číslo jednací: R128/2013/VZ-19330/2014/310/MLr

• Instance: II.
• Věc: Zajištění kvality pitné vody pro SV Znojmo
• Účastníci:
  1. Skanska a.s.
  2. VODOVODY A KANALIZACE ZNOJEMSKO
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 15. 9. 2014
• Související rozhodnutí: R128/2013/VZ-19330/2014/310/MLr

Č. j.: ÚOHS-R128/2013/VZ-19330/2014/310/MLr

15. září 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 4. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 2. 5. 2012 navrhovatelem –

• společností Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě pověření ze dne 5. 9. 2011 zaměstnancem společnosti JUDr. Ondřejem Navrkalem,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S130/2012/VZ-6770/2013/513/KSt ze dne 15. 4. 2013, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• svazku obcí VODOVODY A KANALIZACE ZNOJEMSKO, IČ 45671745, se sídlem Kotkova 2518/20, 669 02 Znojmo, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 3. 2012 Mgr. Ing. Tomášem Horkým, advokátem, advokátní kancelář Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČ 28319320, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 1844/28, 602 00 Brno,

učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Zajištění kvality pitné vody pro SV Znojmo“, zadávané dle ustanovení § 28 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22. 7. 2011 pod evidenčním číslem 60062951 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 141-234032, a jejíž zrušení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 2. 2012 pod evidenčním číslem 7251011007269 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 2. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 29-045982,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S130/2012/VZ-6770/2013/513/KSt ze dne 15. 4. 2013

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. Zrušené zadávací řízení a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je dle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním citovaného zákona, obdržel dne 1. 3. 2012 návrh společnosti Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“), na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – svazku obcí VODOVODY A KANALIZACE ZNOJEMSKO, IČ 45671745, se sídlem Kotkova 2518/20, 669 02 Znojmo (dále jen „zadavatel“), učiněných při zrušení veřejné zakázky s názvem „Zajištění kvality pitné vody pro SV Znojmo“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané v užším zadávacím řízení dle ustanovení § 28 zákona, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22. 7. 2011 pod evidenčním číslem 60062951 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 141-234032, a jejíž zrušení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 2. 2012 pod evidenčním číslem 7251011007269 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 2. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 29-045982.

Zrušené rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S310/2012/VZ-8607/2012/530/KSt ze dne 22. 5. 2012

2. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S310/2012/VZ-8607/2012/530/KSt ze dne 22. 5. 2012 rozhodl ve věci samé tak, že ve výroku I. citovaného rozhodnutí „návrh v části týkající se rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 1. 2012, porušení zásady diskriminace a nedostatečného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 14. 2. 2012“ s odkazem na ustanovení § 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Ve výroku II. citovaného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že „návrh v části týkající se neinformování zájemců o podaných námitkách a o rozhodnutích o nich a pozdního rozhodnutí o námitkách obdržených dne 29. 12. 2011“ s odkazem na ustanovení § 118 odst. 4 písm. c) zamítl, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Navrhovatel proti citovanému rozhodnutí uplatnil rozklad.

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R163/2012/VZ-24098/2012/310/IPs ze dne 20. 12. 2012

3. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R163/2012/VZ-24098/2012/310/IPs ze dne 20. 12. 2012 o rozkladu navrhovatele rozhodl tak, že výše citované rozhodnutí Úřadu s odkazem na ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu zavázal Úřad, aby znovu posoudil, zda postup zadavatele v zadávacím řízení byl skutečně netransparentní, přičemž případný závěr o netransparentnosti zadávacího řízení musí vycházet z komisivního či omisivního jednání zadavatele, nikoliv z konstatování, že v notářském zápisu některá skutečnost není zachycena. V této souvislosti předseda Úřadu uvedl (článek 32 odůvodnění citovaného rozhodnutí), že Úřad musí dovodit pochybnosti o transparentnosti losování z jednání zadavatele, nikoliv z absence konstatování některých skutečností v notářském zápisu.

4. Předseda Úřadu konstatoval, že zadavatel rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odůvodnil tak, že zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací není v souladu se zákonem, neboť losování prováděné ručním vytahováním lístků z losovací nádoby je v rozporu s ustanovením § 61 odst. 4 zákona, a dále v této souvislosti předseda Úřadu uvedl, že Úřad v této věci s tímto tvrzením zadavatele nesouhlasí, a z tohoto důvodu je třeba znovu posoudit, zda zadavatel splnil podmínky stanovené zákonem, za kterých je oprávněn zrušit zadávací řízení.

Skutková zjištění Úřadu při novém projednání věci

5. Úřad při novém projednání věci zjistil z článku 6.6. oznámení o zahájení zadávacího řízení, že kritériem pro omezení počtu zájemců je náhodný výběr provedený losem. Na základě dodatečných informací k zadávacím podmínkám ze dne 4. 8. 2011 Úřad učinil skutkové zjištění o tom, že „do neprůhledné losovací nádoby (…) budou po kontrole losovacích lístků (…) vloženy složené lístky s označením jednotlivých zájemců, kteří podali žádost o účast a splnili požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů. Při kontrole losovacích lístků notářem a následně i pověřeným pracovníkem zástupce zadavatele, který provádí losování, bude sdělena identifikace příslušného zájemce, která je uvedena na losovacím lístku. Po důkladném promíchání losovacích lístků v losovací nádobě (…) a poté bude pověřeným pracovníkem zástupce zadavatele vylosován příslušný počet zájemců, kteří se zúčastnili dalšího průběhu veřejné zakázky…“.

6. Úřad zjistil jako stav věci, že dne 14. 12. 2011 proběhlo losování omezeného počtu zájemců za účasti notáře, který o jeho průběhu sepsal notářský zápis NZ 259/2011. Úřad na základě citovaného notářského zápisu zjistil, že „Před vlastním losováním byli Ing. Martinou Gabrielovou účastníci z pléna vyzváni ke kontrole losovacích lístků a kontrole losovací urny, což někteří z přítomných učinili. Dále vzešla z pléna žádost, aby vlastní losování provedl předseda předsednictva zadavatele Ing. Vlastimil Gabrhel Zájmového sdružení obcí – Vodovody a kanalizace Znojemsko (…) a starosta Města Znojma, přičemž sám jmenovaný toto odmítl s odůvodněním (…) Před kontrolou lístků z mé strany byl přítomnými zástupci zájemců vznesen požadavek, aby lístky nebyly skládány, což zástupce zadavatele nedoporučil s ohledem na nedostatečné promíchání nesložených lístků v losovací urně. Zástupci zájemců dále požadovali, aby skládáním lístků byl pověřen někdo jiný než Ing. Marina Gabrielová, a to zástupce zadavatele. Toto starosta Města Znojma odmítl a lístky jsem při provádění závěrečné kontroly složil osobně a následně předal Ing. Gabrielové, jež je průběžně vhazovala do losovací urny. Z losovací nádoby, do níž bylo vloženo po předchozím překontrolování osvědčujícím notářem všech dvacet dva složených lístků s označením jednotlivých zájemců (…) bylo následně po důkladném promíchání pověřeným pracovníkem zástupce zadavatele Ing. Martinou Gabrielovou vylosováno deset zájemců …“.

7. Úřad zjistil, že dne 24. 1. 2012 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že obdržel námitky čtyř zájemců, kteří v těchto námitkách shodně brojili proti tomu, že výběr při omezení počtu zájemců v užším řízení, tedy losování, byl proveden netransparentně a v rozporu se zákonem. Úřad dále z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zjistil, že zadavatel uvedl, že ani zadávací dokumentace ani jeho postup při losování, které bylo prováděno ručním vytahováním lístků z losovací nádoby, nebyly v souladu s ustanovením § 61 odst. 4 zákona, a dále, že jako jediné možné opatření k nápravě bylo dle zadavatele zrušení zadávacího řízení dle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, protože zjištěné pochybení nelze napravit jiným způsobem, neboť losování již nelze opakovat.

II. Napadené rozhodnutí

8. Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S130/2012/VZ-6770/2013/513/KSt ze dne 15. 4. 2013 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. návrh navrhovatele v části týkající se rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 1. 2012, porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v ustanovení § 6 zákona, a nedostatečného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách, s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

9. Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že návrh navrhovatele v části týkající se neinformování zájemců o podaných námitkách a o rozhodnutích o nich a pozdního rozhodnutí o námitkách obdržených dne 29. 12. 2011 zamítl s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

10. Úřad výrok I. napadeného rozhodnutí založil na právním závěru, že zadavatel při omezení počtu zájemců losováním podle ustanovení § 61 odst. 4 zákona porušil povinnost postupovat v zadávacím řízení v souladu se zásadou transparentnosti, která je stanovena v ustanovení § 6 zákona. Vzhledem k uvedenému právnímu posouzení Úřad uzavřel, že zadavatel neporušil zákon, když zrušil zadávací řízení podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona poté, co provedl omezení počtu zájemců o účast v užším řízení losováním.

11. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že zákon provedení omezení počtu zájemců ručním losováním lístků z losovací nádoby nezakazuje, a následně uzavřel, že postup zadavatele, který stanovil, že omezení počtu zájemců bude provedeno losem, nebyl v rozporu se zákonem.

12. Úřad posoudil, že průběh losování nebyl dostatečně a jasně kontrolovatelný a přezkoumatelný, přičemž uvedený postup způsobil, že losování trpělo takovou neodstranitelnou vadou objektivního charakteru, a že zadavateli nezbylo, než losování zrušit podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

13. Dle Úřadu porušení ustanovení § 6 zákona nasvědčuje mimo jiné okolnost, že k vlastnímu losování zadavatel použil zcela nevhodnou nádobu, když losovací lístky s označenými zájemci o veřejnou zakázku byly vkládány do neprůhledné nádoby, která nezajišťovala možnost ověření vlastního způsobu promíchání a vytahování losovacích lístků. Dle závěru Úřadu osoby, které se zúčastnily losování, neměly žádnou možnost si reálně ověřit, zda zadavatel zajistil a provedl řádné promíchání losovacích lístků, a zda byly losovací lístky skutečně vytahovány z této nádoby náhodnou volbou losující osoby nebo zda případně nemohlo dojít k nějaké manipulaci s těmito lístky. Úřad dospěl k závěru, že nelze vyloučit, zda k vytahování lístků docházelo bez určité časové prodlevy, a zda vytahování jednotlivých lístků na sebe bezprostředně navazovalo či nikoliv. Úřad uvedl, že má za prokázané, že v uvedeném případě nastala „reálná možnost ovlivnění losování“.

14. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že „zadavatel postupoval při losování netransparentním způsobem (…) a ne tedy proto, že vůbec použil ruční losování“. Úřad posoudil, že zadavatel porušil při losování zákon, a proto byl povinen přijmout nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, protože porušení zákona již nemohl napravit provedením nového losování, které by bylo provedeno v souladu se zákonem a v souladu se zásadou transparentnosti, protože k porušení zákona došlo již při stanovení způsobu losování z neprůhledné nádoby.

15. Výrok II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku pro to, aby se stal osobou oprávněnou pro podání návrhu v části týkající se neinformování zájemců o podaných námitkách a o rozhodnutích o nich a pozdního rozhodnutí o námitkách obdržených dne 29. 12. 2011, protože navrhovatel nepodal řádné námitky ve smyslu ustanovení § 110 odst. 7 zákona, dle kterého řádné podání námitek je podmínkou pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci. Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že skutečnosti uvedené v návrhu musí být totožné se skutečnostmi uvedenými v námitkách proti postupu zadavatele, což nebylo navrhovatelem splněno.

III. Námitky rozkladu

16. Navrhovatel doručil Úřadu dne 2. 5. 2013 rozklad ze dne 29. 4. 2013 proti napadenému rozhodnutí; ze správního spisu vyplývá, že navrhovateli bylo napadené rozhodnutí doručeno dne 16. 4. 2013. Navrhovatel tak podal rozklad v zákonné lhůtě. Navrhovatel se v podaném rozkladu domáhá zrušení celého rozhodnutí.

17. Navrhovatel v podaném rozkladu uvádí, že Úřad dospěl k nesprávnému právnímu závěru, navíc aplikoval nesprávnou právní normu, a bezdůvodně odmítl provést důkazy navržené navrhovatelem v průběhu správního řízení, přestože „sám de facto žádné důkazy neprováděl“.

Aplikace nesprávné právní normy na zjištěný stav věci Úřadem

18. Navrhovatel uvádí, že Úřad nesprávně aplikoval ustanovení § 118 odst. 5 zákona na stav věci. Z přechodných ustanovení novel zákona dle navrhovatele vyplývá, že správní orgán se řídí ve správním řízení dle dosavadní právní úpravy, tedy dle navrhovatele zákonem ve znění účinném ke dni 20. 7. 2011. Dle ustanovení § 118 odst. 5 zákona, a to ve znění zákona účinném do 11. 9. 2011, platilo, že Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. Jestliže Úřad zamítl návrh navrhovatele s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 zákona, použil Úřad dle navrhovatele nesprávnou právní normu.

Nesprávné právní posouzení zjištěného stavu věci Úřadem

19. Navrhovatel napadá závěr Úřadu o tom, že použití neprůhledné losovací nádoby samo o sobě představuje porušení ustanovení § 6 zákona. Navrhovatel uvádí, že tento závěr by obecně znamenal, že každý zadavatel, který kdy losoval z neprůhledné nádoby, by porušil zákon.

Věcná nesprávnost napadeného rozhodnutí

20. Navrhovatel uvádí, že Úřad neprovedl jím navržené důkazy, a pouze vycházel z notářského zápisu. Navrhovatel napadá, že na základě notářského zápisu dospěl Úřad k nesprávnému závěru o tom, že „porušení § 6 zákona nasvědčuje mimo jiné okolnost (citováno bez poznámky navrhovatele pod čarou), že k vlastnímu losování použil zadavatel zcela nevhodnou nádobu“. Navrhovatel v souvislosti s  výše uvedeným vytýká Úřadu, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvedl, které další okolnosti mimo použití nevhodné nádoby při losování Úřad posoudil jako porušení ustanovení § 6 zákona, jak lze usoudit z následující formulace „porušení § 6 zákona nasvědčuje mimo jiné okolnost“. Navrhovatel dále k citovanému závěru Úřadu poznamenává, že „zajímavé je, že ještě před rokem (…) nebylo zřejmé z NZ, jaká nádoba byla použita“.

21. Navrhovatel rovněž vytýká napadenému rozhodnutí snahu aplikovat na daný případ rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 47/2010 – 53 ze dne 15. 2. 2012, přestože skutkový stav v citovaném rozsudku je zcela odlišný. Navrhovatel konstatuje, že v soudem posuzovaném případě zadavatel zavdal současně několik důvodů vedoucí k závěru, že losování bylo provedeno netransparentně a zároveň tento zadavatel neučinil žádné kroky, aby pochybnosti o transparentnosti vyloučil. Naopak v nyní posuzovaném případě bylo umožněno všem přítomným zkontrolovat kartičky před samotným aktem losování, kartičky skládal notář, přičemž v průběhu skládání kartiček k žádosti přítomných osob změnil způsob skládání, notář umožnil všem přítomným zkontrolovat nádobu s kartičkami poté, co byly vloženy do nádoby a zamíchány. Dle navrhovatele proběhlo losování nejtransparentněji, jak mohlo proběhnout, a proto se navrhovateli jeví absurdním, že Úřad dovodil porušení zákona z netransparentnosti nádoby.

22. Navrhovatel v této souvislosti vytýká, že „přestože v řízení o návrhu dává úřad navrhovateli zapravdu, spojil toto řízení i s řízením z moci úřední, ve které zkoumal průhlednost nádoby, a protože v tomto řízení dospěl k závěru, že je správné, že je zadávací řízení zrušeno, neboť nádoba byla netransparentní [sic] zamítl i návrh“.

Nesprávné posouzení toho, zda zadavatel mohl a měl zrušit zadávací řízení

23. Navrhovatel uvádí, že i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu (např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S180/2010/VZ-10908/2010/540/DCh ze dne 23. 9. 2010, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S273/2011/VZ-2827/2012/520/DŘí ze dne 28. 2. 2012) vyplývá, že v případě porušení zásady transparentnosti při omezení počtu zájemců v užším řízení, není rušeno celé zadávací řízení, ale pouze samotný úkon omezení počtu zájemců. Navrhovatel uvádí, že jestliže Úřad uzavřel, že při použití netransparentní (neprůhledné) nádoby při omezení počtu zájemců není možné přijmout jiné opatření k jeho nápravě, než je zrušení zadávací řízení, tak se odchýlil od své dosavadní rozhodovací praxe.

Nezákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí

24. Navrhovatel uvádí, že o spáchání správního deliktu zadavatele dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona (zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s ustanovením § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s ustanovením § 111 zákona) se zadavatel dozvěděl až ze samotného rozhodnutí zadavatele o námitkách, resp. z obsahu správního spisu.

25. Navrhovatel uvádí, že „je nepochybné, že takováto výtka postupu zadavatele nebude předmětem námitek, protože přece nebude zadavatel rozhodovat o svých správních deliktech“. Navrhovatel uvádí, že Úřad již v minulosti sankcionoval zadavatele v řízeních o deliktech za porušení zákonného postupu při vyřizování námitek, a proto napadené rozhodnutí je v tomto ohledu nestandartní. Dle navrhovatele je proto namístě, aby předseda Úřadu zrušil i výrok II. napadeného rozhodnutí, a aby Úřad prověřil, zda zadavatel spáchal správní delikt.

IV. Řízení o rozkladu

26. Úřad usnesením určil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn vyjádřit se k podanému rozkladu. Úřad obdržel dne 22. 5. 2013 vyjádření zadavatele k podanému rozkladu navrhovatele.

27. Zadavatel k navrhovatelem namítané nesprávné aplikaci ustanovení § 118 odst. 5 zákona Úřadem uvádí, že se jedná o drobnou chybu v psaní, kterou lze opravit vydáním opravného rozhodnutí. Zadavatel konstatuje, že dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 31/2012-55 ze dne 20. 6. 2012 je rozhodující, zda existuje reálná možnost, že k ovlivňování losování mohlo dojít. Zadavatel uvádí, že několik zájemců uplatnilo námitky, protože získalo pochybnosti o transparentnosti losování. Dle zadavatele tato okolnost ve spojení s použitím neprůhledné nádoby a dále s tím, že losování bylo provedeno ručně, je dostatečným důvodem pro aplikaci výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu a k přijetí závěru, že posuzované losování bylo provedeno netransparentně.

28. Následně zadavatel zpochybňuje námitku navrhovatele, že Úřad neprovedl navrhovatelem navržené výslechy svědků bez odůvodnění, a námitku navrhovatele, že Úřad si „vystačil (…) pouze s notářským zápisem“. Zadavatel uvádí, že Úřad odůvodnil neprovedení navržených důkazů dostatečně v odstavci 108. napadeného rozhodnutí, a dále, že Úřad dle zadavatele kromě předmětného notářského zápisu provedl „dodatečné informace ze dne 4. 8. 2011 a odpověďmi zadavatele na dotazy uchazečů stran losování“. Zadavatel dále považuje námitku navrhovatele, že Úřad přezkoumával zadávací řízení nad rámec návrhu, za účelovou.

