tvoří přílohu zadávací dokumentace. V průvodní zprávě na straně 3 a 4 a v technické zprávě k projektové dokumentaci na straně 11 a 12 je uveden seznam parcel dotčených realizací projektu, kdy u všech parcel je uvedeno, že se jedná o ostatní plochu, způsob využití zeleň, pouze u parcely č. 8253 je uvedeno, že se jedná o trvalý travní porost a u parcely č. 8139 je uvedeno, že se jedná o lesní pozemek s poznámkou, že je vyjmut z realizace.

70. Dle čl. 5 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky mimo jiné i přestavba nevyhovující skladby dřevin na pozemku p. č. 8959, přičemž se jedná o lesní pozemek. Avšak v průvodní zprávě na straně 4 a v technické zprávě k projektové dokumentaci na straně 12 je uvedeno, že „Parcely č. 8724 – I11, 8677 – ZP2, 8701 – ZP3, 8139 – LBK11 a rovněž tak i parcela č. 8959 – LBC 4 byly vyjmuty z realizace, v této projektové dokumentaci zůstávají jako návazná opatření pro 2. etapu realizace, nejsou součástí výkazu výměr ani rozpočtu. Jsou popsány na stranách 17, 26, 27, 52, 65, 66, 67, 86, na výkrese č. 5 a 5a, výkrese č. 8 a č. 10.“ V technické zprávě je k tomu uvedeno zdůvodnění, že „Neodpovídají podmínkám pro současnou etapu – jedná se o zalesnění apod.“

71. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že pozemky, které jsou vedeny jako lesní pozemek, nejsou součástí předmětné veřejné zakázky a tvoří návazná opatření pro 2. etapu realizace územního systému ekologické stability. Předmětem veřejné zakázky je tedy založení biocenter a ostatních prvků územního systému ekologické stability, výsadba na plochách v současné době využívaných jako orná půda a jako ostatní plocha – zeleň, přičemž dle § 37 odst. 1 písm. a) zákona o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin, se ustanovení tohoto zákona, a tudíž ani podmínka dispozice licencí na uvádění sadebního materiálu do oběhu, nevztahují na sadební materiál nebo části rostlin, které nejsou určeny pro obnovu lesa a zalesňování.

72. S ohledem na výše uvedené skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že požadavek zadavatele na předložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu tak neodpovídá předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož předmětem veřejné zakázky je výsadba stromů, keřů a trávy dle projektové dokumentace na pozemcích, které nejsou vedeny jako lesní pozemky a v jeho rámci tedy nebude docházet k obnově lesa a zalesňování. Tím jsou splněny podmínky uvedené v § 37 odst. 1 písm. a) zákona o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin a ustanovení předmětného zákona se tak na sadební materiál nebo části rostlin použité k plnění předmětu veřejné zakázky nevztahují.

73. V daném případě se tak zadavatel dopustil nepřípustné diskriminace ve svém postupu při zadávání veřejné zakázky. K porušení zákazu diskriminace Úřad uvádí, že za skrytou formu nepřístupné diskriminace je třeba podle judikatury považovat takový postup zadavatele, který znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň ekonomické a finanční způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a náročnosti konkrétní veřejné zakázky a přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám uvedeným v § 6 zákona, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako ostatní dodavatelé.(viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008, rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 10/2009 – 113 ze dne 12. 8. 2010).

74. Pro úplnost Úřad uvádí, že z obdržené dokumentace k veřejné zakázce Úřad zjistil, že vybraný uchazeč společnost KAVYL, spol. s r.o., IČO 49975358, se sídlem Mohelno, 452/1, 675 75 Mohelno, ve své nabídce nepředložil zadavatelem požadovanou licenci na uvádění sadebního materiálu do oběhu a místo ní předložil rozhodnutí Ústředního kontrolního a zkušebního ústavu zemědělského o registraci dle zákona o oběhu osiva a sadby ze dne 27. 5. 2011 a další z uchazečů společnost Gabriel s.r.o., IČO 25419455, se sídlem České Kopisty 208, 412 01 Litoměřice, předložil pouze čestné prohlášení ze dne 29. 1. 2014 o tom, že požadovanou licenci vlastní, přičemž dle požadavku zadavatele uvedeného v čl. 6 kvalifikační dokumentace prokazovali dodavatelé odbornou způsobilost předložením kopie uvedených dokladů v prostých kopiích, a to mimo jiné i požadované licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu. Poslední účastník zadávacího řízení společnost KHL-EKO, a.s., IČO 26160277, se sídlem Červený Hrádek 2, 431 11 Jirkov, předložil zadavatelem požadovanou licenci na uvádění sadebního materiálu do oběhu vydanou Ministerstvem zemědělství dne 27. 3. 2013. Ze tří účastníků zadávacího řízení tedy předložil zadavatelem požadovanou licenci na uvádění sadebního materiálu do oběhu pouze jeden.

75. Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a porušil zásadu zákazu diskriminace tím, že v čl. 6 kvalifikační dokumentace požadoval předložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu, aniž by tento doklad bezprostředně souvisel s předmětem veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož tak mohl v účasti v zadávacím řízení zamezit potenciálním dodavatelům, kteří by, pokud by zadávací podmínky byly zpracovány v souladu se zákonem a zásadou zákazu diskriminace, splňovali kvalifikační předpoklady, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Z uvedených důvodů rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

76. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad shledal výše uvedený postup zadavatele jako nezákonný, přičemž jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku, nezabýval se s ohledem na závěry vyplývající z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A2/99, podle kterého je zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod pro jeho uložení, dalšími namítanými skutečnostmi uvedenými v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

Nápravné opatření

77. Dle ustanovení § 118 odst. 1 zákona Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

78. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 6 a v § 50 odst. 3 tím, že v čl. 6 kvalifikační dokumentace požadoval předložení licence na uvádění sadebního materiálu do oběhu, aniž by tento doklad bezprostředně souvisel s předmětem veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

79. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož tento postup mohl omezit v účasti potenciální dodavatele, kteří nesplňovali předmětný profesní kvalifikační předpoklad, a nepodali proto do tohoto zadávacího řízení svou nabídku.

80. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení již při nastavení zadávacích podmínek, přičemž tento postup mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a lhůta pro podání nabídek již uplynula, musel Úřad zrušit předmětné zadávací řízení, aby došlo k nápravě nezákonného postupu zadavatele.

81. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení

82. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1 vyhlášky, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

83. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zrušeno zadávací řízení tak, jak je stanoveno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

84. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000145.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Městys Drnholec, Kostelní 368, 691 83 Drnholec

2. BENSON CAPITAL GROUP s.r.o., Poděbradská 777, 190 00 Praha 9 – Vysočany

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy