číslo jednací: R230/2014/VZ-23857/322/DRu

• Instance: II.
• Věc: Rekonstrukce bazénu na ZŠ Holzova I. a II. etapa
• Účastníci:
  1. PM Realstav Invest s.r.o.
  2. Statutární město Brno
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 13. 11. 2014
• Související rozhodnutí: S388/2014/VZ-12991/2014/514/JNv; R230/2014/VZ-23857/322/DRu

Č. j.: ÚOHS-R230/2014/VZ-23857/322/DRu

12. listopadu 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 25. 6. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 26. 6. 2014, podaném navrhovatelem, společností -

• PM Realstav Invest s.r.o., IČ 29181453, se sídlem Rosická 333,664 17 Tetčice,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S388/2014/VZ-12193/2014/514/JNv ze dne 16. 6. 2014, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

• Statutárního města Brna, městská část Brno-Líšeň, IČ 44992785, se sídlem Jírova 2, 628 00 Brno,

učiněných v podlimitní veřejné zakázce „Rekonstrukce bazénu na ZŠ Holzova I. a II. etapa“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 13. 2. 2014, a jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč -

• MORYS s.r.o., IČ 42864771, se sídlem ul. Rudé armády 247, 739 21 Paskov,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S388/2014/VZ-12193/2014/514/JNv ze dne 16. 6. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 28. 4. 2014 návrh navrhovatele – PM Realstav Invest s.r.o., IČO 29181453, se sídlem Rosická 333, 664 17 Tetčice (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů zadavatele – Statutární město Brno, městská část Brno-Líšeň, IČO 44992785, se sídlem Jírova 2, 628 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Rekonstrukce bazénu na ZŠ Holzova I. a II. etapa“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 13. 2. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“). Součástí návrhu byl i návrh na nařízení předběžného opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.

2. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S388/2014/VZ-11092/2014/514/JNv ze dne 26. 5. 2014 rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení. Proti tomuto rozhodnutí obdržel Úřad rozklad navrhovatele ze dne 3. 6. 2014.

3. Dne 6. 6. 2014 obdržel Úřad od zadavatele přípis, ve kterém zadavatel informuje Úřad, že dne 5. 6. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

II. Napadené usnesení

4. Úřad posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů vydal dne 16. 6. 2014 usnesení č. j. ÚOHS-S388/2014/VZ-12193/2014/514/JNv (dále jen „napadené usnesení“), kterým správní řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zastavil, neboť se žádost navrhovatele ze dne 25. 4. 2014 stala zjevně bezpředmětnou.

5. V odůvodnění napadeného usnesení Úřad uvedl, že vzhledem k tomu, že se navrhovatel v návrhu domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele, jako uchazeče, ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, avšak toto bylo již ukončeno uzavřením smlouvy, není možno v řízení dosáhnout výsledku, kterého se navrhovatel domáhal. Návrh navrhovatele se z tohoto důvodu stal zjevně bezpředmětným, a proto Úřad rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu o zastavení správního řízení.

III. Námitky rozkladu

6. Proti napadenému usnesení obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 26. 6. 2014 rozklad navrhovatele.

7. Usnesení Úřadu o zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona považuje navrhovatel za vydaný v rozporu s právními předpisy, neboť se Úřad nezabýval meritem návrhu navrhovatele a fakticky se po celou dobu správního řízení nevyjádřil ke skutečnostem uváděným navrhovatelem ani k postupu zadavatele v zadávacím řízení.

8. Navrhovatel podotýká, že žádost k Úřadu podal v době, kdy nebyla bezpředmětná, tou se tak dle názoru Úřadu stala uzavřením smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem poté, co Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, kterým by byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky.

9. Navrhovatel namítá, že pro něj se žádost bezpředmětnou nestala a je přesvědčen, že postup zadavatele v předmětném zadávacím řízení byl vadný. Dosavadní šetření veřejné zakázky u Úřadu považuje zadavatel za nedostatečné a napadené usnesení za nezákonné, neboť Úřad měl postupovat podle § 118 zákona a nikoliv využívat obecné procesní úpravy podle správního řádu a dovozovat, že se návrh navrhovatele stal bezpředmětným. V této souvislosti navrhovatel v rozkladu odkazuje na právní posouzení obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 17. 4. 2014 č. j. 62 Af 110/2012-132, které se v tomto případě dle jeho názoru uplatní.

10. Navrhovatel shledává nesprávným postup Úřadu, který správní řízení zastavil, přičemž pouze konstatoval změnu skutkových a právních důvodů, jež podle názoru Úřadu nastaly v průběhu správního řízení a odůvodnily závěr, podle kterého se návrh navrhovatele stal zjevně bezpředmětným, tj. zastavení řízení pouze odůvodnil nesplněním podmínky „dosud neuzavřené smlouvy na plnění veřejné zakázky“, avšak se nevypořádal s dalšími dvěma podmínkami stanovenými v § 118 odst. 1 zákona, ač tak dle názoru navrhovatele učinit měl.

11. V této souvislosti navrhovatel požaduje, aby Úřad jednoznačně stanovil, která z podmínek specifikovaných v § 118 zákona byla splněna, a která nikoli a nesplněním které z podmínek je odůvodněno zastavení řízení. V opačném případě by dle názoru navrhovatele bylo zahájení správního řízení před Úřadem neúčelné a zcela bezpředmětné od samého počátku, a to i přesto, že navrhovatel podal návrh na přezkoumání úkonů zadavatele v době před uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky a k nesplnění jedné z podmínek dle § 118 odst. 1 zákona, podmínky „dosud neuzavřené smlouvy“, došlo až v průběhu správního řízení před Úřadem poté, co Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, kterým by byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky.

12. Závěrem navrhovatel vyjadřuje názor, že při akceptaci postupu Úřadu, kdy tento fakticky pouze konstatuje, že se žádost navrhovatele v průběhu správního řízení stala zjevně bezpředmětnou, čímž odůvodní zastavení správního řízení a vůbec se nezabývá meritem věci, by nemělo žádný smysl obracet se na Úřad jako na přezkumný orgán v oblasti zadávání veřejných zakázek, neboť v případě, že Úřad v rámci řízení nevydá předběžné opatření ukládající zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky, by vždy mohlo dojít k zastavení řízení pro zjevnou bezpředmětnost. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 17. 4. 2014 č. j. 62 Af 110/2012-152, z jehož závěrů dle názoru navrhovatele vyplývá, že postup Úřadu, kdy tento zastaví správní řízení, aniž by se vypořádal s podmínkami uvedenými v § 118 odst. 1 zákona, je v rozporu se zákonem.

Závěr rozkladu

13. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, příp. aby napadené usnesení sám změnil, tak jak navrhl výše.

IV. Řízení o rozkladu

14. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které předcházelo vydání usnesení, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

16. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jako je uvedeno ve výroku usnesení ze dne 16. 6. 2014 č. j. ÚOHS-S388/2014/VZ-12193/2014/514/JNv. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného usnesení.

V. K námitkám rozkladu

17. Vzhledem k tomu, že zadavatel uzavřel dne 5. 6. 2014 s vybraným uchazečem v předmětném zadávacím řízení smlouvu, stal se návrh navrhovatele bezpředmětným, neboť po uzavření smlouvy nelze návrhu navrhovatele na zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ani všech následných úkonů zadavatele, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky vyhovět, či o něm jinak meritorně rozhodnout.

18. Uzavření smlouvy v zadávacím řízení je právní skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, a to dle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. V okamžiku uzavření smlouvy bylo ukončeno zadávání a nelze již rozhodnout o nápravném opatření ve smyslu ustanovení § 118 odst. 1 zákona, nelze ani po právu návrh navrhovatele zamítnout dle ustanovení § 118 odst. 5 zákona (Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona). Uzavřením smlouvy v zadávacím řízení tak předmět tohoto správního řízení odpadl, neboť není možné pro ukončení zadávání rozhodnout o tom, čeho se navrhovatel domáhá.

19. Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 19. 3. 2012, č. j. 8 As 103/2011-92, „důvod pro zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam.“ Dle dalšího rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 79/2012-37 je bezpředmětnost žádosti nutno vnímat jako „stav, kdy jakýmkoliv rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení žadatele.“ V době podání návrhu k Úřadu bylo cílem navrhovatele to, aby Úřad rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení zrušil a navrhovatel se mohl veřejné zakázky zúčastnit. V mezidobí však již byla na tuto veřejnou zakázku uzavřena smlouva. I v případě, že by Úřad shledal v úkonech zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky porušení zákona, nemohl by, právě z důvodu uzavření smlouvy, uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Prvotního cíle, kterého navrhovatel podáním návrhu k Úřadu chtěl dosáhnout, tj. účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, tedy již nelze dosáhnout ani v případě, že by Úřad návrhu navrhovatele plně vyhověl.

20. Nelze souhlasit s tvrzením navrhovatele, že Úřad nepostupoval tak, aby zajistil možnost případného uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 zákona až do meritorního projednání věci, a že takový postup byl v předmětné věci v rozporu se zákonem či správním řádem. Pokud Úřad v prvostupňovém rozhodnutí rozhodl o zamítnutí návrhu na nařízení předběžného opatření, konstatuji, že na vydání předběžného opatření není právní nárok s ohledem na skutečnost, že náleží do mezí správního uvážení Úřadu. Úřad je ve svém rozhodování striktně vázán zákonem, avšak z dikce ustanovení § 117 odst. 1 zákona vyplývá, že „může“ před vydáním rozhodnutí ve správním řízení nařídit předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Z jazykového výkladu ustanovení § 117 odst. 1 zákona tak vyplývá, že Úřad má právo, nikoli povinnost předběžné opatření vydat a záleží pouze na tom, zda po předběžném posouzení předmětné věci dospěje k závěru, zda důvody uvedené v návrhu svědčí či nesvědčí o nutnosti nařízení předběžného opatření.

21. Zároveň konstatuji, že rozhodnutí, jímž Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření v předmětné věci, není předmětem přezkumu tohoto rozhodnutí, tudíž jsem nebyl oprávněn se zabývat věcným posouzením souladu jeho vydání se zákonem.

22. Navrhovatel v rozkladu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 17. 4. 2014 č. j. 62 Af 110/2012-132 a v souvislosti s ním namítá, že rozhodnutí o zastavení řízení dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je nezákonné, neboť Úřad měl postupovat dle § 118 zákona a nikoliv využívat obecné procesní úpravy podle správního řádu. K tomuto uvádím, že tento rozsudek se vztahuje ke znění zákona platného do 31. 12. 2009, kdy zákon v § 118 stanoví, že v případě, že zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví. Právní úprava v tomto znění se však neaplikuje na řešený případ. Zmiňované ustanovení § 118 zákona ve znění účinném ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení nedává žádnou možnost Úřadu zastavit zadávací řízení.Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když správní řízení zastavil podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

23. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti bez dalšího zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou. Úřad postupoval zcela správně, když nepřezkoumával skutkové okolnosti předmětného správního řízení a nevyjádřil se ke skutečnostem uváděným navrhovatelem v návrhu ani k postupu zadavatele v zadávacím řízení. Stejně tak postupoval Úřad v souladu se zákonem, když se nezabýval otázkou splnění podmínek stanovených v § 118 odst. 1 zákona a posuzoval řešený případ pouze z pohledu procesněprávních ustanovení zákona.

24. Neobstojí ani námitka navrhovatele, že pokud dle názoru Úřadu nebyly splněny všechny podmínky pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona, měl Úřad zahájit správní řízení pro podezření ze spáchání správního deliktu a v něm konstatovat jeho spáchání. Podnět na prověření odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu, který navrhovatel podal v závěru rozkladu, je Úřadem evidován. Podnět k přezkoumání postupu zadavatele jako takový je však pouze zdrojem informací, přičemž teprve po posouzení jeho obsahu Úřad zváží zahájení správního řízení z moci úřední. Pokud tedy Úřad zastavil v posuzovaném případě správní řízení vedené o návrhu navrhovatele, neznamená tato skutečnost nutně nemožnost dalšího prošetření předmětného zadávacího řízení či úkonů zadavatele. Pokud by totiž Úřad získal důvodné pochybnosti o souladu postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky se zákonem, byl by oprávněn zahájit správní řízení z moci úřední.

25. V souvislosti s výše uvedeným pak poukazuji na názor vyslovený Ústavním soudem v usnesení ze dne 8. 10. 2002 (sp. zn. II. ÚS 586/02), kde uvedl, že: „lze souhlasit s názorem, že nemůže záležet na libovůli správního orgánu, zda řízení, které lze zahájit z vlastního podnětu, zahájí či nikoliv, neboť jeho činnost je ovládána mimo jiné principem oficiality, podle kterého správní orgán má právo a povinnost zahájit řízení, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, bez ohledu na to, jak ji zjistí.“ Z uvedeného lze tedy dovodit, že pokud se Úřad dozví o možném porušení zákona, a to bez ohledu na zdroj těchto informací, je nejen jeho právem, ale i povinností se takovouto skutečností zabývat a v případě, že nabyde důvodného podezření, že k porušení zákona skutečně došlo, zahájit správní řízení. Je ovšem povinen vyhovět požadavkům judikatury, vyjádřeným např. v rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 8. 2. 2002 č. j. 2 A 9/2001 – 62, podle kterého: „Úřad nemůže zahájit správní řízení z vlastního podnětu, nebylo – li ukončeno jiné, dříve zahájené správní řízení na základě návrhu uchazeče, jež se týkalo téže věci a identických účastníků řízení.“

26. K výše uvedeným úvahám a teoretickým závěrům pouze podotýkám, že tyto byly učiněny, aniž by byl předjímán další postup orgánu dohledu. Upozorňuji přitom na další z pasáží již citovaného usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 586/02 ze dne 8. 10. 2002, ve které je vysloven názor, že: „…Na druhé straně však neexistuje dle názoru Ústavního soudu žádné ústavně zaručené subjektivní právo fyzické nebo právnické osoby na to, aby vůči jinému subjektu bylo zahájeno správní řízení, v jehož rámci by byl tento subjekt za porušení právních předpisů stíhán“. Ve svém dřívějším rozhodnutí č. j. ÚOHS-R181/2008/02-1905/2009/310/ZČt ze dne 19. 2. 2009 pak Úřad k této otázce uvedl, že: „Zahájení správního řízení z moci úřední je věcí správního uvážení Úřadu a není na něj právní nárok.“

VI. Závěr

27. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu.

28. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené usnesení změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Statutární město Brno, městská část Brno-Líšeň, Jírova 2, 628 00 Brno

2. PM Realstav Invest s.r.o., Rosická 333, 664 17 Tetčice

3. MORYS s.r.o., ul. Rudé armády 247, 739 21 Paskov

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.