29. Zadavatel k námitce navrhovatele, že Úřad nesprávně zrušil v daném případě celé zadávací řízení, uvádí, že „byl konkrétní způsob losování popsán dopředu v dodatečných informacích ze dne 4. 8. 2011, a už takto popsaný způsob losování byl Úřadem shledán netransparentním“; rozpor se zákonem nastal již v zadávacích podmínkách, do kterých nelze zpětně zasahovat. Zadavatel souhlasí s výrokem II. napadeného rozhodnutí a zároveň uvádí, že při vyřizování námitek nespáchal správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Dle zadavatele Úřad při posouzení zákonnosti „ručního losování“ nezohlednil novelizaci zákona provedenou zákonem č. 179/2010 Sb., když v odstavcích 96. a 97. napadeného rozhodnutí odcitoval neúčinné znění ustanovení § 61 odst. 4 zákona. Zadavatel napadenému rozhodnutí také vytýká Úřadu, že nedostatečně zohlednil argumentaci zadavatele o tom, že smyslem novelizace ustanovení § 61 odst. 4 zákona bylo vyloučení ručního losování, když zákonodárce vtělil do zákona požadavek na losování „prostřednictvím mechanických, elektromechanických, elektronických nebo obdobných zařízení“.

30. Ve vyjádření dále zadavatel žádá, aby „se Úřad v novém rozkladovém rozhodnutí s argumentací navrhovatele stran zákonnosti ručního losování vypořádal, a odkazuje výslovně na svá předchozí vyjádření (…)“, a dále uvádí, že „výhrady k odůvodnění nicméně nijak nenarušují skutečnost, že zadavatel se s výrokem prvostupňového rozhodnutí plně ztotožňuje“.

31. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal správní spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu jako nadřízenému správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

32. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, správnost rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

33. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že návrh navrhovatele v části týkající se rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 1. 2012, porušení zásady zákazu diskriminace stanovení v § 6 zákona a nedostatečného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách zamítl s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

34. Úřad tím, že ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že návrh navrhovatele v části týkající se neinformování zájemců o podaných námitkách a o rozhodnutích o nich a pozdního rozhodnutí o námitkách obdržených dne 29. 12. 2011 zamítl s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť nebyl podán oprávněnou osobou, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

35. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem rozhodl zrušit rozkladem napadené rozhodnutí a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí

36. Úřad posoudil, že postup zadavatele, kterým stanovil, že omezení počtu zájemců bude provedeno losem, nebyl v rozporu se zákonem, a dále Úřad posoudil, že „zadavatel při omezení počtu losováním podle ustanovení § 61 odst. 4 zákona porušil povinnost postupovat v zadávacím řízení v souladu se zásadou transparentnosti, která je stanovena v ustanovení § 6 zákona“, a tedy zadavatel zrušil zadávací řízení šetřené veřejné zakázky v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

37. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o zrušení předmětného zadávacího řízení uvedl, že „losování prováděné ručním vytahováním lístků z losovací nádoby bylo v rozporu s § 61 odst. 4 zákona (…), a že zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací rovněž není v souladu s citovaným zákonem“. Zadavatel dále v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že „vzhledem k tomu, že zjištěné pochybení nelze napravit jiným způsobem (losování nelze opakovat, neboť nelze najít způsob, který by byl v souladu se zadávací dokumentací ve znění dodatečných informací), rozhodl zadavatel o zrušení zadávacího řízení“. Na tomto místě zadavatel uvedl tedy důvody, pro které zrušil zadávací řízení s odkazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, následně ve správním řízení bylo tedy na Úřadu, aby právně posoudil, zda zadavatel splnil všechny podmínky pro to, aby v souladu s citovanou dikcí zákona zrušil zadávací řízení, neboť zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení se domáhá navrhovatel.

38. Úřad byl tedy povinen právně posoudit, zda „zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací“ je nebo není v souladu se zákonem, a dále zda „losování prováděné ručním vytahováním lístků z losovací nádoby“ proběhlo nebo neproběhlo v souladu se zákonem.

39. Úřad v napadeném rozhodnutí uzavřel, že „obecně lze (…) konstatovat, že zákon provedení omezení počtu zájemců ručním losováním lístků z losovací nádoby nezakazuje“ (odstavec 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí), a dále, že „postup zadavatele, který stanovil, že omezení počtu zájemců bude provedeno losem, nebyl v rozporu se zákonem“ (odstavec 98. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad se však v odůvodnění napadeného rozhodnutí vůbec nezabýval posouzením toho, zda zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací ze dne 4. 8. 2011 je v souladu se zákonem, přestože důvodem pro zrušení zadávacího řízení zadavatelem bylo také: „zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací rovněž není v souladu s citovaným zákonem“.

40. Bylo tedy na Úřadu, aby ve správním řízení právně posoudil zadávací dokumentaci ve znění dodatečných informací ze dne 4. 8. 2011. Zadavatel v  dodatečných informacích upravil postup nejen při samotném losování losovacích lístků, ale také postup před losováním, zahrnující např. skládání losovacích lístků, jejich kontrolu, a následně postup po provedeném losování losovacích lístků. Úřad byl tedy povinen posoudit, zda zadávací podmínky ve znění dodatečných informací jsou v souladu se zákonem, když právě rozpor zadávacích podmínek ve znění dodatečných informací se zákonem byl jedním ze dvou důvodů, pro které zadavatel s odkazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušil.

41. Úřad losování proběhlé dne 14. 12. 2011 posoudil tak, že „nebyl (…) průběh losování dostatečně a jasně kontrolovatelný a přezkoumatelný…“; „Porušení § 6 zákona nasvědčuje mimo jiné okolnost, že k vlastnímu losování použil zadavatel zcela nevhodnou nádobu, když losovací lístky (…) byly vkládány do neprůhledné nádoby, která nezajišťovala možnost ověření vlastního způsobu promíchání a vytahování losovacích lístků“, a dále, že nádoba použitá k losování je zcela nevhodná, „přičemž její použití k losování činí daný úkon zadavatele netransparentním a tudíž v rozporu se zákonem, neboť již nelze ověřit, jakým způsobem reálně losování proběhlo“.

42. Dále uvádím, že závěr Úřadu o tom, že nevhodná (neprůhledná) nádoba, nezajišťující ověření způsobu promíchání a vytahování lístků, činí losování netransparentním, je právně nesprávným. Jak správně v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl i Úřad, „zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, se pak musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu“. Neprůhlednost nebo naopak průhlednost losovací nádoby sama o sobě není zárukou transparentnosti losování; zda zadavatel provedl losování transparentně či nikoliv, záleží na posouzení všech okolností proběhlých při losování. Úřad však pochybil, když posuzoval pouze jednu okolnost (navíc nemající oporu v provedeném dokazování), že při losování byla použita neprůhledná nádoba, aniž by se zabýval všemi právně významnými okolnostmi losování proběhlého dne 14. 12. 2011 a právně je posoudil.

43. Jestliže pak Úřad uzavřel, že losování bylo netransparentní, protože nádoba použitá pro toto losování neumožňovala kontrolu při promíchání a vytahování lístků, pak v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentují úvahy Úřadu, z jakého konkrétního důvodu činí nemožnost ověření promíchání a vytahování lístků v neprůhledné nádobě úkon zadavatele netransparentním.

44. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl také úvahu, že „Úřad (…) považuje zadavatelem použitou nádobu k losování za zcela nevhodnou, přičemž její použití k losování činí daný úkon zadavatele netransparentním (…), neboť již nelze ověřit, jakým způsobem reálně losování proběhlo“. K tomu uvádím, že ve vnějším světě není žádného příčinného vztahu mezi použitím nádoby k losování a tím, zda lze nebo nelze zjistit, jakým způsobem losování proběhlo.

45. Zda lze nebo nelze zjistit průběh losování, je otázkou stavu vhodných důkazních prostředků, provedeného dokazování a také otázkou odpovědnosti Úřadu za zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu. Použití jakékoliv nádoby nemá vliv ani souvislost s tím, zda lze nebo nelze ex post zjistit proběhlý skutkový děj.

46. Dílčí závěr Úřadu o tom, že nelze zjistit průběh losování, je právně nesprávný. Úřad v tomto správním řízení zjišťoval průběh losování z notářského zápisu, a svá zjištění uvedl v odstavci 93. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Závěr Úřadu o tom, že v daném případě nelze zjistit průběh losování, je tak v rozporu se zjištěným stavem věci. Úvaha Úřadu o tom, že použití nevhodné losovací nádoby vedlo k netransparentnosti losování, protože nelze zjistit, jakým způsobem proběhlo losování, je tedy logicky i právně vadná.

K závěru Úřadu o reálné možnosti, že k určitému ovlivňováno mohlo dojít

47. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí (odstavec 105.) dále uvedl, že „nelze vyloučit, že by mohlo dojít i k manipulaci s losovacími lístky při jejich vytahování z losovací nádoby, přičemž nelze ani ověřit, zda k jejich vytahování docházelo bez určité časové prodlevy, tedy zda vytahování jednotlivých lístků na sebe bezprostředně navazovalo či nikoliv“, a dále uvedl, že „má (…) za prokázané, že v uvedeném případě (…) „reálná možnost ovlivnění losování“ nastala“. Úřad rovněž odkázal na právní závěry uvedené v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 31/2012 – 55 ze dne 20. 6. 2012 a v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 47/2010 – 53 ze dne 15. 2. 2012.

48. K tomu uvádím, že závěr Úřadu o tom, že v tomto správním řízení bylo prokázáno, že „reálná možnost ovlivnění losování“ nastala, nemá oporu v provedeném dokazování.

49. Z dosud zjištěného stavu věci (průběhu losování) totiž nic nenasvědčuje tomu, že losovací lístky nebyly vytahovány náhodnou volbou, dále že k jejich vytahování docházelo k časovým prodlevám, a že vytahování jednotlivých lístků na sebe bezprostředně nenavazovalo. Úvaha Úřadu, že nelze ověřit, že zadavatel nezajistil a neprovedl řádné promíchání losovacích lístků, je dokonce v příkrém rozporu se zjištěním Úřadu o tom, že „bylo následně po důkladném promíchání pověřeným pracovníkem zástupce zadavatele vylosováno“ (odstavec 93. napadeného rozhodnutí), aniž by se Úřad s tímto jakkoliv vypořádal či provedl a hodnotil jiný důkaz, ze kterého by vyplývaly alespoň pochybnosti o tom, že losovací lístky nebyly důkladně promíchány.

50. Úřad ve správním řízení zjišťoval samotný průběh losování výhradně z notářského zápisu, a tato zjištění týkající se průběhu losování byl povinen následně právně posoudit z hlediska zákona, tj. zda losování bylo provedeno v souladu se zásadami uvedenými v ustanovení § 6 zákona. Úřad však ve správním řízení právně neposuzoval jím zjištěný skutkový děj (průběh celého losování), ale konstruoval eventuality, které by se mohly při losování stát (mohlo dojít k manipulaci s losovacími lístky při jejich vytahování z losovací nádoby, nelze ověřit, zda k jejich vytahování docházelo bez určité časové prodlevy).

51. Správní orgány ve správním řízení posuzují zjištěný stav věci, a nikoliv nezjištěné okolnosti či dokonce zlomek okolností ze všech možných, které by mohly (při losování) nastat.

52. Úřadem citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 31/2012 – 55 ze dne 20. 6. 2012 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 47/2010- 53 ze dne 15. 2. 2012 sice operují s úvahou „podstatné je, že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování mohlo dojít“, ze které zjevně Úřad při posouzení věci vycházel. Tento závěr s ohledem na kontext celého odůvodnění obou rozsudků rozhodně neznamená, že zadavatel nese odpovědnost za porušení zákona v případě pouhé možnosti, že může nastat nějaká okolnost (indicie) v průběhu losování, aniž by ve správním řízení bylo prokázáno, že taková okolnost (indicie) v průběhu skutkového děje skutečně nastala, a následně na základě těchto hypotetických možností, které však nebyly zjištěny a žádný účastník je ani netvrdil, dovozovat, že není vyloučeno, že mohlo dojít k ovlivnění losování.

53. K této souvislosti dodávám, že Krajský soud v Brně v případě rozhodnutém v rozsudku č. j. 62 Af 47/2010 – 53 ze dne 15. 2. 2012 vycházel z tohoto skutkového stavu: losovací kartičky byly připravovány mimo kontrolu notáře či zástupců zájemců, losování probíhalo z neprůhledné vysoké dřevěné nádoby a losující měla na rukou kovové náramky. V daném případě byly tedy zjištěny konkrétní skutkové okolnosti, které během losování nastaly, a tyto byly následně posuzovány.

54. Krajský soud v Brně rovněž v rozsudku č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013 vycházel z následujícího skutkového stavu: pořadová čísla byla zájemcům přidělena předem, kontrola losovacího zařízení před zahájením losování byla fakticky nemožná, zadavatel odmítnul změnit pořadová čísla zájemců před zahájením losování. I v tomto případě se jedná o konkrétní skutkové okolnosti, které během losování nastaly, a následně tyto byly posuzovány.

55. Úřad tedy ve správním řízení posuzuje výhradně zjištěný stav věci (průběh losování), nikoliv nezjištěné a účastníky netvrzené eventuality, které by se mohly při losování stát, přičemž úkolem Úřadu není konstruovat a posuzovat zákonnost postupu zadavatele dle vlastních úvah o tom, že nějaká okolnost by mohla nastat během toho kterého skutkového děje. V daném případě Úřad tedy spojil odpovědnost zadavatele s tím, zda a kolik okolností následně vedoucí k porušení zásady transparentnosti při losování si lze představit, ačkoliv z dosud zjištěného stavu věci nic nenasvědčuje tomu, že k těmto okolnostem skutečně došlo.

Nezákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí

56. Navrhovatel v návrhu uvedl, že zadavatel pochybil, když o podaných námitkách a o rozhodnutí o nich neinformoval písemně ostatní uchazeče, a dále zadavatel pochybil, když o námitkách doručených dne 29. 12. 2011 rozhodl až dne 19. 1. 2012.

57. Zákon upravuje postup zadavatele při přezkoumání námitek v ustanovení § 111 zákona. Jestliže zadavatel postupuje při vyřizování námitek v rozporu s ustanovením § 111 zákona, tak se dopustí správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona, přičemž o spáchání správního deliktu lze rozhodnout pouze ve správním řízení zahájeném z moci úřední, nikoliv ve správním řízení zahájeném podáním návrhu. Jestliže v daném případě navrhovatel v návrhu uvedl okolnosti, z nichž vyplývá podezření ze spáchání správního deliktu zadavatelem, tak uvedená vyjádření navrhovatele nejsou návrhem.

58. Úřad postupoval v rozporu se zákonem a správním řádem, když o  vyjádření navrhovatele v návrhu o tom, že zadavatel písemně informoval uchazeče o podaných námitkách a o námitkách doručených dne 29. 12. 2011 rozhodl až dne 19. 1. 2012, rozhodoval jako o samotném návrhu, přičemž ani neměl najisto postaveno, čeho se navrhovatel tímto „návrhem“ domáhá.

VI. Závěr

59. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že rozhodnutí trpí nepřezkoumatelností spočívající v tom, že skutková zjištění Úřadu nemají oporu v provedeném dokazování a úvahy Úřadu nemají oporu ve zjištěném stavu věci, jsem dospěl k závěru, že byly splněny zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání dle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí trpí nepřezkoumatelností, nebylo právně možné, abych rozkladem napadené rozhodnutí sám změnil. V řízení o rozkladu nebyly nově pořizovány žádné podklady pro vydání rozhodnutí.

60. Úřad při novém projednání věci postupuje při zjišťování stavu věci tak, aby Úřadem zjištěný stav věci měl oporu v provedeném dokazování.

61. Stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, bude Úřad zjišťovat na základě vhodných důkazních prostředků. Správní orgány, resp. Úřad, zjišťují stav věci z důkazních prostředků, které buď opatří samy, nebo je předloží účastníci řízení. Správní orgány, resp. Úřad, děje, které proběhly v minulosti, „rekonstruují“ pomocí důkazů, přičemž není nikterak neobvyklým, že má správní orgán k dispozici pouze jeden důkazní prostředek nebo několik nepřímých důkazů, případně několik důkazů, které si vzájemně odporují. Při hodnocení důkazů postupuje pak Úřad dle ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu (pokud zákon nestanoví, že některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci).

62. Na tomto místě nemohu jako odvolací orgán zavázat Úřad, jaké konkrétní důkazy má provést a jak je má hodnotit (rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 165/2005-96 ze dne 28. 2. 2007). Nicméně obecně za situace, kdy předmětem dokazování je již v minulosti proběhlý skutkový děj, jehož se zúčastnilo několik osob, se jeví důkaz svědeckou výpovědí těchto osob vhodným důkazním prostředek ve smyslu ustanovení § 51 odst. 1 správního řádu; vlastní provedení nebo neprovedení toho kterého důkazu je plně v kompetenci Úřadu jako správního orgánu prvního stupně.

63. Poté, co Úřad zjistí stav věci, následně právně posoudí, zda „zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací“ je nebo není v souladu se zákonem, a dále zda „losování prováděné ručním vytahováním lístků z losovací nádoby“ proběhlo nebo neproběhlo v souladu se zákonem, a dle zadávací dokumentace, je-li v souladu se zákonem. Úřad právně posuzuje výhradně konkrétní zjištěné skutkové okolnosti, které se dle zjištění Úřadu skutečně staly. K eventuálním okolnostem, které by mohly během skutkového děje nastat, uvádím, že takové nejsou stavem věci ve smyslu ustanovení § 3 správního řádu.

64. Navrhovatel v rozkladu brojí také proti nesprávnému posouzení toho, zda postup zadavatele ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a proti aplikaci nesprávné právní normy na zjištěný stav věci Úřadem. K tomu uvádím, že Úřad pochybil již při zjišťování skutkového stavu, a proto je právně nadbytečné přezkoumávat, zda Úřad aplikoval správnou právní normu ve výroku I. napadeného rozhodnutí, a zda správně právně posoudil následek postupu zadavatele. Napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, a proto není právně ani fakticky možné v rámci výroku I. napadeného rozhodnutí dále přezkoumávat dílčí a následné závěry (nebo absenci závěrů), které Úřad založil právě na vadně nebo neúplně zjištěném stavu věci.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. JUDr. Ondřej Navrkal, Skanska a.s., Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4

2. Mgr. Ing. Tomáš Horký, advokát, advokátní kancelář Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., tř. Kpt. Jaroše 1844/28, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení.