číslo jednací: S326/2013/VZ-17893/2013/511/KČe

• Instance: I.
• Věc: Parkovací dům Havířov
• Účastníci:
  1. statutární město Havířov
  2. PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: zamítnuto
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 15. 9. 2014
• Související rozhodnutí: S326/2013/VZ-17893/2013/511/KČe; R331/2013/VZ--19342/2014/310/PMa

Č. j.: ÚOHS-S326/2013/VZ-17893/2013/511/KČe

18. září 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24.5.2013 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – statutární město Havířov, IČO 00297488, Svornosti 2, 736 01 Havířov, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 29.5.2013 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
• navrhovatel – PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., IČO 27946975, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21.5.2013 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, Politických vězňů 1272/21, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Parkovací dům Havířov“, zadávané formou soutěžního dialogu, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 2.11.2012 a takto: uveřejněno dne 7.11.2012 pod ev. č. 237200, s opravou uveřejněnou dne 19.12.2012, a  v  Úředním věstníku EU uveřejněno pod zn. 2012/S216-356233 dne 9.11.2012, s opravou uveřejněnou dne 21.12.2012, r

ozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., IČO 27946975, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8 – ze dne 24.5.2013 se v části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že jeho vyloučení ze zadávacího řízení bylo provedeno v rozporu s ustanovením § 151 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, podle § 118 odst. 5 písm. c) citovaného zákona zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

II.

Návrh navrhovatele – PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., IČO 27946975, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8 – ze dne 24.5.2013 se v části návrhu, ve které navrhovatel namítá vyřízení námitek navrhovatele v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 a § 151 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dálevčasnost doručení písemného objasnění předložených informací a dokladů zadavateli a vyloučení navrhovatele v rozporu s § 60 odst. 1 téhož zákona, podle § 118 odst. 5 písm. a) citovaného zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 téhož ustanovení zákona.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Statutární město Havířov, IČO 00297488, Svornosti 2, 736 01 Havířov, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 29.5.2013 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“), zadává formou soutěžního dialogu veřejnou zakázku „Parkovací dům Havířov“, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 2.11.2012 a uveřejněno dne 7.11.2012 pod ev. č. 237200, s opravou uveřejněnou dne 19.12.2012, a  v  Úředním věstníku EU uveřejněno pod zn. 2012/S216-356233 dne 9.11.2012, s opravou uveřejněnou dne 21.12.2012

2. Podle údajů uvedených v kvalifikační dokumentaci je předmětem veřejné zakázky zajištění výstavby parkovacího domu a navržení optimálního modelu financování a provozu parkovacího domu a jeho následná realizace při splnění podmínek stanovených zadavatelem s následným převodem parkovacího domu do vlastnictví zadavatele. Vybraný uchazeč zajistí všechny činnosti potřebné pro kompletní řešení a realizaci projektu, tj. zpracování projektové dokumentace, inženýrskou činnost, výstavbu parkovacího domu, financování stavby a zajištění provozu na základě vybraného provozního modelu; v souladu s požadavky zadavatele. Jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel uvedl částku 250 mil. Kč. Zadavatel jako základní hodnotící kritérium stanovil ekonomickou výhodnost nabídky.

3. Zadavatel usnesením č. 3000/44RM/2012 ze 44. schůze Rady města Havířova ze dne 24.10.2012 jmenoval pro posouzení kvalifikace zájemců zvláštní komisi (dále jen „komise“) a současně pověřil společnost MT Legal s.r.o., advokátní kancelář (dále jen „pověřená osoba“), výkonem zadavatelských činností v rozsahu dle § 151 zákona.

4. Ze seznamu podaných žádostí o účast vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel  celkem 6 žádostí o účast v soutěžním dialogu.

5. Jak vyplývá z protokolu z 1. jednání komise ze dne 20.3.2013, komise u všech podaných žádostí zjistila nejasnosti, a proto se rozhodla všechny zájemce vyzvat, aby písemně objasnili předložené informace a doklady, resp. předložili další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Komise se proto dopisy ze dne 20.3.2013 označenými jako „Žádost komise pro posouzení kvalifikace o písemné objasnění předložených informací a dokladů“ obrátila na jednotlivé zájemce ve smyslu ustanovení § 59 odst. 4 zákona s žádostí o písemné objasnění předložených informací a dokladů.

6. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, zájemce PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., IČO 27946975, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21.5.2013 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, Politických vězňů 1272/21, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“), „Písemné objasnění předložených informací a dokladů“ datované dnem 28.3.2013 zadavateli doručil dne 29.3.2013.

7. Jak vyplývá z protokolu z 2. jednání komise ze dne 9.4.2013, komise konstatovala, že do dne jednání neobdržela od držitele poštovní licence potvrzení o doručení žádosti o písemné objasnění navrhovatele a proto nemohla ověřit, zda bylo písemné objasnění navrhovatele doručeno ve stanovené lhůtě. Z tohoto důvodu nebylo posouzení objasnění předloženého navrhovatelem předmětem jednání komise s tím, že je komise posoudí až bude jasné, že navrhovatel dodržel termín pro doručení objasnění stanovený komisí (tj. 5 pracovních dnů od doručení žádosti). V opačném případě bude žádost navrhovatele vyřazena. Komise pak přistoupila k posouzení ostatních obdržených písemných objasnění kvalifikace s tím, že ostatní zájemci prokázali splnění kvalifikace v plném rozsahu.

8. Jak vyplývá z protokolu z 3. jednání komise ze dne 15.4.2013, komise konstatovala, že na předchozím jednání komise neměla od držitele poštovní licence k dispozici potvrzení o doručení žádostí o písemné objasnění všem zájemcům. U navrhovatele proto nebylo možné ověřit, zda bylo písemné objasnění doručeno komisi ve stanovené lhůtě a zda je tedy možné doručení objasnění akceptovat či nikoliv. Komise přistoupila k dokončení posouzení prokázání splnění posouzení kvalifikace a dospěla k následujícím závěrům… (komise dále uvádí podrobný výčet nedostatků, které zjistila v žádosti navrhovatele v souvislosti s prokazováním splnění kvalifikace). Navrhovatel ve stanovené lhůtě žádné objasnění či další doklady prokazující splnění kvalifikace nepředložil. Objasnění navrhovatele bylo doručeno až po vypršení lhůty stanovené komisí. Tato skutečnost jednoznačně vyplývá z výsledku reklamačního řízení, kde je uvedeno, že žádost komise byla navrhovateli doručena dne 21.3.2013. Lhůta 5 pracovních dnů pro doložení objasnění tedy uplynula dne 28.3.2013. Navrhovatel však doklady sloužící k doplnění a k písemnému objasnění žádosti doručil až dne 29.3.2013 (e-mailem s uznávaným elektronickým podpisem). Komise proto konstatovala, že navrhovatel neprokázal splnění kvalifikace v plném rozsahu a vyřazuje jeho žádost z dalšího posouzení. Uvedené závěry jsou pak obsaženy i v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 15.4.2013.

9. Zadavatel Usnesením č. 3897/56RM/2013 z 56. schůze rady města Havířova ze dne 24.4.2013 rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Oznámení rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení ze dne 29.4.2013, včetně odůvodnění, navrhovatel obdržel téhož dne. Navrhovatel dopisem ze dne 9.5.2013, doručeným zadavateli dne 14.5.2013, podal proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení námitky, kterým zadavatel rozhodnutím – Usnesením č. 3969/57RM/2013 z 57. schůze Rady města Havířova ze dne 15.5.2013 – nevyhověl. Oznámení rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 17.5.2013, včetně odůvodnění, navrhovatel obdržel téhož dne.

10. Navrhovatel následně podal u Úřadu návrh ze dne 24.5.2013 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 24.5.2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o  přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod  sp.zn. ÚOHS-S326/2012/VZ. Zadavatel, jak vyplývá z jeho stanoviska k  návrhu, obdržel stejnopis návrhu dne 27.5.2013.

II. Obsah návrhu navrhovatele ze dne 24.5.2013

11. Navrhovatel uvedl, že byl komisí požádán o písemné objasnění předložených informací a dokladů písemnou žádostí ze dne 20.3.2013, doručenou navrhovateli dne 22.3.2013, s tím, aby vysvětlení doložil ve lhůtě 5ti pracovních dnů. Ačkoliv navrhovatel dne 29.3.2013 zadavateli doručil písemné objasnění předložených informací a podkladů, bylo mu dne 29.4.2013 doručeno oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení ze zadávacího řízení. Rozhodnutí bylo odůvodněno tím, že navrhovatel zadavateli včas nepředložil požadované objasnění kvalifikace. Podle názoru navrhovatele zadavatel nedodržel postup stanovený v zákoně v následujících souvislostech:

Vyřízení námitek navrhovatele v rozporu s § 111 odst. 1 a § 151 odst. 2 zákona

12. Oznámení rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli zasláno pověřenou osobou. Navrhovatel má za to, že způsob vyřízení námitek je v rozporu se zákonem, který výslovně předpokládá, že zadavatel námitky přezkoumá a do 10 dní od obdržení odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o námitkách, přičemž při rozhodování o námitkách se zadavatel nemůže nechat zastoupit. Oznámení zaslané pověřenou osobou odkazuje na rozhodnutí Rady města Havířova z 15.5.2013, jímž mělo být rozhodnuto o námitkách. Zaslané oznámení tedy není rozhodnutím ve smyslu § 111 odst. 1 zákona, byť obsahuje náležitosti stanovené zákonem a je i fakticky formulováno jako rozhodnutí zadavatele. Dle názoru navrhovatele tak buď rozhodla pověřená osoba o věci, o níž není oprávněna rozhodnout, nebo navrhovateli nebylo doručeno rozhodnutí zadavatele, jak předpokládá § 111 odst. 1 zákona. Podle názoru navrhovatele nebylo v souladu s § 151 odst. 2 zákona provedeno ani jeho vyloučení ze zadávacího řízení, neboť ačkoli je dokument z 29.3.2013 označen jako „oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení“, z jeho obsahu vyplývá, že úkon zadavatele činí pověřená osoba.

Včasnost doručení písemného objasnění předložených informací a dokladů zadavateli

13. Zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, protože včas neobjasnil požadovanou kvalifikaci. Zadavatel argumentuje, že objasnění mělo být doručeno do 5-ti pracovních dní od jeho doručení dne 21.3.2013, tedy do dne 28.3.2013. Vzhledem k tomu, že zadavatel neměl k dispozici původní dodejku, učinil reklamaci zásilky u České pošty, z jejíhož výsledku má vyplývat, že výzva byla doručena dne 21.3.2013. Navrhovatel trvá na tom, že mu výzva k doplnění kvalifikace dne 21.3.2013 doručena nebyla. V případě výzvy k prokázání kvalifikace se jednalo o zásilku do vlastních rukou, kterou lze dle Poštovních podmínek České pošty v případě adresáta, jímž je právnická osoba, předat fyzické osobě, která způsobem dle čl. 23 odst. 3 Poštovních podmínek prokáže, že je oprávněnou osobou, a která převzetí poštovní zásilky potvrdí podpisem a razítkem adresáta. Podle čl. 23 odst. 3 Poštovních podmínek platí, že za osobu, která je oprávněna za adresáta, který je právnickou osobou, poštovní zásilku převzít, se považuje a) fyzická osoba, která vykonává činnost v prostorách označených názvem adresáta na pracovišti označeném za podatelnu a která má k dispozici razítko adresáta, nebo b) fyzická osoba, která způsobem podle odst. 1 prokáže, že je osobou, která byla za oprávněnou osobu označena v hodnověrném písemném prohlášení učiněném právnickou osobou nebo učiněném jejím jménem; prohlášení musí být opatřeno razítkem adresáta nebo doplněno poznámkou, že adresát razítko nepoužívá.

14. Z podkladů, které zadavatel přiložil k rozhodnutí o námitkách, přitom nevyplývá, že uvedené požadavky na doručení do vlastních rukou navrhovateli byly splněny a že dodejku (její druhopis), dokládající doručení dne 21.3.2013, skutečně potvrdila osoba, která vykonává činnost v prostorách označených názvem adresáta na pracovišti označeném za podatelnu a která má k dispozici razítko adresáta. Z podkladů, které má zadavatel k dispozici, lze usoudit, že tomu tak nebylo. Navrhovatel tedy tvrdí, že neexistuje relevantní doklad, prokazující, že zásilku dne 21.3.2013 převzala oprávněná osoba. Oznámení o výsledku reklamačního řízení nelze považovat za průkaz doručení mající povahu nevyvratitelného důkazu. Navrhovatel tvrdí, že do jeho dispoziční sféry se zásilka s výzvou k objasnění kvalifikace dostala až dne 22.3.2013 (jak bylo zaevidováno v systému doručené pošty, jenž navrhovatel zadavateli doložil) a dodatečné informace a dokumenty byly tak dne 29.3.2013 zadavateli doručeny včas.Navrhovatel jako důkazy dokládá a navrhuje:výpis ze systému Helios Orange (přiložen k námitkám) a druhopis dodejky, který byl předán zadavateli a je součástí dokumentace o veřejné zakázce.

Nedůvodnost vyloučení navrhovatele v rozporu s § 60 odst. 1 zákona

15. Navrhovatel je přesvědčen, že pro jeho vyloučení nebyl, bez ohledu na okamžik doručení výzvy o objasnění a doplnění kvalifikace, důvod. V § 59 odst. 4 zákona je sice stanovena povinnost objasnit předložené informace či doklady nebo předložit další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace v přiměřené lhůtě stanovené zadavatelem. V § 60 odst. 1 zákona je však pouze uvedeno, že ze zadávacího řízení musí být vyloučen dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Zákon tedy nehovoří o tom, že by měl být vyloučen dodavatel, který splní povinnost k doplnění kvalifikace po lhůtě stanovené zadavatelem, nicméně předtím, než zadavatel rozhodne o jeho vyloučení. Tento závěr lze opřít i o § 76 odst. 3 zákona, který upravuje objasňování nabídky. Ustanovení § 76 odst. 3 zákona je formulováno odlišně od § 60 odst. 1 zákona, když stanoví, že hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li komise lhůtu delší. Hodnotící komise má podle § 76 odst. 3 zákona možnost lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání právě proto, že důsledkem opožděného vysvětlení nabídky je ze zákona vyřazení a vyloučení.V případě doplňování kvalifikace podle § 59 odst. 4 zákona však opora pro vyloučení při opožděném dodání dodatečných informací či dokladů není. Pokud zákon vyloučení jako sankci za nedodržení lhůty nestanoví, samotné nedodržení lhůty důvodem pro vyloučení být nemůže, neboť by se jednalo o extenzivní výklad zákona v neprospěch uchazečů. Zadavatel může dodavatele, který je v prodlení, vyloučit, ovšem pouze v případě, kdy je dodavatel v prodlení v okamžiku rozhodnutí o vyloučení (tedy pokud v tomto okamžiku naplňuje hypotézu obsaženou v § 60 odst. 1 zákona spočívající v nesplnění kvalifikace), nikoli však v případě, kdy kvalifikaci doplnil několik týdnů předtím, než zadavatel rozhodoval o vyloučení.

16. Vzhledem k tomu, že pokračováním zadávacího řízení bez účasti navrhovatele dojde k újmě na jeho právech, navrhovatel žádá, aby Úřad nařídil předběžné opatření dle § 117 odst. 1 písm. b) zákona a zadávací řízení pozastavil. Navrhovatel dále navrhuje, aby Úřad ve smyslu § 118 odst. 1 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

III. Vyjádření zadavatele ze dne 3.6.2013 k jednotlivým bodům návrhu navrhovatele

Rozhodnutí o námitkách provedla neoprávněná osoba

17. Zadavatel uvádí, že rozhodnutí o námitkách ze dne 15.5.2013 učinila na svém zasedání téhož dne Rada města Havířova. Tuto skutečnost zadavatel dokládá kopií příslušného usnesení, které je součástí dokumentace o veřejné zakázce. Součástí usnesení je rovněž pověření osoby zastupující zadavatele oznámit rozhodnutí Rady navrhovateli. Zadavatel se nedomnívá, že by porušil zákon tím, že toho oznámení opatřil, s ohledem na schválený materiál Rady, detailnějším odůvodněním. Skutečnost, že byl dokument nazván „oznámení rozhodnutí zadavatele“, pak měla vyloučit podezření na porušení § 151 odst. 2 zákona. Navrhovatel tím nebyl jakkoliv krácen na svých právech. V návrhu reaguje na všechny výtky zadavatele a návrh byl doručen v zákonem stanovené lhůtě. Není tedy rozhodné, jak byl daný dokument formálně nazván, zásadní atributy zmíněné v zákoně byly dodrženy: o námitkách rozhodl zadavatel a navrhovateli bylo sděleno rozhodnutí zadavatele, včetně odůvodnění a poučení.

Včasnost doručení písemného objasnění kvalifikace zadavateli

18. Komise pro posouzení kvalifikace provedla dne 20.3.2013 posouzení podaných žádostí a následně dle § 59 odst. 4 zákona navrhovatele vyzvala, aby písemně objasnil předložené informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Navrhovateli byla stanovena lhůta do 5 pracovních dnů ode dne doručení žádosti. Navrhovatel však tyto doklady ve stanovené lhůtě nedoručil. Podle informací poskytnutých zadavateli Českou poštou, prostřednictvím které byla písemnost doručována, byla výzva navrhovateli doručena dne 21.3.2013. Termín doručení žádosti byl potvrzen Českou poštou jak „oznámením o výsledku reklamačního řízení“, tak vystavením druhopisu tzv. dodejky. Oba tyto dokumenty jsou součástí dokumentace. Původní dodejku nebyla schopna Česká pošta dohledat. Oznámení o výsledku reklamačního řízení má v souvislosti s vystaveným druhopisem dodejky stejnou průkaznou hodnotu jako nedohledaný originál původní dodejky. Tato skutečnost rovněž vyplývá i z Poštovních podmínek České pošty. Zadavatel netvrdí, že tyto informace mají povahu nevyvratitelného důkazu. Navrhovatel však žádný relevantní důkaz, svědčící o opaku, nedoložil. Vždy se pouze omezuje na tvrzení, že mu byla výzva doručena až dne 22.3.2013. Přílohou námitek byl sice výpis z podnikového systému HELIOS Orange. Tento výpis však dokládá pouze evidenci dané písemnosti do interního systému navrhovatele, nic však nevypovídá o skutečném datu doručení písemnosti. Výzva mohla být do systému zaevidována až den po doručení a toto skutečnost by se ve výpisu neprojevila. Zadavatel dále uvádí, že stejné datum doručení výzvy je uvedeno i v systému sledování zásilek, který provozuje Česká pošta (je součástí dokumentace o veřejné zakázce). Na základě dokladů poskytnutých Českou poštou bylo dle zadavatel prokázáno datum skutečného doručení výzvy, tedy dne 21.3.2013. V této souvislosti zadavatel považuje tvrzení navrhovatele o „mylném“ potvrzení doručení pracovnicí recepce, uvedené v námitkách, za účelové. Předmětná zásilka se dostala do dispoziční sféry navrhovatele již 21.3.2013. Na této skutečnosti nemůže nic změnit ani to, že na reklamované dodejce je uvedeno razítko převzetí dodavatele Průmstav, a.s., a nikoliv PPP CONSTRUCTION CZ, s.r.o. Obě tyto společnosti, vlastnicky a personálně propojené, mají stejné sídlo i recepci. Že je místo pro přijímání písemností pro obě společnosti totožné, lze prokázat i na příkladu přijetí oznámení o vyloučení z účasti v zadávacím řízení, doručeném navrhovateli osobně. Na tomto dokumentu byla pracovnicí recepce při převzetí písemnosti uvedena obě razítka a byla podepsána totožnou osobou. Je zřejmé, že osoba, určená pro přejímání pošty pro oba dodavatele je osobou totožnou. Pokud tedy je na reklamované dodejce razítko dodavatele Průmstav, a.s., přešla písemnost převzetím touto osobou do dispoziční sféry navrhovatele, o čemž svědčí to, že navrhovatel na výzvu reagoval zasláním příslušných dokumentů, byť po stanovené lhůtě. Byl tedy s touto výzvou prokazatelně seznámen.

Neodůvodněnost vyloučení navrhovatele

19. Zadavatel nesouhlasí s výkladem § 59 odst. 4 zákona v návrhu. Toto ustanovení nelze vykládat tak, že vyzvaný zájemce nemusí při doplnění či vysvětlení dokladů k prokázání kvalifikace respektovat stanovenou lhůtu. V citovaném ustanovení je jasně uvedeno, že „dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem“. Pokud by bylo lhostejno, zda tuto lhůtu splní, nebylo by v zákoně uvedeno, že dodavatel je „povinen“, tedy, že ji musí dodržet. Pokud by měla komise možnost nesplnění této lhůty prominout, bylo by toto ustanovení upraveno analogicky k § 76 odst. 3 zákona. Pokud tedy zákon nedovoluje zmeškání lhůty prominout, komise musí s pozdě doloženými doklady nakládat tak, jako by nebyly doloženy vůbec, analogicky, jako s pozdě podanou nabídkou. Stejný závěr vyplývá ze stanoviska Úřadu, uveřejněného na webových stránkách k § 59 odst. 4 zákona, kde je uvedeno, že „zadavatel je povinen dodavatele, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu, vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Stejná situace nastává rovněž v případě, kdy zadavatel vyzve dodavatele k doplnění kvalifikace, avšak dodavatel kvalifikaci ve stanovené lhůtě nedoplní“. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona tedy neumožňuje komisi zmeškání lhůty prominout, jako je tomu u písemného vysvětlení nabídky. Zadavatel s ohledem na uvedené skutečnosti nevidí důvod pro vydání předběžného opatření a s ohledem na předpokládanou dobu trvání soutěžního dialogu nepředpokládá, že by bylo reálné uzavřít smlouvu do doby rozhodnutí Úřadu.

IV. Průběh správního řízení

20. Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona:

o zadavatel,

o navrhovatel.

21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č.j. ÚOHS-S326/2013/VZ-9982/2013/511/KČe dne 6.6.2013. Usnesením č.j. ÚOHS-S326/2013/VZ-9984/2013/511/KČe z téhož dne Úřad určil lhůty, ve kterých byli účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a vyjádřit se v  řízení. V usnesení Úřad navrhovateli určil lhůtu k doplnění návrhu o doklad o složení kauce podle § 115 odst. 1 zákona.

22. Navrhovatel dopisem ze dne 13.6.2013 návrh doplnil o doklad o složení kauce.

23. Navrhovatel v dopise z téhož dne, označeném jako „Doplnění návrhu a replika k vyjádření zadavatele“ uvedl, že rozumí tomu, že rozhodnutí o námitkách přijala na svém zasedání Rada města Havířova (dále jen „rada“). Nicméně toto rozhodnutí neobdržel, ačkoli v souladu s § 111 odst. 1 zákona měl zadavatel navrhovateli rozhodnutí rady zaslat. Navrhovateli není také zřejmé, zda rozhodnutí rady obsahuje odůvodnění shodné s odůvodněním v „oznámení rozhodnutí zadavatele“, vyhotovenémpověřenou osobou. Pokud rozhodnutí učinila rada města, nicméně odůvodnění bylo obsaženo až v dokumentu vyhotoveném pověřenou osobou, pak takovýto postup zákon neumožňuje. Nelze od sebe oddělit „výrokovou“ část a odůvodnění tohoto výroku. Obě tyto skutečností jsou nedílnou součástí rozhodnutí podle § 111 odst. 1 zákona a nelze připustit, aby odůvodnění vytvářela jiná osoba nežli zadavatel. Obdobné pochybnosti vyvstávají též u rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zezadávacího řízení.

24. Navrhovatel dále ve svém vyjádření ze dne 13.6.2013 však za zásadnější považuje otázku, zda splnil povinnost dle § 59 odst. 4 zákona včas, a zda zákon vůbec umožňuje vyloučit dodavatele, který tuto povinnost splní, avšak po stanovené lhůtě. Navrhovatel rekapituluje základní skutečnosti:

o Česká pošta nebyla schopna dohledat doklad (dodejku), která měla být potvrzena při doručení dokumentu,

o přesvědčení zadavatele, že výzva byla doručena 21.3.2013, se opírá o výsledek reklamačního řízení a druhopis dodejky,

o druhopis dodejky neodpovídá Poštovním podmínkám České pošty, neboť se jednalo o zásilku do vlastních rukou, kterou lze dle Poštovních podmínek České pošty v případě adresáta, jímž je právnická osoba, předat fyzické osobě, která způsobem dle čl. 23 odst. 3 Poštovních podmínek prokáže, že je oprávněnou osobou, a která převzetí poštovní zásilky potvrdí podpisem a razítkem adresáta, přičemž z druhopisu dodejky je zřejmé, že je opatřen razítkem společnosti Průmstav a.s., tedy že nebyl předán oprávněné osobě, disponující razítkem navrhovatele.

25. Navrhovatel nepředstírá, že se výzva do jeho dispoziční sféry nedostala. Nicméně není dle navrhovatele možné obhájit závěr, že předáním dokumentu osobě legitimované k převzetí za společnost Průmstav, a.s., přešla písemnost do dispozice navrhovatele, který je jiným subjektem. Zadavatel tedy neměl při rozhodování o vyloučení žádný doklad, že výzva byla navrhovateli doručena dne 21.3.2013.  Pakliže Úřad shledá nezbytným zjistit skutečný okamžik doručení výzvy, nechť je provedeno dokazování výslechem pracovníků České pošty, kteří byli odpovědní za doručení zásilky, interní evidencí došlé pošty navrhovatele, výslechem pracovníků navrhovatele odpovědných za přejímání pošty.

26. Navrhovatel je přesvědčen, že bez ohledu na okamžik doručení výzvy k objasnění kvalifikace nebyl pro jeho vyloučení důvod. Podle jeho názoru stíhá ve smyslu § 60 odst. 1 zákona sankce vyloučení výhradně dodavatele, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu, nikoli dodavatele, který nesplní povinnost podle § 59 odst. 4 zákona. Zadavatel tedy může vyloučit dodavatele, pokud v okamžiku, kdy posuzuje splnění kvalifikace, nemá doklady, že kvalifikace byla splněna. Nemůže však dodavatele vyloučit v případě, že má k dispozici doklady k prokázání kvalifikace doložené na základě výzvy dle § 59 odst. 4 zákona jenom proto, že byly doloženy o den později. Viz rozhodnutí Úřadu č.j.ÚOHS-S220/2009-16376/2009/530/RKr ze dne 3.3.2010 …„zákon neobsahuje oprávnění zadavatele vyloučit uchazeče pro nesplnění povinnosti k vyjasnění kvalifikace. Zadavatel vylučuje uchazeče pro nesplnění kvalifikace, přičemž má důkazní břemeno nesplnění kvalifikace prokázat.“

27. Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel písemnou žádost ze dne 20.3.2013 o písemné objasnění předložených informací a dokladů adresovanou navrhovateli odeslal jako doporučené psaní, podaným dne 20.3.2013 u České pošty, s.p., pod podacím číslem zásilky RR7128709516M. Aby ověřil, kdy navrhovatel tuto zásilku obdržel, Úřad dopisem ze dne 18.6.2013 požádal Českou poštu, s.p., pošta Praha 8, Sokolovská 260/143, 180 00 Praha (dále jen „Česká pošta“), o zaslání kopie dodávacího záznamu k zásilce uvedeného podacího čísla.

28. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S326/2013/VZ-11419/2013/511/KČe ze dne 19.6.2013 určil zadavateli lhůtu k doplnění dokumentace o:

o Přílohu č. 1 usnesení č. 3897/56RM/2013-SD/15/OIV/12 „Parkovací dům Havířov“ – rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z důvodu nesplnění kvalifikace – z  56. schůze Rady města Havířova konané dne 24.4.2013,

o Přílohu č. 2 usnesení č. 3969/57RM/2013-SD/15/OIV/12 „Parkovací dům Havířov“ – rozhodnutí o námitkách proti vyloučení navrhovatele – z 57. schůze Rady města Havířova konané dne 15.5.2013.

29. Zadavatel v dopise ze dne  20.6.2013 k této žádostí Úřadu uvedl, že přílohu č. 1 usnesení č. 3897/56RM/2013 tvoří protokol o posouzení kvalifikace, který je součástí dokumentace o veřejné zakázce. K příloze č. 2 usnesení č. 3969/57RM/2013 zadavatel doložil kopie: předmětného usnesení a jeho přílohy č. 1 (námitky navrhovatele) a č. 2 (důvody pro rozhodnutí o podaných námitkách).

30. Dne 27.6.2013 Úřad obdržel od České pošty (bez průvodního dopisu) zásilku, jejímž obsahem jsou kopie: výzvy k vyzvednutí zásilky podacího čísla RR7128709516M, duplikátu dodejky a oznámení o výsledku reklamačního řízení k této zásilce.

31. Úřad rozhodnutím č.j. ÚOHS-S326/2013/VZ-12060/2013/511/KČe ze dne 26.6.2013 zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžné opatření, spočívající v pozastavení zadávacího řízení.

32. Úřad usnesením ze dne 1.7.2013 účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

33. Na základě písemné žádosti ze dne 4.7.2013 nahlédl zmocněnec zadavatele Mgr. Eva Ostrovská, a to na základě plné moci ze dne 8.7.2013, dne 10.7.2013 do správního spisu. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

34. Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil dopisem ze dne 12.7.2013, ve kterém uvedl, že trvá na tom, že zadavatel pří vyřízení námitek nepostupoval v souladu se zákonem.Nelze od sebe oddělit „výrokovou“ část a odůvodnění výroku, tyto skutečnosti jsou nedílnou součástí rozhodnutí podle § 111 odst. 1 zákona a nemůže obstát postup, kdy zadavatel rozhodl o vyloučení a místo odůvodnění pouze odkázal na „body“ připravené pověřenou osobou, kterou nechal vyhotovit rozhodnutí, včetně odůvodnění. Obdobné výhrady lze mít též u rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zezadávacího řízení.Navrhovatel konstatuje, že na dokladech poskytnutých Úřadu Českou poštou není razítko navrhovatele, nýbrž společnosti Průmstav, a.s. (dále jen „Průmstav“). Navrhovatel uvádí, že se jednalo o zásilku do vlastních rukou, kterou lze dle Poštovních podmínek České pošty doručit pouze způsobem podle čl. 23 odst. 3 Poštovních podmínek. Doklady poskytnuté Českou poštou tedy dokazují, že výzva nebyla předána oprávněné osobě a řádně doručena. Nelze dovodit, že majetkové propojení navrhovatele a společnosti Průmstav a shodné sídlo zakládá domněnku, že zásilka přešla okamžikem předání na recepci společnosti Průmstav do dispoziční sféry navrhovatele. Skutečnosti týkající se označení recepce navrhovatele lze prokázat výslechem jednatelů navrhovatele nebo případně pracovnic společnosti Průmstav, popřípadě místním šetřením na adrese Praha 8, Pobřežní 667/78, PSČ 186 00.Navrhovatel rozumí tomu, že zadavatel vycházel z data uváděného Českou poštou, nicméně doklad o tom, že výzva byla navrhovateli doručena dne 21.3.2013, objektivně neexistuje. Navrhovatel dále trvá na tom, že vyloučit lze pouze dodavatele, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu, nikoli dodavatele, který nesplní povinnost podle § 59 odst. 4 zákona. Pokud Úřad v rozhodnutí č.j. ÚOHS-S220/2009-16376/2009/530/RKr ze dne 3.3.2010 uvedl, že „zákon neobsahuje oprávnění zadavatele vyloučit uchazeče pro nesplnění povinnosti k vyjasnění kvalifikace“, musí tento závěr zahrnovat i případ, kdy zájemce tuto povinnost splní po stanovené lhůtě. Dovozovat nutnost vyloučení z toho, že zákon v § 59 odst. 4 možnost prominutí zmeškání lhůty neobsahuje, je nesprávné. Tato intepretace pomíjí, že § 76 odst. 3 zákona výslovně uvádí, že komise nabídku vyřadí v případě nedoručení vyjasnění ve stanovené lhůtě. U § 59 odst. 4 zákona sankce vyloučení za nedodržení lhůty stanovena není. Logický výklad je tedy, že u § 76 odst. 3 zákona je možnost prominout zmeškání lhůty právě proto, že je zde stanovena sankce vyloučení za zmeškání lhůty, zatímco u § 59 odst. 4 zákona možnost prominutí lhůty zakotvena není, protože samo zmeškání lhůty důvodem pro vyloučení být nemá. Takový výklad koresponduje i s výše uvedeným rozhodnutí Úřadu.

35. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil dopisem ze dne 12.7.2013, ve kterém uvedl, že ze skutkových zjištění doložených ve správním spisuvyplývá, že otázka opožděnosti doručení písemného objasnění předložených informací a dokladů k prokázání kvalifikace navrhovatelem byla zadavatelem posouzena v souladu se zákonem. O tom, že výzva komise byla navrhovateli doručena dne 21.3.2013, svědčí  skupina úředních listin a záznamů, které byly vyhotoveny v souladu se zákonem č. 29/2000 Sb., o poštovních službách a o změně některých zákonů (zákon o poštovních službách), resp. Poštovními podmínkami České pošty. Ta provedla dne 21.3.2013 doručení doporučené zásilky adresátovi na adrese jeho sídla, přičemž tuto skutečnost prokazují Českou poštou doložené listiny. Reklamace doručení zásilky je ve smyslu s čl. 40 odst. 2 Poštovních podmínek spojena s nezbytným prověřením a teprve až pošta zjistí, že reklamovaná poštovní zásilka byla skutečně dodána, vyhotoví reklamujícímu odesílateli druhopis dodejky. Jelikož postup reklamace a vyhotovení druhopisu dodejky má přesná pravidla, uvedené dokumenty nemohou mít nižší důkazní hodnotu než prvopis dodejky.Tvrzení navrhovatele, že zásilka byla určena do vlastních rukou adresáta, postrádá oporu v provedeném dokazování.Výzva byla navrhovateli zaslána jako doporučená zásilka, bez využití doplňkové služby doručení do vlastních rukou (z doplňkových služeb byla odesílatelem objednána toliko služba doručení na dodejku). V případě doručování poštovní zásilky, jejíž převzetí příjemce potvrzuje a která není určená do vlastních rukou nebo do vlastních rukou výhradně jen adresáta, platí z hlediska doručení čl. 25 odst. 4 a 5 Poštovních podmínek, které umožňují zásilku vydat jakékoli vhodné fyzické osobě, tedy nepochybně i pracovnici recepce navrhovatele v místě určeném poštovní adresou (tj. v sídle navrhovatele).Dle rozhodovací praxe Úřadu je vztah mezi zadavatelem a uchazečem v zadávacím řízení soukromoprávní povahy, tedy i jejich komunikace má standardní soukromoprávní charakter. Pro doručování právních úkonů z hlediska soukromoprávního platí zásada, že doručuje-li se mezi nepřítomnými účastníky, působí projev vůle navrhovatele vůči příjemci od okamžiku, kdy mu „dojde“ [§ 45 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“)]. Pojem „dojití“ však není v soukromém právu vykládán striktně ve smyslu „doručení“, tj. že by jej adresát musel fyzicky převzít. Nevyžaduje se skutečné „dojití“ zásilky do rukou adresáta, ale postačí její „dojití“ do sféry jeho dispozice, tj. kdy adresát nabyl objektivní možnost seznámit se se zásilkou (viz Nejvyšší soud např. v usnesení ze dne 30.6.2008, sp.zn. 28 Cdo 2622/2006, kde uvedl, že slovním spojením „dostane se do sféry jeho dispozice“ je třeba rozumět „konkrétní možnost nepřítomné osoby seznámit se s jí adresovaným právním úkonem“). Nemá tedy žádný význam argument navrhovatele o zanesení doručené zásilky do podnikového a ekonomického systému HELIOS Orange až dne 22.3.2013, neboť se jedná o úkon interní povahy, nic neměnící na faktu, že již dne 21.3.2013 se poštovní zásilka nacházela jako doručená v dispoziční sféře navrhovatele (tj. na recepci na adrese sídla adresáta).

36. Dne 12.7.2013 navrhovatel podáním z  téhož dne podal proti rozhodnutí č.j. ÚOHS-S326/2013/VZ-12060/2013/511/KČe ze dne 26.6.2013, kterým Úřad zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžné opatření, spočívající v pozastavení zadávacího řízení, rozklad k předsedovi Úřadu.

37. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S326/2013/VZ-13460/2013/511/KČe ze dne 17.7.2013 určil oběma účastníkům řízení lhůtu k vysvětlení skutečnosti, že v protokolu z jednání komise o posouzení kvalifikace ze dne 15.4.2013, resp. v protokolu o posouzení kvalifikace z téhož dne, je uvedeno, že „objasnění navrhovatele bylo doručeno až po vypršení lhůty stanovené komisí… s tím, že navrhovatel doklady sloužící k doplnění a k písemnému objasnění žádosti doručil až dne 29.3.2013 (e-mailem s uznávaným elektronickým podpisem)“. V dokumentaci je však doloženo „Písemné objasnění“ navrhovatele datované dnem 28.3.2013 a označené datovacím razítkem s datem 29.3.2013, kdy průvodní dopis je opatřen originálem podpisu zástupce navrhovatele a příloha dopisu je opatřena přelepem s razítky navrhovatele.

38. Zadavatel v dopise ze dne 19.7.2013 uvedl, že „písemné objasnění“ bylo zástupci zadavatele doručeno dne 29.3.2013 celkem třikrát. Jednou zástupcem navrhovatele Mgr. J. Pechmanem, jedná se o zmíněné vysvětlení doručené e-mailem se zaručeným elektronickým podpisem, dále pak rovněž elektronicky Ing. P. Jirkou (rovněž na základě zmocnění navrhovatele). Zmíněné objasnění pak bylo doloženo dne 29.3.2013 i osobně na podatelnu oprávněné osoby, což je právě dokument, který je součástí dokumentace o veřejné zakázce. Na tomto dokumentu bylo datumovým razítkem označeno datum přijetí, a to 29.3.2013. Zadavatel uvádí, že všechna tři doručená písemná objasnění (obě e-mailová i doručené osobně) obsahovala totožné dokumenty.

39. Navrhovatel v dopise ze dne 22.7.2013 uvedl, že objasnění kvalifikace bylo zadavateli navrhovatelem doručeno dne 29.3.2013 e-mailem s uznávaným elektronickým podpisem a rovněž osobně. Duplicita byla způsobena dopravními komplikacemi při osobním doručení zásilky, kdy se navrhovatel pro jistotu rozhodl situaci řešit tak, že udělil plnou moc advokátovi, který disponuje zaručeným elektronickým podpisem, a ten objasnění doručil zadavateli elektronicky. Zásilku se nakonec podařilo doručit i osobním doručením.

V. Závěry Úřadu

40. Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníků řízení a  na základě vlastních zjištění Úřad rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 18.12.2012, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. K jednotlivým bodům návrhu navrhovatele Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Včasnost doručení písemného objasnění předložených informací a dokladů zadavateli

Relevantní ustanovení zákona

41. Podle § 51 odst. 2 zákona prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu s tímto zákonem je předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení, hodnocení předběžné nabídky zájemce v dynamickém nákupním systému, vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním, účasti zájemce v soutěžním dialogu a předpokladem uzavření smlouvy ve zjednodušeném podlimitním řízení.

42. Podle § 52 odst. 2 zákona v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěžním dialogu je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání žádosti o účast.

43. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem (dále jen "posouzení kvalifikace").

44. Podle § 59 odst. 4 zákona veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona.

45. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

Zjištění Úřadu z  dokumentace o veřejné zakázce

46. Zadavatel lhůtu pro podání žádostí o účast v soutěžním dialogu stanovil do 11.3.2013 (viz dodatečné informace k zadávacím podmínkám ze dne 7.3.2013). Komise pro posouzení kvalifikace zájemců (dále jen „komise“) u všech podaných žádostí zjistila nejasnosti (viz protokol z 1. jednání komise ze dne 20.3.2013), a proto se dopisy ze dne 20.3.2013 označenými jako „Žádost komise pro posouzení kvalifikace o písemné objasnění předložených informací a dokladů“ obrátila ve smyslu § 59 odst. 4 zákona na jednotlivé zájemce s žádostí o písemné objasnění předložených informací a dokladů. V žádostech komise zájemcům stanovila jednotně lhůtu pro doručení příslušných vysvětlení, a to 5 pracovních dnů ode dne doručení této žádosti na adresu pověřené osoby, přičemž poslední den doručení je možné písemné objasnění doručit nejpozději do 16,00 hod. Navrhovatel „Písemné objasnění předložených informací a dokladů“ datované dnem 28.3.2013 doručil zadavateli dne 29.3.2013.

47. V šetřeném případě vznikl spor o tom, kdy byla žádost komise navrhovateli doručena (zda 21.3.2013, jak uvádí zadavatel, nebo dne 22.3.2013, jak tvrdí navrhovatel), aby tak mohlo být posouzeno, zda navrhovatel dodržel lhůtu stanovenou zadavatelem pro doručení požadovaného písemného objasnění předložených informací a dokladů.

48. Jak vyplývá z žádosti o účast v soutěžním dialogu podané navrhovatelem, úvodní list žádosti o účast datovaný dnem 11.3.2013 je vytištěn na hlavičkovém papíře PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., IČO 27946975, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8. Na úvodním listu žádosti je pak uvedeno, že „na základě vyhlášení veřejné soutěže na stavbu „Parkovací dům Havířov“ zasíláme tímto žádost naší společnosti Průmstav, a.s., o zařazení do užšího řízení výběru předmětné soutěže“. Úvodní list žádosti o účast je podepsán jednatelem Ing. Jakubem Blaťákem a opatřena razítkem PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., IČO 27946975, Pobřežní 667/78, 180 00 Praha 8.

49. Žádost o účast navrhovatele dále mj. obsahuje následující smlouvy uzavřené navrhovatelem dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona:

o smlouvu o spolupráci při prokázání splnění kvalifikace uzavřenou navrhovatelem se společností Průmstav, a.s., IČO 25105825, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, dne 11.3.2013,

o smlouvu o spolupráci při prokázání splnění kvalifikace uzavřenou navrhovatelem se společností SMP CZ, a.s., IČO 27195147, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, dne 11.3.2013.

50. V dokumentaci o veřejné zakázce je v  souvislosti s odesláním žádosti o písemné objasnění předložených informací a dokladů navrhovateli doloženo:

o Oznámení o výsledku reklamačního řízení u České pošty, s.p. (dále jen „Česká pošta“), která pověřené osobě sděluje, že reklamovaná zásilka podací číslo RR7128709516M, podaná dne 20.3.2013 na podací poště Ostrava 1, určená adresátovi PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, byla převzata dne 21.3.2013, příjemce Jana Kloudová – recepce.

o Duplikát dodejky k doporučenému psaní (zásilka č. RR7128709516M) podanému pověřenou osobou dne 20.3.2013 na podací poště Ostrava 1 a adresovanému PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, na které je uvedeno, že podepsaný prohlašuje, že tato zásilka byla řádně dodána dne 21.3.2013, dodejka je opatřena razítkem: Průmstav, a.s., recepce, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, jako příjemce je podepsána Jana Kloudová.

o Výpis z www.ceskaposta.cz/nastroje/sledovani-zasilky, kde je v rámci informací o zásilce RR7128709516M uvedeno, že zásilka byla podána dne 20.3.2013 na poště Ostrava 1, doručována a dodána dne 21.3.2013 poštou Praha 8.

51. Aby nezávisle ověřil, kdy navrhovatel uvedenou zásilku obdržel, Úřad dopisem ze dne 18.6.2013 požádal Českou poštu o zaslání kopie dodávacího záznamu k zásilce uvedeného podacího čísla. Dne 27.6.2013 Úřad obdržel od České pošty (bez průvodního dopisu) zásilku, jejímž obsahem byly kopie:

o výzvy k  vyzvednutí zásilky podacího čísla RR7128709516M, adresát PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., Pobřežní 667/78, 186 00 Praha, ze které vyplývá, že zásilka byla doručena dne 21.3.2013, za příjemce zásilky je výzva podepsána Janou Kloudovou a opatřena razítkem Průmstav, a.s., recepce, Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8,

o duplikátu dodejky a oznámení o výsledku reklamačního řízení k této zásilce, stejného obsahu jako tyto doklady doložené v dokumentaci o veřejné zakázce (viz předchozí odstavec).

52. Úřad dále konstatuje, že navrhovatel v námitkách ze dne 9.5.2013 proti svému vyloučení, mj. uvedl, že „šetřením u České pošty bylo zjištěno, že tzv. dodejku k předmětné výzvě s naším potvrzením nebylo možné dohledat a tedy ani doručit odesílateli, a proto na základě reklamace zadavatele byla Českou poštou vystavena nová dodejka, kterou pracovnice naší recepce o 14 dní později omylem potvrdila se špatným datem“. Přílohou námitek navrhovatele je pak kopie výpisu z  informačního systému spol. Průmstav, a.s., „Helios Orange – došlá pošta“, kde je pod pořadovým číslem 130263 uvedena položka obsahující údaje: přijato – 22.3.2013, značka – Ing. Blaťák, popis – doporučený dopis PPP CONSTRUCTION, odesílatel – MT Legal s.r.o., advokátní kancelář.

53. Úřad dále konstatuje, že oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 29.4.2013 odesílané pověřenou osobou na adresu navrhovatele PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, je opatřeno razítkem: Průmstav, a.s., Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, podatelna, s datem 29.4.2013 a současně i razítkem: PPP CONSTRUCTION CZ s.r.o., IČO 27946975, Pobřežní 78, 180 00 Praha 8 (původní sídlo Štětková 18, 140 68 Praha 4 je v razítku škrknuto).

54. Zadavatel vyloučil navrhovatele dle § 60 odst. 1 zákona ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění požadované kvalifikace v plném rozsahu. Jak je uvedeno v odůvodnění oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 29.4.2013, „zájemce ve stanovené lhůtě žádné objasnění či doklady prokazující splnění kvalifikace nepředložil. Objasnění zájemce bylo doručeno až po vypršení lhůty stanovené komisí. Tato skutečnost jednoznačně vyplývá z oznámení výsledku reklamačního řízení, kde je uvedeno, že žádost komise byla zájemci doručena dne 21.3.2013. Lhůta 5 pracovních dnů pro doložení tedy uplynula dne 28.3.2013. Zájemce však doklady sloužící k doplnění a písemnému objasnění doručil až 29.3.2013 (emailem s uznávaným elektronickým podpisem). Komise tedy konstatovala, že zájemce neprokázal splnění požadované kvalifikace v plném rozsahu a vyřadila žádost o účast zájemce z dalšího posouzení. Na základě výše uvedeného zadavatel rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.“

Posouzení věci

55. Jak vyplývá z uvedených zjištění, zadavatel (komise) žádost o písemné objasnění předložených informací a dokladů ze dne 20.3.2013 odeslala na adresu navrhovatele jako doporučené psaní (zásilka č. RR7128709516M) podáním u České pošty dne 20.3.2013. Výsledkem reklamačního řízení u České pošty, vzhledem ke skutečnosti, že původní dodejku k předmětné zásilce nebylo možné dohledat, bylo potvrzení skutečnosti, že předmětná zásilka byla převzata dne 21.3.2013, tak jak to vyplývá z následujících dokladů:

o z oznámení o výsledku reklamačního řízení,

o z duplikátu dodejky k doporučenému psaní,

o z výzvy k vyzvednutí zásilky.

56. U všech těchto dokladů je za příjemce uvedena Jana Kloudová, duplikát dodejky a výzva k vyzvednutí zásilky je opatřena i jejím podpisem.

57. Jana Kloudová je dle vlastního sdělení navrhovatele pracovníkem recepce navrhovatele, jak tato skutečnost vyplývá z obsahu námitek navrhovatele ze dne 9.5.2013 podaným u zadavatele proti svému vyloučení, kde navrhovatel mj. výslovně uvádí, že „dodejku k předmětné výzvě s naším potvrzením nebylo možné dohledat a tedy ani doručit odesílateli, a proto na základě reklamace zadavatele byla Českou poštou vystavena nová dodejka, kterou pracovnice naší recepce o 14 dní později omylem potvrdila se špatným datem“.

58. Skutečnost, že navrhovatel a společnost Průmstav, a. s., Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8 (dále jen „Průmstav“), mají společnou recepci/podatelnu, pak vyplývá i z jiných dokumentů doložených v dokumentaci, které jsou opatřeny podacími razítky obou společností současně, a to konkrétně z oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 29.4.2013, odeslané pověřenou osobou na adresu navrhovatele, které je opatřeno jak razítkem Průmstavu, tak i současně razítkem navrhovatele, přičemž navrhovatel na oznámení rozhodnutí zadavatele reagoval podáním námitek ve lhůtě stanovené zákonem, a je tedy zřejmé, že se tato zásilka dostala do dispoziční sféry navrhovatele.

59. Z výsledku reklamačního řízení u České pošty doloženého v dokumentaci o veřejné zakázce a duplicitně ověřeného Úřadem dotazem u České pošty tedy jednoznačně vyplývá, že žádost o písemné objasnění předložených informací a dokladů adresovaná navrhovateli byla navrhovateli doručena dne 21.3.2013. Námitku navrhovatele o mylném datování převzetí zásilky pracovnicí recepce na duplikátu dodejky nelze akceptovat. Navíc proti tomuto argumentu svědčí výzva k vyzvednutí zásilky, ze které vyplývá, že zásilka byla doručena dne 21.3.2013, v opačném případě by byla uložena k vyzvednutí na příslušné dodací poště, a dále i výpis z www.ceskaposta.cz/nastroje/sledovani-zasilky, kde je v rámci informací o zásilce uvedeno, že byla doručována a dodána dne 21.3.2013 (viz body 50. a 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

60. K argumentaci navrhovatele poštovními podmínkami České pošta (čl. 23 odst. 3 poštovních podmínek) Úřad konstatuje, že tato vychází z předpokladu, že se v případě předmětné zásilky jednalo o zásilku do vlastních rukou. Tomu tak však v šetřeném případě nebylo. Tato skutečnost vyplývá jednoznačně z kopie výzvy k vyzvednutí zásilky, kde je výslovně uvedeno: „Zásilka je určena do vlastních rukou výhradně jen adresáta: NE“.

61. K argumentaci navrhovatele výpisem z vnitřního elektronického systému Průmstavu „Helios Orange – došlá pošta“ Úřad uvádí, že tento výpis potvrzuje pouze tu skutečnost, kdy byla pošta v informačním systému zaevidována, nikoli okamžik jejího doručení. Mimo to fakt, že doporučená zásilka zaslaná na adresu navrhovatele byla zaevidována v informačním systému Průmstavu svědčí o skutečnosti, že obě společnosti, tedy navrhovatel a Průmstav, mají společný systém příjmu a evidence došlé pošty.

62. Vycházeje z výše uvedených zjištění učinil Úřad v uvedené věci závěr, že žádost o písemné objasnění předložených informací a dokladů, adresovaná navrhovateli, byla navrhovateli doručena, tj. dostala se ve smyslu § 45 odst. 1 občanského zákoníku do sféry jeho dispozice, již dne 21.3.2013. Pátý den lhůty stanovené zadavatelem k doručení písemného objasnění předložených informací a dokladů uplynul dne 28.3.2013. Pokud tedy navrhovatel písemné objasnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace zadavateli doručil až dne 29.3.2013, učinil tak po lhůtě stanovené zadavatelem.

63. Vzhledem k dokladům doloženým v dokumentaci o veřejné zakázce, resp. dokladům, které si Úřad v rámci ověřování doručení předmětné zásilky u České pošty v rámci správního řízení opatřil, Úřad tyto podklady posoudil jako pro posouzení věci dostačující, a proto nepovažoval za nutné provést v této věci další dokazování výslechem pracovníků České pošty, kteří byli odpovědní za doručení zásilky, interní evidencí došlé pošty navrhovatele či výslechem pracovníků navrhovatele odpovědných za přejímání pošty, tak jak ve svém dopisem ze dne 13.6.2013 navrhoval navrhovatel. resp. výslechem jednatelů navrhovatele, popřípadě místním šetřením na adrese Praha 8, Pobřežní 667/78, 186 00, tak, jak dále navrhoval navrhovatel ve svém dopisem ze dne 12.7.2013.

Nedůvodnost vyloučení navrhovatele v rozporu s § 60 odst. 1 zákona

Relevantní ustanovení zákona

64. Podle § 51 odst. 2 zákona prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu s tímto zákonem je předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení, hodnocení předběžné nabídky zájemce v dynamickém nákupním systému, vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním, účasti zájemce v soutěžním dialogu a předpokladem uzavření smlouvy ve zjednodušeném podlimitním řízení.

65. Podle § 52 odst. 2 zákona v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěžním dialogu je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání žádosti o účast.

66. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem. Podle § 59 odst. 4 zákona veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona.

67. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

Zjištění Úřadu z  dokumentace o veřejné zakázce

68. Navrhovatel písemné objasnění předložených informací a dokladů zadavateli doručil dne 29.3.2013 (tedy 1 den po zadavatelem stanovené lhůtě). Zadavatel o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení rozhodl Usnesením č. 3897/56RM/2013 z 56. schůze rady ze dne 24.4.2013.

69. Zadavatel vyloučil navrhovatele dle § 60 odst. 1 zákona ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění požadované kvalifikace v plném rozsahu (viz bod 8. Odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Posouzení věci

70. Navrhovatel v návrhu prezentuje právní názor, podle kterého zadavatel není oprávněn vyloučit zájemce, který písemné objasnění kvalifikace doručí sice po lhůtě stanovené zadavatelem podle § 59 odst. 4 zákona, ale předtím, než je rozhodnutí o vyloučení učiněno. Svůj názor navrhovatel přitom opírá o argument, že zájemce lze vyloučit jen pro objektivní nesplnění kvalifikace, nikoli tedy pro nedodržení lhůty, stanovené zadavatelem pro předložení písemného předložení informací či dokladů, prokazujících splnění kvalifikace. V této souvislosti navrhovatel argumentuje rovněž rozhodnutím Úřadu č.j. ÚOHS-S220/2009-16376/2009/530/RKr ze dne 3.3.2010.

71. Úřad k argumentaci navrhovatele uvádí, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení mohou mít pro uchazeče fatální následky. Na rozdíl od ustanovení § 76 odst. 3 zákona, které se týká písemného vysvětlení nabídky, předmětné ustanovení § 59 odst. 4 zákona nedává zadavateli žádnou možnost zmeškání lhůty pro podání písemného vysvětlení informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikaci prominout. Přijetí argumentace navrhovatelem by tak jednak popíralo výslovné znění ustanovení § 59 odst. 4 zákona, tj. „dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem“, jednak by přinášelo i praktické výkladové potíže, do  kterého okamžiku přesně má zadavatel, jehož rozhodovací procesy mohou být mnohdy vázány na rozhodnutí kolektivních orgánu, brát na přijatá vysvětlení ještě ohled. Nehledě na skutečnost, že zadavatel je povinen při postupu podle zákona dodržovat mj. zásadu rovného zacházení stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, tedy, v souvislostech šetřeného případu, že všichni vyzvaní zájemci musí mít k dispozici stejný časový limit pro podání požadovaného vysvětlení. Případná tolerance v případě jednoho ze subjektů zadávacího řízení by tuto zásadu vůči ostatním zájemcům porušovala. Pokud tedy navrhovatel nesplnil svoji povinnost písemně objasnit informace a doklady, kterými prokazuje svoji kvalifikaci, ve lhůtě stanovené zadavatelem podle § 59 odst. 4 zákona, musí zadavatel, pokud do té doby předložené doklady kvalifikaci dodavatele skutečně neprokazují, takového zájemce (zde navrhovatele) z účasti v zadávacím řízení vyloučit. Ustanovení § 76 zákona, kterým se navrhovatel v této souvislosti snaží argumentovat se týká postupu zadavatele při posuzování nabídek, tedy úkonu zadavatele, který je v zákoně upraven samostatně.

72. K argumentaci navrhovatele rozhodnutím Úřadu č.j. ÚOHS-S220/2009-16376/2009/530/RKr ze dne 3.3.2010, Úřad konstatuje, že Úřad v předmětném rozhodnutí ve výroku konstatoval mj. nedodržení postupu zadavatele stanoveného v § 60 odst. 2 zákona tím, že zadavatel uchazeče vyloučil z účasti v zadávacím řízení, aniž by v rozhodnutí uvedl, z jakých důvodů uchazeč neprokázal splnění kvalifikace, přičemž vodůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že „zadavatel nesplnění kvalifikace musí ve svém rozhodnutí řádně odůvodnit s  uvedením konkrétních důvodů nesplnění kvalifikace. Zákon o veřejných zakázkách neobsahuje oprávnění zadavatele vyloučit pro nesplnění povinnosti k vyjasnění kvalifikace. Zadavatel vylučuje uchazeče pro nesplnění kvalifikace, přičemž má důkazní břemeno nesplnění kvalifikace prokázat“.

73. Úřad proto v souvislostech obou správních řízení neshledává skutkově shodný či obdobný případ, neboť v právě šetřeném případě zadavatel navrhovatele vyloučil podle § 60 odst. 1 zákona ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění požadované kvalifikace, přičemž důvody pro vyloučení navrhovatele jsou jednoznačně a podrobně zadavatelem specifikovány, a to jak v příloze č. 1 usnesení č. 3897/56RM/2013 týkajícího se rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, kterou je protokol o posouzení kvalifikace, tak i v odůvodnění oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 29.4.2013. Tedy nikoliv z důvodu „nesplnění povinnosti k vyjasnění kvalifikace“.

74. Úřad výše uvedené doplňuje citací z výkladu ustanovení § 59 odst. 4 zákona, uveřejněného na webových stránkách Úřadu, na který poukazuje také zadavatel ve svém vyjádření ze dne 3.6.2013 k  návrhu navrhovatele. V předmětném stanovisku je mj. uvedeno, že „zadavatel je povinen dodavatele, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu, vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Stejná situace nastává rovněž v případě, kdy zadavatel vyzve dodavatele k doplnění kvalifikace, avšak dodavatel kvalifikaci ve stanovené lhůtě nedoplní“, a dále „zadavatel je povinen i při posouzení kvalifikace dodržet základní zásady zadávacího řízení, z  nichž v  této souvislosti vystupuje do popředí především zásada rovného zacházení. V tomto smyslu nelze považovat za přípustný takový postup zadavatele, pokud ve vztahu k jednomu z dodavatelů ustanovení o možnosti doplnit kvalifikaci využije, a ostatní dodavatele v obdobné situaci bez možnosti doplnění či vysvětlení dokladů o kvalifikaci bez dalšího vyloučí“. Předmětné stanovisko se sice vztahuje k právní úpravě účinné do 31.12.2009, jak je zde také v poznámce uvedeno, ustanovení § 59 odst. 4 zákona však provedenou novelizací zákona nedoznalo takové změny, aby uvedené závěry neměly i nadále v tomto smyslu platnost.

Vyřízení námitek navrhovatele v rozporu s § 111 odst. 1 a § 151 odst. 2 zákona (rozhodnutí o námitkách provedla neoprávněná osoba)

Relevantní ustanovení zákona

75. Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

76. Podle § 151 odst. 1 zákona se zadavatel může při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh nechat zastoupit jinou osobou. Tato osoba musí splňovat požadavek nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona a nesmí se účastnit příslušného zadávacího řízení. Podle § 151 odst. 2 zákona osobě zastupující zadavatele podle odst. 1 nesmí být uděleno zmocnění k zadání veřejné zakázky, vyloučení dodavatele z účasti v řízení, zrušení řízení, rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu, zrušení soutěže o návrh či rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek.

Zjištění Úřadu z  dokumentace o veřejné zakázce

77. Zadavatel usnesením Rady města Havířova (dále jen „rada“) č. 3000/44RM/2012 ze dne 24.10.2012 pověřil společnost MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „pověřená osoba“), realizací zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Parkovací dům Havířov“ v rozsahu § 151 zákona. Pověřená osoba dopisem ze dne 29.4.2013 navrhovateli oznámila rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

78. Navrhovatel dopisem ze dne 9.5.2013 doručeným zadavateli dne 14.5.2013 podal proti vyloučení z účasti v zadávacím řízení námitky. Úřad konstatuje, že navrhovatel v podaných námitkách nenamítá, že by jeho „vyloučení ze zadávacího řízení nebylo provedeno v souladu s § 151 odst. 2 zákona“ tak, jak později uvádí v návrhu.

79. Zadavatel usnesením rady č. 3969/57RM/2013 ze dne 15.5.2013 rozhodl o námitkách navrhovatele tak, že rada bere obsah námitek navrhovatele proti rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení ve znění přílohy č. 1 na vědomí, a námitkám navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení nevyhovuje z důvodů uvedených v příloze č. 2 usnesení rady s  tím, že ukládá pověřené osobě rozhodnutí rady zaslat k zajištění dalšího postupu v zadávacím řízení. Jak je zřejmé z podkladů pro usnesení rady, zpracovaného referátem odboru právních služeb zadavatele, přílohou č. 1 usnesení rady jsou námitky navrhovatele a přílohou č. 2 je odůvodnění nevyhovění námitkám. Vdokumentaci je v této souvislosti doložena kopie e-mailové zprávy pověřené osoby ze dne 15.5.2013, adresovaná odboru právních služeb zadavatele, obsahující bodově soupis důvodů jako podklad pro rozhodnutí rady o nevyhovění námitkám navrhovatele.

80. Úřad si usnesením č.j. ÚOHS-S326/2013/VZ-11419/2013/511/KČe ze dne 19.6.2013 od zadavatele vyžádal přílohu č. 2 usnesení rady. Zadavatel v dopise ze dne  20.6.2013 k  žádosti Úřadu doložil kopie usnesení rady a jeho přílohy č. 1 (námitky navrhovatele) a přílohy č. 2 (důvody pro rozhodnutí o podaných námitkách). Jako přílohu č. 2 usnesení rady zadavatel doložil: kopii e-mailové zprávy pověřené osoby ze dne 15.5.2013, adresované odboru právních služeb zadavatele, obsahující soupis důvodů jako podklad pro rozhodnutí rady o nevyhovění námitkám navrhovatele a kopii výpisu z podnikového informačního systému HELIOS Orange, který byl přílohou námitek navrhovatele.

81. Pověřená osoba dopisem ze dne 17.5.2013, označeným jako „Oznámení rozhodnutí zadavatele o námitkách“ navrhovateli sdělila, že „zadavatel po přezkoumání námitek navrhovatele dospěl k závěru, že námitky nejsou důvodné, a proto v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona rada při výkonu funkce zadavatele veřejné zakázky rozhodla dne 15.5.2013 usnesením č. 3969/57RM/2013 tak, že podaným námitkám nevyhovuje“. Oznámení obsahuje rovněž odůvodnění, jehož obsah je věcně i obsahově shodný s přílohou č. 2 usnesení rady. Oznámení obsahuje poučení o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a jeho přílohou jsou kopie výpisu ze systému sledování zásilek České pošty a oznámení o výsledku reklamačního řízení, v souvislosti s doručením žádosti o písemné objasnění předložených informací a dokladů adresované navrhovateli (zásilka č. RR7128709516M).

Posouzení věci

82. V šetřeném případě je z výše uvedených zjištění zřejmé, že zadavatel navrhovateli skutečně nedoručil rozhodnutí zadavatele o námitkách, tj. usnesení č. 3969/57RM/2013 z 57. schůze rady ze dne 15.5.2013, ale „Oznámení rozhodnutí zadavatele o námitkách“, podané navrhovateli formou dopisu pověřené osoby, ve kterém tato na základě pověření zadavatele navrhovateli sdělila rozhodnutí zadavatele, že námitkám navrhovatele nevyhovuje, včetně uvedení důvodů tohoto rozhodnutí a poučení o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Fakticky má tedy toto oznámení totožný obsah jako rozhodnutí zadavatele o námitkách a tedy naplňuje účel § 111 odst. 1 zákona, tj. že se stěžovatel dozví, že zadavatel jeho námitkám nevyhověl a z jakého důvodu se tak stalo.

83. Úřad při posouzení věci vychází zejména z toho, že podle § 151 odst. 2 zákona nesmí být osobě zastupující zadavatele (pověřené osobě) uděleno mj. zmocnění k vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení či rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek. V daném případě je nepochybné, že jak rozhodnutí o vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení (usnesení č. 3897/56RM/2013 z 56. schůze rady ze dne 24.4.2013), tak rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek (usnesení č. 3969/57RM/2013 z 57. schůze rady ze dne 15.5.2013) učinil sám zadavatel. Samotný fakt, že existenci těchto rozhodnutí uchazeči sdělí osoba pověřená zadavatelskou činností (přičemž toto sdělení má všechny náležitosti, tj. zejména obsahuje přezkoumatelné odůvodnění), nepokládá proto Úřad za postup, který by mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, anebo se jakkoli dotknout práv či oprávněných zájmů navrhovatele.

84. Závěrem tedy Úřad shrnuje, že na základě všech zjištění a argumentů uvedených výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí ve věci návrhu navrhovatele ze dne 24.5.2013 rozhodl o jeho zamítnutí podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, tak jak Úřad uvedl ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

85. Co se týče námitky navrhovatele uplatněné v jeho návrhu ze dne 24.5.2013, kde navrhovatel uvádí, že podle jeho názoru nebylo v souladu s § 151 odst. 2 zákona provedeno ani jeho vyloučení ze zadávacího řízení, neboť ačkoli je dokument z 29.3.2013 označen jako „oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení“, z jeho obsahu vyplývá, že úkon zadavatele činí pověřená osoba, Úřad konstatuje, že navrhovatel tuto skutečnost, která mu musela být známa již okamžikem doručení oznámení rozhodnutí o jeho vyloučení, nenamítal v rámci svých námitek ze dne 14.5.2013. Vzhledem k tomu proto navrhovatel není v této části jeho návrhu osobou oprávněnou k podání návrhu ve smyslu ustanovení § 110 odst. 7 zákona, podle kterého je podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

86. Z uvedeného důvodu Úřad, tak jak uvedl ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tuto část návrhu navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl z důvodu, že navrhovatel není v této části jeho návrhu osobou oprávněnou k podání návrhu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Politických vězňů 1272/21, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy