číslo jednací: R265/2014/VZ-19258/2014/323/RBu

• Instance: II.
• Věc: Výstavba kanalizace a ČOV Borová Lada
• Účastníci:
  1. SPS engineering, s. r. o.
  2. obec Borová Lada
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut pro nepřípustnost
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 16. 9. 2014
• Související rozhodnutí: S414/2014/VZ-14137/2014/521/HKu; R265/2014/VZ-19258/2014/323/RBu

Č. j.: ÚOHS-R265/2014/VZ-19258/2014/323/RBu

12. září 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 7. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 21. 7. 2013, jenž podal navrhovatel –

• společnost SPS engineering, s.r.o., IČO 45798851, se sídlem Jana Masaryka 22, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 6. 2014 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem, ev. č. ČAK 07162, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol., s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S414/2014/VZ-‑14137/2014/521/HKu ze dne 4. 7. 2014, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• obce Borová Lada, IČO 00250341, se sídlem Borová Lada 38, 384 92 Borová Lada,

učiněných v zadávacím řízení při zadávání veřejné zakázky „Výstavba kanalizace a ČOV Borová Lada“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 3. 2014 pod ev. č. 365182 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 28. 3. 2014,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b), podle § 92 odst. 1 ve spojení s § 82 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozklad proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S414/2014/VZ-‑14137/2014/521/HKu ze dne 4. 7. 2014

jako nepřípustný

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1],k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 15. 5. 2014 návrh navrhovatele – společnosti SPS engineering, s.r.o., IČO 45798851, se sídlem Jana Masaryka 22, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 13. 6. 2014 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem, ev. č. ČAK 07162, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol., s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele – obceBorová Lada, IČO 00250341, se sídlem Borová Lada 38, 384 92 Borová Lada (dále jen „zadavatel“), v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Výstavba kanalizace a ČOV Borová Lada“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 3. 2014 pod ev. č. 365182 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 28. 3. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V zadávací dokumentaci zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky tak, že se jedná o výstavbu nové ČOV o kapacitě 1000 EO a dobudování kanalizace v MČ Nový Svět a Svinná Lada a dobudování vodovodu. Dále je předmětem veřejné zakázky zajištění povinné publicity projektu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 42 013 040,49 Kč.

3. Zadavatel určil lhůtu pro doručení nabídek do 23. 4. 2007 do 10:00 hodin. Zadavatel jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky v oznámení o zakázce v čl. IV. 2. 1) stanovil nejnižší nabídkovou cenu.

4. Dne 23. 4. 2014 obdržel zadavatel námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám, kterým zadavatel dopisem ze dne 5. 5. 2014 nevyhověl.

5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 15. 5. 2014 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele namítá, že zadavatel porušil zákon v souvislosti s oznámením předběžných informací, při stanovení délky lhůty pro podání nabídek, při označení veřejné zakázky CPV kódem, při vymezení požadavků na prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů, při vymezení požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, při stanovení výše jistoty dle § 67 zákona, při nedostatečném zdůvodnění přiměřenosti požadavků na zajištění plnění veřejné zakázky a dále namítá nepřiměřené omezení subdodavatelů, užití diskriminačních odkazů v zadávací dokumentaci a nesrozumitelnost a zmatečnost zadávací dokumentace.

6. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S414/2014/VZ-11819/2014/521/HKu ze dne 4. 6. 2014 uložil Úřad zadavateli na návrh navrhovatele předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku a současně zamítl návrh navrhovatele na pozastavení zadávacího řízení.

II. Napadené rozhodnutí

7. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S414/2014/VZ-14137/2014/521/HKu ze dne 4. 7. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“) rozhodl Úřad ve výroku I. tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 39 odst. 1 zákona tím, že nestanovil dostatečnou lhůtu pro podání nabídek s ohledem na předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jako opatření k nápravě postupu zadavatele Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

8. Úřad na základě obecné úvahy o stanovení lhůt zadavatelem a na základě rozsudků Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 ca 15/2006 ze dne 30. 11. 2006 a sp. zn. 62 ca 46/2007 ze dne 23. 5. 2008 dospěl k závěru, že při posuzování přiměřenosti lhůy pro podání nabídek je třeba náležitě posoudit konkrétní obsah a rozsah plnění, potřebnou dobu pro seriózní zvážení účasti v zadávacím řízení a pro zajištění veškerých dokladů prokazujících kvalifikaci, a to vše s ohledem na předmět veřejné zakázky, resp. složitost předmětu plnění, jež má být ve prospěch zadavatele realizováno. Stanovením nepřiměřeně krátké lhůty pro podání nabídek dle úřadu může zadavatel zájemcům znemožnit, případně podstatně ztížit možnost se reálně ucházet o předmětnou veřejnou zakázku.

9. Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že dne 27. 3. 2014 zadavatel odeslal do Věstníku veřejných zakázek oznámení o veřejné zakázce, přičemž k uveřejnění došlo dne 28. 3. 2014, a že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena do dne 23. 4. 2014, tedy do 27 dní po zahájení zadávacího řízení. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad vycházel z kapitoly 11., resp. 12. zadávací dokumentace, kde zadavatel k prokázání splnění profesních, resp. technických kvalifikačních předpokladů mimo jiné požadoval předložení osvědčení o autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu autorizovaných architektů a o výkonu autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě (dále jen „zákon o autorizaci“).

10. S ohledem na ustanovení zákona o autorizaci a na stanovisko České komory autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě ze dne 22. 5. 2012, které obdržel Úřad v rámci úřední činnosti, a na skutečnost, že zadavatel požadoval k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů mimo jiné doložení dokladu o autorizaci osob, dospěl Úřad k závěru, že v případě, že by o účast v zadávacím řízení projevili zájem i zahraniční dodavatelé, kteří by museli po zveřejnění oznámení o veřejné zakázce požádat uznávací orgán o vystavení osvědčení o autorizaci, je zřejmé, že vzhledem ke stanovené lhůtě pro podání nabídek v délce 27 dní by v případě plného využití možné 60 denní lhůty pro vydání dokladu uznávacím orgánem nemohli takoví zájemci požadovanou kvalifikaci ve lhůtě pro podání nabídek prokázat.

11. K uvedenému Úřad dodal, že ačkoli zadavatel zveřejnil předběžné informace dne 29. 8. 2013, profesní a technické kvalifikační předpoklady uveřejnil až v oznámení o veřejné zakázce dne 28. 3. 2014. Podle Úřadu měl zadavatel při stanovení délky lhůty pro podání nabídek zohlednit skutečnost, že někteří potenciální dodavatelé budou muset za účelem splnění požadavku na prokázání splnění kvalifikace zaslat oznámení České komoře autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě a zajistit tak registraci oznamovaných zaměstnanců zahraničních dodavatelů do seznamu registrovaných osob hostujících.

12. Jelikož bylo prokázáno, že zadavatel nestanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, Úřad uzavřel, že dalšími možnými nedostatky zadávací dokumentace se již nebude zabývat, neboť jejich přezkoumání by nemělo na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv.

III. Námitky rozkladu

13. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel v zákonné lhůtě rozklad, který byl doručen Úřadu dne 21. 7. 2014.

14. Navrhovatel na stránce 2 v bodu I. rozkladu uvádí, že podává rozklad proti chybějícímu výroku v rámci napadeného rozhodnutí, přičemž rozpor s právními předpisy a nesprávnost napadeného rozhodnutí shledává navrhovatel zejména v tom, že ačkoli Úřad vydal rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku s poukazem na to, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neuložil zadavateli za jeho pochybení jakoukoli sankci.

15. V bodu II. rozkladu navrhovatel odkazuje na námitky obsažené v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele a namítá, že se s nimi Úřad nedostatečně vypořádal a nevzal je ve všech souvislostech v úvahu. Navrhovatel má za to, že pochybení zadavatele spočívalo ve skutečně závažném pochybení, které mohlo mít za následek diskriminaci řady dodavatelů a tím až omezení hospodářské soutěže. Navrhovatel se tak domnívá, že institut uložení pokuty v daném případě ze strany Úřadu navrhovateli by měl plnit nejen funkci prevenční, ale i represivní, jež má napříště zamezit obdobným pochybením zadavatelů, které mohou způsobit značnou diskriminaci na straně uchazečů hlásících se do veřejné zakázky.

Závěr rozkladu navrhovatele

16. Navrhovatel s ohledem na výše uvedené navrhuje změnit napadené rozhodnutí tak, že se vedle sankce v podobě zrušení zadávacího řízení uloží zadavateli přiměřená pokuta za závažné porušení zákona.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

17. Úřad obdržel dne 28. 7. 2014 stanovisko a vyjádření zadavatele k rozkladu. Zadavatel má za to, že uložení další sankce v podobě finančního postihu vedle nápravného opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku by znamenalo nezákonnost rozhodnutí Úřadu pro rozpor se zákonem a zásah do Ústavou založených práv zadavatele.

IV. Řízení o rozkladu

18. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S414/2014/VZ-14137/2014/521/HKu ze dne 4. 7. 2014 rozhodl tak, jak je uvedeno v odst. 7 tohoto rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

21. Podaný rozklad navrhovatele směřující proti napadenému rozhodnutí, resp. proti chybějícímu výroku napadeného rozhodnutí je nepřípustný, neboť nesměřuje proti částem rozhodnutí, které mohou být rozkladem napadeny.

V. K nepřípustnosti rozkladu

22. K problematice nepřípustnosti rozkladu je třeba nejdříve poukázat na ustanovení § 152 odst. 4 správního řádu, který zakotvuje pravidlo obecné subsidiární platnosti ustanovení o odvolacím řízení vůči řízení o rozkladu, když stanoví, že pro řízení o rozkladu platí ustanovení o odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Při respektování uvedeného je pak třeba v posuzovaném případě vycházet z ustanovení § 82 odst. 1 správního řádu, který explicitně uvádí, že odvoláním lze napadnout pouze výrokovou část rozhodnutí, jednotlivý výrok nebo jeho vedlejší ustanovení. Dále pak zákonodárce prostřednictvím tohoto ustanovení výslovně zakazuje odvolání, které by směřovalo pouze proti odůvodnění rozhodnutí.

23. Z rozkladu navrhovatele vyplývá, že nesměřuje ani proti jednomu ze tří výroků napadeného rozhodnutí, ani jiným částem rozhodnutí, proti kterým je přípustné se bránit ve správním řízení rozkladem, nýbrž se celým jeho obsahem prolíná pouze argumentace směřující k požadavku, aby předseda Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí doplnil výrok, který podle jeho názoru napadené rozhodnutí mělo obsahovat a jehož absence činí napadené rozhodnutí neúplným. Z dikce výše uvedeného ustanovení § 82 odst. 1 správního řádu nicméně nelze vyvodit, že by rozklad byl způsobilý účinně atakovat výrok, který v rozhodnutí obsažen není, resp. že by jeho prostřednictvím mohl předseda Úřadu v následném druhostupňovém rozhodnutí zhojit případný nedostatek napadeného rozhodnutí a rozhodnout o výroku, resp. doplnit nový výrok, který součástí výrokové části napadeného rozhodnutí nebyl. Rozkladem se lze ve správním řízení již z povahy věci bránit pouze proti výrokům, které správní orgán učinil součástí svého rozhodnutí. Skutečnosti, o kterých podle navrhovatele mělo být rozhodnuto samostatným výrokem a správní orgán tak neučinil, nelze v rozkladu dále uplatnit, neboť jejich přezkumu v rámci správního řízení o rozkladu brání právě ustanovení § 82 odst. 1 správního řádu.

24. Z výše uvedených skutečností vyplývá, že vzhledem k tomu, že rozklad navrhovatele nesměřoval proti částem napadeného rozhodnutí, které lze opravným prostředkem v podobě odvolání, resp. rozkladu napadnout, je nutno s rozkladem navrhovatele nakládat jako s nepřípustným.

25. Ustanovení § 92 odst. 1 správního řádu stanoví, že opožděné nebo nepřípustné odvolání resp. rozklad odvolací správní orgán zamítne. Pokud tedy byl, jak je uvedeno výše, rozklad navrhovatele shledán nepřípustným, k tomuto rozkladu ani k námitkám v něm uvedeným nelze přihlížet. Orgán rozhodující o rozkladu v případě, že jej zamítá podle § 92 odst. 1 správního řádu, napadené rozhodnutí dále meritorně neposuzuje postupem podle § 89 odst. 2 správního řádu, ale zamítá jej z formálních důvodů. Z tohoto důvodu jsou v rozhodnutí o rozkladu uvedeny pouze důvody nepřípustnosti tohoto rozkladu, aniž by došlo k vypořádání námitek v něm uvedených.

26. Nad rámec výše uvedeného k návrhu navrhovatele na uložení sankce dle § 120 odst. 1 zákona zadavateli za nedodržení zákona, resp. ke zjevné právní nepřípustnosti rozkladu uvádím následující. Zákon je koncipován tak, že do doby uzavření smlouvy ukládá Úřadu v případě, že zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, přičemž tento postup ovlivnil nebo mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, povinnost tam, kde je to reálně možné, snažit se napravit chyby v zadávacím řízení, a to tím, že uloží nápravné opatření. Teprve v okamžiku, kdy již není možné zvrátit vadný stav zadávacího řízení uložením nápravného opatření z důvodu uzavření smlouvy, nastupují sankce za porušení, která zákon taxativně vypočítává. Navrhovatel se tak může domáhat pouze uložení nápravného opatření ze strany Úřadu vůči zadavateli, nemůže se však v návrhovém řízení domáhat uložení pokuty za spáchání správního deliktu. Tak může postupovat pouze Úřad v řízení o spáchání správního deliktu, které je zahajováno z moci úřední. Tento postup vychází ze základních principů trestání. Správní trest zasahuje citelně do majetkových i jiných práv subjektů a zásada subsidiarity trestního postihu vyjadřuje požadavek omezit trestání na případy, kdy je to odůvodněno závažností, společenskou nebezpečností protiprávních jednání, kdy je nezbytný zásah správních orgánů a kdy nedostačují jiné prostředky a nástroje. Navrhovatel tedy není oprávněn žádat uložení sankce za spáchání správního deliktu. Taková jeho žádost může být posouzena pouze jako podnět a jako taková pak správním orgánem prošetřena.

27. Ve smyslu ustanovení § 92 odst. 1 správního řádu jsem se konečně zabýval otázkou, zda neexistují předpoklady pro přezkoumání rozhodnutí v přezkumném řízení, pro obnovu řízení nebo pro vydání nového rozhodnutí, kdy by byl nepřípustný rozklad posuzován jako podnět k zahájení jednoho z těchto řízení, přičemž jsem dospěl k závěru, že žádné takové skutečnosti v posuzovaném případě nenastaly.

VI. Závěr

28. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly skutečnosti odůvodňující zamítnutí rozkladu pro jeho nepřípustnost podle § 92 odst. 1 správního řádu, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. obec Borová Lada, se sídlem Borová Lada 38, 384 92 Borová Lada

2. JUDr. Daniel Volopich, advokát, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol., s.r.o., Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň – Severní Předměstí

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.