číslo jednací: S453/2014/VZ-16720/2014/511/JNp

• Instance: I.
• Věc: Oprava komunikací poškozených povodní v Obci Malenice – pravý břeh Volyňky
• Účastníci:
  1. obec Malenice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 26. 8. 2014

Č. j.: ÚOHS-S453/2014/VZ-16720/2014/511/JNp

8. srpna 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 2. 6. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel − obec Malenice, IČO 00251461, se sídlem Na Návsi 95, 387 06 Malenice,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při výběru dodavatele veřejné zakázky „Oprava komunikací poškozených povodní v Obci Malenice – pravý břeh Volyňky“, kterou zadavatel vymezil jako veřejnou zakázku malého rozsahu a na jejíž realizaci uzavřel dne 15. 9. 2009 smlouvu se společností STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5; a veřejné zakázky „Oprava komunikací poškozených povodní v Obci Malenice – levý břeh Volyňky“, kterou zadavatel vymezil jako veřejnou zakázku malého rozsahu a na jejíž realizaci uzavřel dne 15. 9. 2009 smlouvu se společností STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – obec Malenice, IČO 00251461, se sídlem Na Návsi 95, 387 06 Malenice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když rozdělil předmět veřejné zakázky spočívající v opravě komunikací poškozených povodní v obci Malenice na dvě veřejné zakázky, a to: veřejnou zakázku malého rozsahu „Oprava komunikací poškozených povodní v Obci Malenice – pravý břeh Volyňky“ zadanou ve výběrovém řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 8. 7. 2009, a veřejnou zakázku malého rozsahu „Oprava komunikací poškozených povodní v Obci Malenice – levý břeh Volyňky“ zadanou ve výběrovém řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 8. 7. 2009, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod  finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 citovaného zákona, a v důsledku toho veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacího řízení uvedeném v § 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na plnění výše uvedené veřejné zakázky uzavřel dne 15. 9. 2009 se společností STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 dvě smlouvy.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – obec Malenice, IČO 00251461, se sídlem Na Návsi 95, 387 06 Malenice – ukládá

pokuta ve výši 70 000,- Kč (sedmdesát korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Uzavření smluv

1. Zadavatel – obec Malenice, IČO 00251461, se sídlem Na Návsi 95, 387 06 Malenice (dále jen „zadavatel“) – dne 8. 7. 2009 písemně vyzval tři dodavatele k podání nabídky na veřejnou zakázku malého rozsahu „Oprava komunikací poškozených povodní v Obci Malenice – pravý břeh Volyňky“ (dále jen «veřejná zakázka „Pravý břeh Volyňky“»). Předmětem plnění veřejné zakázky bylo dle článku I.1. zadávací dokumentace odstranění následků povodně z roku 2009, kdy došlo k narušení technického stavu vozovek na komunikacích a snížení bezpečnosti provozu na nich. Dle části I.2.2. zadávací dokumentace činila předpokládaná hodnota veřejné zakázky 5 941 000 Kč včetně DPH. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky bez DPH zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl.

2. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce „Pravý břeh Volyňky“ vyplývá, že v termínu pro podání nabídek podali nabídku tři dodavatelé, přičemž všechny nabídky splnily požadavky ve smyslu § 71 odst. 8 zákona.

3. Zadavatel dne 24. 8. 2009 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou se stala nabídka uchazeče – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5. Dne 15. 9. 2009 zadavatel s tímto uchazečem uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky „Pravý břeh Volyňky“.

4. Zadavatel dne 8. 7. 2009 písemně vyzval tři dodavatele k podání nabídky na veřejnou zakázku malého rozsahu „Oprava komunikací poškozených povodní v Obci Malenice – levý břeh Volyňky“. (dále jen «veřejná zakázka „Levý břeh Volyňky“»). Předmětem plnění veřejné zakázky bylo dle článku I.1. zadávací dokumentace odstranění následků povodně z roku 2009, kdy došlo k narušení technického stavu vozovek na komunikacích a snížení bezpečnosti provozu na nich. Dle části I.2.2. zadávací dokumentace činila předpokládaná hodnota veřejné zakázky 5 551 000 Kč včetně DPH. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky bez DPH zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl.

5. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce „Levý břeh Volyňky“ vyplývá, že v termínu pro podání nabídek podali nabídku tři dodavatelé, přičemž všechny nabídky splnily požadavky ve smyslu § 71 odst. 8 zákona.

6. Zadavatel dne 24. 8. 2009 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou se stala nabídka uchazeče – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 15. 9. 2009 zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky „Levý břeh Volyňky“.

II. Postup před zahájením správního řízení

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel dne 28. 2. 2014 podnět k prošetření postupu zadavatele při výběru dodavatele obou výše uvedených veřejných zakázek.

8. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o uvedených veřejných zakázkách. Vzhledem k tomu, že Úřad získal pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele při výběru dodavatele předmětných veřejných zakázek, zahájil správní řízení z moci úřední.

III. Průběh správního řízení

9. Účastníkem řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S453/2014/VZ-11608/2014/511/JNp ze dne 2. 6. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S453/2014/VZ-11618/2014/511/JNp ze dne 2. 6. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůty, ve kterých byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

11. Dnem 3. 6.2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení z moci úřední.

12. Usnesením č. j. ÚOHS-S453/2014/VZ-11864/2014/511/JNp ze dne 16. 6. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele

13. Dne 10. 6. 2014 Úřad obdržel podání zadavatele z téhož dne, v němž se vyjadřuje k zahájení správního řízení z moci úřední. Zadavatel ve svém vyjádření odkazuje na zápis z porady obecního zastupitelstva ze dne 9. 6. 2009, který Úřadu zaslal v příloze svého vyjádření a ve kterém se uvádí, že „z důvodu větší pravděpodobnosti získání dotace na komunikace budeme žádat samostatně dotaci na levý a pravý břeh zastavěné části obce“.

14. Zadavatel zároveň uvádí, že akce opravy komunikací „Malenice – Zlešice“, „K Cihelně“, „Na Betháně“, „Pod Pržmi“, „K Čerenci“, „V Potocích“, „K Rybníku“, „Na Bukovce“, „Ve Hlinkách“, „K Hamru“ prošly následnou kontrolou Finančního úřadu ve Strakonicích. Přičemž na akce opravy komunikací „Malenice – Zlešice“, „K Cihelně“, „Na Betháně“ a „V Potocích“ byla provedena kontrola Ministerstva pro místní rozvoj České republiky (dále jen „MMR ČR“) na místě dne 22. 8. 2013 a na akce „Pod Pržmi“, „Ve Hlinkách“ a „K Rybníku“ byla provedena kontrola MMR ČR na místě dne 28. 3. 2014.

15. Dne 11. 6. 2014 Úřad obdržel podání zadavatele, v němž se zadavatel vyjadřuje k otázce geodetického vytýčení před zahájením realizace stavebních prací týkající se předmětných veřejných zakázek a uvádí, že položka «„Geodetické zaměření pozemků opravovaných komunikací“ byla zařazena z důvodu přesného vytýčení trasy místních komunikací, aby nebyly dotčeny opravou cest soukromé pozemky.»

16. Dne 18. 6. 2014 Úřad obdržel podání, v němž zadavatel jako důvod pro samostatný výběr dodavatele obou veřejných zakázek doplňuje skutečnost, že v roce 2009 nedisponoval v rozpočtu dostatkem vlastních finančních prostředků na obnovu funkčnosti místních komunikací poškozených povodní. Zadavatel v návaznosti na to uvádí, že na základě zkušeností s čerpáním dotací po povodni v roce 2002, kdy byl pro získání dotace schůdnější menší finanční rozsah prací, bylo zastupitelstvem rozhodnuto rozdělit opravu komunikací na levý a pravý břeh právě z důvodu větší šance získat finanční dotační podporu. Tímto rozdělením oprav místních komunikací na pravý a levý břeh, které podle zadavatele netvoří jeden funkční celek, byla dle zadavatele zvýšena pravděpodobnost získat podporu alespoň na jednu z uvedených akcí.

IV. Závěry Úřadu

17. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentací o veřejných zakázkách, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejných zakázek a dopustil se správního deliktu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

18. Podle ustanovení § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez DPH nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez DPH.

19. Podle ustanovení § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

20. Podle ustanovení § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

21. Podle ustanovení § 16 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce se stanoví podle pravidel uvedených v § 13. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce se započítá předpokládaná hodnota dodávek, a v případě sektorového zadavatele rovněž předpokládaná hodnota služeb, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky na stavení práce a které zadavatel pro dodavatele zajistí.

22. Podle ustanovení § 18 odst. 3 zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6.

23. Zákon v § 21 odst. 1 upravuje tyto druhy zadávacích řízení:

- otevřené řízení,

- užší řízení,

- jednací řízení s uveřejněním,

- jednací řízení bez uveřejnění,

- soutěžní dialog,

- zjednodušené podlimitní řízení.

24. Podle ustanovení § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti.

25. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

K rozdělení předmětu veřejné zakázky

Zjištění vyplývající z dokumentací o veřejných zakázkách

26. Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „Pravý břeh Volyňky“ vyplývá, že předmětem plnění je provedení stavebních prací, a to oprav komunikací poškozených následkem povodně v roce 2009, přičemž předmět je členěn na následující stavební objekty:

- Oprava komunikace „K Rybníku“ KN par č. 217, 2668/1, PK parc. č. 218,

- Oprava komunikace „K Hamru“ KN parc. č. 380/5,

- Oprava komunikace „Na Bukovce“ KN parc. č. 2669/1, 2669/2,

- Oprava komunikace „K Čerenci“ KN parc. č. 2712/1,

- Oprava komunikace „Ve Hlinkách“ KN parc. č. 2667/1,

- Oprava komunikace „V Potocích“ KN parc. č. 2671/2.

27. Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „Levý břeh Volyňky“ vyplývá, že předmětem plnění je provedení stavebních prací, a to oprav komunikací poškozených následkem povodně v roce 2009, přičemž předmět je členěn na následující stavební objekty:

- Oprava komunikace „Malenice – Zlešice“ KN parc. č. 1527,

- Oprava komunikace „Na Betháně“ KN parc. č. 2680,

- Oprava komunikace „K Cihelně“ KN parc. č. 2707/1, 2707/5,

- Oprava komunikace „Pod Pržmi“ KN parc. č. 2708/1, 1874, 1893.

28. Obě veřejné zakázky byly zadavatelem vymezeny jako veřejné zakázky malého rozsahu. Vzhledem k tomu, že předmětem obou veřejných zakázek jsou stavební práce související s odstraněním následků povodně v obci Malenice, bylo v rámci správního řízení nutno přezkoumat, zda ze strany zadavatele nedošlo k „umělému“ rozdělení jednoho předmětu veřejné zakázky.

29. Pro určení, zda zadavatel v daném případě postupoval v souladu se zákonem, je tedy klíčové identifikovat, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Postup při takovém určení, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, přitom musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je zákon vystavěn, a nesmí být nástrojem k obcházení zákona. Přitom je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, podle něhož, je-li plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je pak nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických. Na základě shora uvedeného je zřejmé, že při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí být přihlíženo zejména k věcným, časovým a místním souvislostem, popř. ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Úřad zde odkazuje i na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2011 sp. zn. 62 Af 54/2010, ve kterém soud konstatuje, že o jedinou veřejnou zakázku se „jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně neodlišujícími se – stejného druhu, tedy co do jejich skutečného obsahu totožnými, obdobnými“.

30. Úřad se nejprve zabýval hlediskem věcné souvislosti. Z vymezení předmětu plnění obou veřejných zakázek (viz body 26. a 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že v obou případech byly tímto předmětem stavební práce spočívající v odstranění následků povodně z roku 2009, kdy došlo k narušení technického stavu vozovek na místních komunikacích a snížení bezpečnosti provozu na nich, mezi které dle rozpočtů na předmětné veřejné zakázky patří např. odkopávky, podklady ze štěrkodrti, zpevnění krajnic, zlepšení podloží, hloubení stok, položení asfaltového betonu, a další práce související se zprovozněním místních komunikací. Úřad nad to dodává, že předmět plnění veřejné zakázky „Levý břeh Volyňky“ nevykazoval taková specifika, aby nemohl být vykonán současně v rámci realizace veřejné zakázky „Pravý břeh Volyňky“ totožným dodavatelem, který pro zadavatele zajišťoval realizaci veřejné zakázky „Pravý břeh Volyňky“. Úřad tedy konstatuje, že mezi předměty plnění obou veřejných zakázek existuje věcná souvislost.

31. Ze zadávacích dokumentací obou veřejných zakázek i ze smluv o dílo na jejich realizaci vyplývá, že obě veřejné zakázky mají totožné místo plnění, a to území obce Malenice. U obou veřejných zakázek je tak dána místní souvislost.

32. Pokud jde o souvislost časovou, Úřad konstatuje, že výběr dodavatele obou zakázek byl proveden v totožném časovém rozmezí, neboť výzva k podání nabídky a k prokázání kvalifikace byla v případě obou veřejných zakázek odeslána ve stejný den, tj. 8. 7. 2009. Smlouvy na realizaci obou veřejných zakázek byly taktéž uzavřeny tentýž den, tj. 15. 9. 2009, a plnění podle obou smluv mělo být ukončeno ve shodném termínu do 31. 5. 2010. I časová souvislost je tak v případě těchto veřejných zakázek dle Úřadu jednoznačně dána.

33. Argumentaci zadavatele odůvodňující samostatný výběr dodavatele obou veřejných zakázek snahou o zvýšení pravděpodobnosti na získání dotace na realizaci veřejných zakázek z důvodu nedostatku vlastních finančních prostředků, jak zadavatel uvedl ve svých vyjádřeních ze dne 10. 6. 2014 a 18. 6. 2014, Úřad považuje za zcela irelevantní, neboť výše uvedené okolnosti financování, tj. volba strategie jak zvýšit pravděpodobnost získání finančních prostředků nemá žádný vliv na povinnosti zadavatele, jež mu vyplývají ze zákona.

34. Zadavatel dále tvrdí, že opravy komunikací „Malenice – Zlešice“, „K Cihelně“, „Na Betháně“, „Pod Pržmi“, „K Čerenci“, „V Potocích“, „K Rybníku“, „Na Bukovce“, „Ve Hlinkách“, „K Hamru“ prošly následnou kontrolou Finančního úřadu ve Strakonicích, a že na opravy komunikací „Malenice – Zlešice“, „K Cihelně“, „Na Betháně“ a „V Potocích“ byla provedena kontrola MMR ČR na místě dne 22. 8. 2013 a na akce „Pod Pržmi“, „Ve Hlinkách“ a „K Rybníku“ byla provedena kontrola MMR ČR na místě dne 28. 3. 2014. K tomu Úřad v prvé řadě uvádí, že z obsahu vyjádření zadavatele není zřejmé, co bylo předmětem kontroly, a to jak ze strany Finančního úřadu ve Strakonicích, tak ze strany MMR ČR. Úřad k dané věci dodává, že z pohledu pravidel pro zadávání veřejných zakázek posuzuje soulad postupu zadavatele se zákonem dle ustanovení § 112 zákona pouze Úřad a stanoviska výše zmíněných orgánů jsou tak pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v daném případě irelevantní.

35. K argumentu zadavatele, že předmět plnění obou veřejných zakázek společně netvoří jeden celek, Úřad konstatuje, že účel jednotlivých plnění sledoval jednotný cíl, tedy odstranění následků povodně z roku 2009, kdy došlo k narušení technického stavu vozovek na místních komunikacích a snížení bezpečnosti provozu na nich, přičemž dle Úřadu soubor plnění tvořil jeden funkční celek, neboť bez celkové realizace by byly jednotlivé dílčí výstupy ve vztahu k celkovému projektu, tedy umožnění průjezdnosti a zajištění bezpečnosti na komunikacích v obci Malenice, přinejmenším neúplné.

36. Úřad konstatuje, že dle uzavřených smluv o dílo byla konečná cena v případě veřejné zakázky „Levý břeh Volyňky“ vyčíslena na 5 551 781,61 Kč včetně DPH a v případě veřejné zakázky „Pravý břeh Volyňky“ byla konečná cena vyčíslena na 5 940 309,62 Kč včetně DPH. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky „Levý břeh Volyňky“ přitom činila 5 551 000,- Kč včetně DPH a v případě veřejné zakázky „Pravý břeh Volyňky“ činila 5 941 000,- Kč včetně DPH, přičemž předpokládanou hodnotu veřejných zakázek zadavatel v zadávacích dokumentacích neuvedl. Vzhledem k sazbě DPH platné v době provádění výběru dodavatele daných veřejných zakázek (19%) Úřad dovodil, že předpokládaná hodnota bez DPH byla v případě veřejné zakázky „Levý břeh Volyňky“ 4 664 705, 88 Kč a v případě veřejné zakázky „Pravý břeh“ 4 992 436, 97 Kč.

37. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad prokázal, že plnění tvořící předmět posuzovaných veřejných zakázek je nutno považovat za jednu veřejnou zakázku, a s ohledem na celkovou výši předpokládané hodnoty, která činí 9 657 142,85 Kč bez DPH, Úřad konstatuje, že se zadavatel tím, že výběr dodavatele obou plnění realizoval odděleně a předpokládanou hodnotu jednotlivých plnění stanovil tak, aby odpovídala veřejné zakázce malého rozsahu a výběr dodavatele obou plnění pak provedl postupem mimo režim zákona, ačkoliv jej měl provést postupem zohledňujícím celkovou předpokládanou hodnotu (tedy měl daná plnění zadat jako podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce), dopustil nezákonného rozdělení předmětu veřejné zakázky podle § 13 odst. 3 zákona, neboť v důsledku rozdělení došlo ke snížení předpokládané hodnoty daných plnění pod  finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 zákona.

38. Zadavatel dne 15. 9. 2009 uzavřel smlouvy na realizaci předmětných veřejných zakázek, aniž by tak učinil v zadávacím řízení podle § 21 zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť potenciální uchazeči se o provádění výběru dodavatele veřejné zakázky nemohli dozvědět z informačního systému o veřejných zakázkách a nemohli tak ani případně podat konkurenční nabídky. Zadavatel tak svým postupem omezil možnost obdržet pro něj ekonomicky výhodnější nabídky, než byly nabídky uchazečů, kteří byli zadavatelem vyzváni k podání nabídek. Pokud by zadavatel provedl zadávací řízení postupem stanoveným zákonem, není vyloučeno, že by na plnění předmětu veřejné zakázky obdržel větší počet nabídek, než tomu bylo při výběru dodavatele mimo režim zákona. Nelze tak vyloučit, že by zadavatel obdržel ekonomicky výhodnější nabídku, než byla v případě obou veřejných zakázek nabídka vybraného uchazeče.

39. Na základě výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky spočívající v opravě komunikací poškozených povodní v obci Malenice na dvě veřejné zakázky, a to: veřejnou zakázku malého rozsahu „Pravý břeh Volyňky“ zadanou ve výběrovém řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 8. 7. 2009, a veřejné zakázky malého rozsahu „Levý břeh Volyňky“ zadanou ve výběrovém řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 8. 7. 2009, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod  finanční limity stanovené v § 12 zákona, a v důsledku toho veřejnou zakázku nezadal v rozporu s § 21 citovaného zákona v některém z druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na plnění výše uvedené veřejné zakázky uzavřel dne 15. 9. 2009 s vybraným uchazečem dvě smlouvy.

K uložení sankce

40. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

41. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky spočívající v opravě komunikací poškozených povodní v obci Malenice na dvě veřejné zakázky, a to: veřejnou zakázku malého rozsahu „Pravý břeh Volyňky“ zadanou ve výběrovém řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 8. 7. 2009, a veřejné zakázky malého rozsahu „Levý břeh Volyňky“ zadanou ve výběrovém řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 8. 7. 2009, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod  finanční limity stanovené v § 12 zákona, a v důsledku toho veřejnou zakázku nezadal v rozporu s § 21 citovaného zákona v některém z druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na plnění výše uvedené veřejné zakázky uzavřel dne 15. 9. 2009 s vybraným uchazečem dvě smlouvy.

42. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejných zakázek, čímž mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a tím naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

43. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

44. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 28. 2. 2014. K uzavření smlouvy v obou veřejných zakázkách došlo dne 15. 9. 2009 s týmž dodavatelem. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

45. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona.

46. Cena veřejné zakázky „Pravý břeh Volyňky“ dle smlouvy činí 5 940 309,62 Kč včetně DPH a cena veřejné zakázky „Levý břeh Volyňky“ dle smlouvy činí 5 551 781,61 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 574 604,56 Kč včetně DPH, neboť pro její výpočet je nutné sečíst ceny obou dotčených veřejných zakázek.

47. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

48. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

49. Při zvažování závažnosti správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem porušil zákaz dělení veřejné zakázky podle § 13 odst. 3 zákona a snížil hodnoty předmětných veřejných zakázek pod  finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, čímž se vyhnul zadávání veřejné zakázky postupem dle zákona. Veřejné zakázky tedy nebyly zveřejněny v informačním systému o veřejných zakázkách, čímž mohla být zásadně ovlivněna možnost dodavatelů dozvědět se o realizaci výběru dodavatele předmětných veřejných zakázek, což mohlo v důsledku zásadně ovlivnit i samotný výběr nejvhodnější nabídky.

50. Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil jako polehčující okolnost tu skutečnost, že zadavatel při výběru dodavatele veřejných zakázek malého rozsahu „Pravý břeh Volyňky“ a „Levý břeh Volyňky“ neoslovil pouze vybraného uchazeče, ale k podání nabídky vyzval další dva dodavatele, čímž zajistil alespoň určitou úroveň hospodářské soutěže.

51. Při určení výše pokuty Úřad musel vzít v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele na rok 2014 zveřejněného na jeho internetových stránkách vyplývá, že zadavatel podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2014 příjmy ve výši 27 115 492 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

52. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 70 000,- Kč, tj. v dolní polovině její max. možné výše, naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

53. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, mu uložil pokutu tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť již došlo k uzavření smluv a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Obec Malenice, Na Návsi 95, 387 06 Malenice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy