číslo jednací: S140/2014/VZ-10908/2014/531/Olu/LFr

• Instance: I.
• Věc: Laboratoř J339
• Účastníci:
  1. Vysoká škola báňská - Technická univerzita Ostrava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 2. 1. 2015
• Související rozhodnutí: S140/2014/VZ-10908/2014/531/Olu/LFr; R186/2014/VZ-27465/2014/321/TNo

Č. j.:ÚOHS-S140/2014/VZ-10908/2014/531/Olu/LFr

22. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 2. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Vysoká škola báňská - Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem Ostrava, Poruba, 17. listopadu 2172/15,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadání veřejné zakázky „Laboratoř J339“ zadávané v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věštníku veřejných zakázek uveřejněn dne 22. 6. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 221713, a na kterou byla dne 22. 8. 2012 uzavřena smlouva se společností AutoCont CZ a.s., IČO 476 76 795, se sídlem Ostrava, Moravská Ostrava a Přívoz, Hornopolní 3322/34,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem Ostrava, Poruba, 17. listopadu 2172/15, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Laboratoř J339“ nedodržel postup podle § 56 odst. 1 písm. a) a § 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když v zadávací dokumentaci definoval významnou dodávku jako „2 dodávky výpočetní techniky za období jednoho roku pro státní sféru v objemu vyšším než 2.500.000,- Kč bez DPH za dodávku“, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na veřejnou zakázku byla uzavřena smlouva.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem Ostrava, Poruba, 17. listopadu 2172/15 - podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Průběh zadávacího řízení

1.Zadavatel – Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem Ostrava, Poruba, 17. listopadu 2172/15, uveřejnil ve Věštníku veřejných zakázek dne 22. 6. 2012 pod evidenčním číslem 221713 veřejnou zakázku na dodávky nazvanou „Laboratoř J339“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadávanou v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“).

2.Předmět veřejné zakázky byl zadavatelem definován následujícím způsobem: „Dodávka výpočetní techniky s technologií 3D pro výuku geoinformačních předmětů. Jedná se 20 ks počítačových systémů dle technické specifikace v příloze č. 1 této zadávací dokumentace. Součástí dodávky bude i doprava. Počítačové stanice musejí umožňovat dovybavení videokartami 3D podle specifikace.

Součástí dodávku budou i karty 3D podle specifikace.

Stanice musejí umožňovat současný provoz programového produktu ERDAS Stereoanalyst for ArcGIS.

Desktop a profesionální ho nástroje ERDAS LPS Stereo.

Řešení musí umožňovat současný provoz počítačů ve stereoskopickém režimu na učebně.“.

3.Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 960.000,- Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem pro hodnocení nabídek byla stanovena nejnižší nabídková cena podle § 78 odst. 1 písm. b) zákona.

4.Splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 zákona zadavatel podmínil v čl. 9. zadávací dokumentace předložením seznamu významných dodávek, které definoval takto: „Pojmem významná dodávka se pro toto zadávací řízení rozumí - 2 dodávky výpočetní techniky za období jednoho roku pro státní sféru v objemu vyšším než 2.500.000,- Kč bez DPH za dodávku.“

5.Z protokolu o otevírání obálek ze dne 9. 8. 2012 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem dvě nabídky.

6.Z protokolu o II. jednání hodnotící komise vyplývá, že hodnotící komise konstatovala, že nabídky z pohledu kvalifikačních předpokladů splnili požadavky zadavatele a žádný z uchazečů nebyl vyzván k jejich doplnění. Hodnotící komise dále konstatovala, že nabídky splňují požadavky na technickou specifikaci dle zadávací dokumentace a nabídky hodnotila dle jediného hodnotícího kritéria – nejnižší nabídkové ceny. Žádný uchazeč nebyl vyloučen. Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka č. 1 – společnosti AutoCont a.s., IČO 476 76 795, se sídlem Ostrava, Moravská Ostrava a Přívoz, Hornopolní 3322/34 (dále jen „vybraný uchazeč“), jejíž nabídková cena 898.100,- Kč bez DPH byla nejnižší. Hodnotící komise doporučila zadavateli uzavřít s tímto vybraným uchazečem smlouvu.

7.Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 22. 8. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku v celkové finanční hodnotě 898.100,- Kč bez DPH (1.077.720,- Kč včetně DPH).

8.Dne 5. 4. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) podnět, v němž stěžovatel napadá postup zadavatele, neboť dle stěžovatele zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 zákona požadoval předložení seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem za období posledních 3 let s požadavkem na 2 dodávky výpočetní techniky za období jednoho roku pro státní sféru v objemu vyšším než 2.500.000,- Kč bez DPH za dodávku, což je dle předkladatele podnětu vzhledem k předpokládané hodnotě a požadavku na prokázání zkušeností s dodávkami pouze ve státní sféře nepřiměřené a diskriminační.

9.Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu od zadavatele vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P312/2013/VZ-7871/2013/531/AZa ze dne 29. 4. 2013 dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a jeho vyjádření k obsahu podnětu.

10.Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v podnětu vyjádřil dopisem ze dne 3. 5. 2013, ve kterém mj. uvedl, že „podle § 56 zákona č. 137/2006 Sb. odst. 2 může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů zadavatel podle písmene a) požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech. Protože zajištění úspěšnosti dodávky vyžadovalo přeladění frekvencí pro každé pracoviště pro komunikaci uživatele s 3D brýlemi a nastavení různých frekvencí, bylo při vyhlášení výběrového řízení postupováno ve smyslu uvedeného bodu. Uvedený problém se nevyskytuje při řešení jednoho pracoviště, ale je specifický pro několik pracovišť umístěných v jedné místnosti. Zvoleno proto bylo kritérium dodávky pro státní správu, protože zadavatel předpokládal, že v takové sféře hospodářské činnosti se již obdobný problém mohl vyskytnout nebo byl řešen. Finanční hranice byla nastavena podle finančního rozsahu zakázky jako 2,5 násobek hodnoty zakázky. Období jednoho roku bylo zvoleno z toho důvodů, že se jedná o novou technologii, která zcela jistě nebyla nikde v ČR před rokem 2011 dodávána.

Legitimním, avšak diskriminačním a zcela nerelevantním by naopak mohl být požadavek zadavatele na prokázání dodávek za poslední 3 roky, jak umožňuje ZVZ, což by však v daném případě bylo požadavkem nesplnitelným a zcela nepoužitelným.“.

V dalším bodě svého vyjádření zadavatel uvedl: „Zadavatel je přesvědčen, že při realizaci dané veřejné zakázky s názvem ,Laboratoř J339‘ bylo postupováno zcela v souladu se zákonem a v jeho duchu, hospodárně, účelně a efektivně“.

11. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace o šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

II. Řízení před správním orgánem

12. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel.

13. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S140/2014/VZ-4380/2014/531/OLu ze dne 27. 2. 2014 a současně usnesením č. j. ÚOHS-S140/2014/VZ-4384/2014/531/OLu ze dne 27. 2. 2014 stanovil zadavateli lhůtu,v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

14. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dne 27. 2. 2014, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.

15. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení zaslal zadavatel své vyjádření ze dne 7. 3. 2014, které bylo Úřadu doručeno dne 12. 3. 2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 3. 2014

16. Úřad obdržel dne 13. 3. 2014 vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, ve kterém uvádí, že „…Technické kvalifikační předpoklady definované dvěma dodávkami výpočetní techniky pro státní správu byly nastaveny z toho důvodu, že žádná soukromá společnost nemá potřebu budovat laboratoř s několika shodnými nebo obdobnými výše popsanými paralelně pracujícími stanicemi. Jedná se o specifický požadavek a zadavatel nezískal před vyhlášením veřejné zakázky informaci o tom, že by se obdobný požadavek vyskytl u soukromého subjektu.“

17. Dále pak zadavatel uvedl: „Období jednoho roku bylo v technických kvalifikačních předpokladech stanoveno z toho důvodů, že se nejednalo o prostý nákup výpočetní techniky, ale o nákup nové technologie, která zcela jistě před rokem 2011 nebyla nikde dodávána, neboť se nevyráběla.“

18. K požadavku na objem realizovaných dodávek zadavatel uvedl: „Počet dvou realizovaných dodávek ve výše uvedeném rozsahu za kalendářní rok pro státní správu byl zadavatelem stanoven z toho důvodu, že uchazeč musel být v minulosti úspěšný minimálně ve dvou veřejných zakázkách. V případě pouze jednoho úspěšného zadávacího řízení mohlo při realizaci veřejné zakázky dojít k dosud nezjištěným potížím, avšak tomuto riziku by zadavatel nemohl předejít.“

III. Závěry správního orgánu

19. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 zákona ukládá pokutu ve výši 30.000,- Kč (třicet tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

20. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

21. Podle § 50 odst. 1 zákona pro plnění veřejné zakázky je kvalifikovaný dodavatel, který splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53 zákona, splní profesní kvalifikační předpoklady podle § 54 zákona, předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku a splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona.

22. Z § 50 odst. 3 zákona vyplývá, že veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

23. Z § 56 odst. 1 písm. a) zákona vyplývá, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění.

24. Z § 56 odst. 5 zákona vyplývá, že ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů, c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

25. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

26. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadavatel je podle druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky povinen odpovídajícím způsobem vymezit technické kvalifikační předpoklady, které musí vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky zadavatele, a současně zajistit způsobilost uchazečů k plnění veřejné zakázky. Stanovení nepřiměřených požadavků na způsobilost uchazečů nepřípustně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a vede k jejich diskriminaci tím, že jim znemožňuje zúčastnit se příslušného zadávacího řízení.

27. Úřad dále konstatuje, že zadavatel je povinen vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů takovým způsobem, aby byla přiměřená a odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Není tedy možné stanovit takové požadavky, které s prokázáním technické kvalifikační úrovně dodavatele nesouvisí, nejsou přiměřené k předmětu veřejné zakázky, případně jsou určitým způsobem diskriminační. Požadavek zadavatele nesmí vést ke znemožnění účasti dodavatelů nesplňujících tento technický kvalifikační předpoklad, ale jinak schopných veřejnou zakázku splnit. Účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je ověření způsobilosti dodavatele provést veřejnou zakázku, nikoliv vytvářet neodůvodněné překážky pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

28. Zadavatel definoval v zadávací dokumentaci v čl. 9. významnou dodávku tak, že významnou dodávkou se pro dané zadávací řízení rozumí: „2 dodávky výpočetní techniky za období jednoho roku pro státní sféru v objemu vyšším než 2.500.000,- Kč bez DPH za dodávku“.

29. V souvislosti se stanovením výše uvedeného technického kvalifikačního předpokladu Úřad konstatuje, že zadavatel nesmí stanovit v zadávací dokumentaci, resp. v oznámení zadávacího řízení takové podmínky k prokázání kvalifikace, které by mohly omezovat práva potenciálních zájemců o zakázku účastnit se zadávacího řízení, a v konečném důsledku podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel musí ve vztahu k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu vymezit, jaký charakter mají mít referenční dodávky, a to v rozsahu, v jakém je to přiměřené ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Požadavek zadavatele uvedený v čl. 9. zadávací dokumentace byl nepřiměřený ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky hned v několika ohledech. Předně Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel ustanovení § 56 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na ustanovení § 6 odst. 1 zákona, neboť nedůvodně zkrátil období, za které bylo možné ze strany dodavatelů prokazovat technické kvalifikační předpoklady. Zadavatel zákonem stanovenou dobu zkrátil ze tří let na období jednoho roku. Doba, za níž může být realizace významných dodávek, coby referenčních dodávek, prokazována dodavatelem, je zákonem stanovena napevno, a to v § 56 odst. 1 písm. a) zákona.

30. Výše uvedenou argumentaci opírá Úřad rovněž o ustanovení čl. 48 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávaní veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Ustanovení čl. 48 uvádí, že doklady o technické způsobilosti hospodářského subjektu mohou být poskytnuty jedním nebo několika následujícími způsoby podle povahy, množství nebo důležitosti a použití stavebních prací, dodávek nebo služeb, a to mimo jiné seznamem stavebních prací provedených za posledních pět let společně s osvědčeními o uspokojivém provedení nejvýznamnějších prací, a v případě dodávek a služeb seznamem hlavních uskutečněných dodávek nebo hlavních služeb poskytnutých v posledních třech letech s částkami, daty a názvy/jmény dotčených veřejných či soukromých příjemců. Období, za které se prokazuje podle zákona technická a odborná způsobilost dodavatele u jednotlivých druhů veřejných zakázek, bylo převzato z citované směrnice i do právního řádu České republiky.

31. Ve vztahu k § 56 odst. 1 písm. a) zákona Úřad též odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62Af 18/2012 ze dne 18. 4. 2013, který uvádí, že „jestliže § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ stanoví, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, pak je oprávněním zadavatele kvantitativně jak určit míru (,hodnotu´) významné dodávky, kterou s ohledem na druh, složitost a rozsah právě zadávané veřejné zakázky bude pokládat za referenční, prokazující předpoklad pro plnění právě zadávané veřejné zakázky, tak její věcné vymezení (i zde s ohledem na druh, složitost a rozsah právě zadávané veřejné zakázky), nikoli však již dobu, za níž může být realizace významných dodávek coby referenčních dodavatelem prokazována, neboť ta je pro případ tohoto předpokladu napevno v § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ stanovena, společně s napevno stanovenými alternativami způsobu prokázání jeho splnění.“ Krajský soud v Brně dále konstatuje: „Zdejší soud se tedy přiklání k výkladu žalovaného, podle něhož období ,posledních 3 let´ uvedené v § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ nemůže být vykládáno jako maximální doba, v jejímž rozmezí je oprávněním zadavatele stanovit konkrétní dobu, nýbrž jako pevně stanovená doba, ve vztahu k níž musí zadavatel přizpůsobit přiměřenost kvality svého požadavku a jeho míry (hodnoty)“.

32. Ke shora uvedenému rozhodnutí Krajského soudu v Brně Úřad dodává, že zadavatel nemusí požadavek podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona uplatnit, avšak uplatní-li jej, pak musí zákonem vymezené období 3 let dodržet. Úřad v souvislosti s § 56 odst. 1 písm. a) zákona odkazuje rovněž na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S359/2012/VZ-15042/2012/520/PDr ze dne 10. 8. 2012 arozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S619/2011/VZ-1889/2012/510/OKo ze dne 21. 3. 2012, které bylo potvrzené druhostupňovým rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-R88/2012/VZ-13449/2012/310/PMo ze dne 19. 7. 2012, ve kterých se ve vztahu k požadavku na seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech vyjádřil Úřad obdobně.

33. Zadavatel k jím požadovanému období 1 roku, za které mohli dodavatelé prokázat technický kvalifikační předpoklad, ve svém vyjádření k podnětu ze dne 3. 5. 2013 uvádí: „Období jednoho roku bylo zvoleno z toho důvodů, že se jedná o novou technologii, která zcela jistě nebyla nikde v ČR před rokem 2011 dodávána.

Legitimním, avšak diskriminačním a zcela nerelevantním by naopak mohl být požadavek zadavatele na prokázání dodávek za poslední 3 roky, jak umožňuje ZVZ, což by však v daném případě bylo požadavkem nesplnitelným a zcela nepoužitelným.“.

34. Obdobně pak zadavatel argumentujei ve svém vyjádření ze dne 7. 3. 2014, v němž uvádí, že „Období jednoho roku bylo v technických kvalifikačních předpokladech stanoveno z toho důvodů, že se nejednalo o prostý nákup výpočetní techniky, ale o nákup nové technologie, která zcela jistě před rokem 2011 nebyla nikde dodávána, neboť se nevyráběla.“ V této souvislosti musí Úřad zdůraznit, žezadavatel specifikoval požadavek v čl. 9. zadávací dokumentace tak, že za významnou dodávku pro dané zadávací řízení považoval 2 dodávky „výpočetní techniky“, tedy dodávky zcela obecného charakteru. Argumentace zadavatele tak nemá oporu ani v zadávací dokumentaci zadavatele, neboť požadavek zadavatele k prokazování kvalifikace byl specifikován jako dodávky „výpočetní techniky“, nikoli jako dodávky specifické technologie, na které se zadavatel ve svých vyjádřeních odkazuje. Pod pojem výpočetní technika lze podřadit celou škálu výrobků a nelze tedy akceptovat argumentaci zadavatele, že by objem referenčních služeb daného charakteru za období 3 let byl požadavkem nesplnitelným.

35. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je zřejmé, že zadavatel zkrátil období, za které mohli dodavatelé prokázat technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona ze 3 let na 1 rok. Zadavatel tak omezil počet v úvahu přicházejících dodavatelů, kteří by mohli splnit podmínku zadavatele za zákonem stanovené období 3 let, čímž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Není vyloučeno, že pokud by zadavatel dodržel zákonem vymezený rámec 3 let, mohl by obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že by některá z těchto nabídek byla cenově výhodnější.

36. Předmětem dalšího zkoumání Úřadu bylo posouzení, zda samotné stanovení požadavku zadavatele na „dodávky pro státní sféru“ bylo opodstatněné, resp. stanovené takovým způsobem, aby odpovídalo druhu, rozsahu a složitosti předmětu zadávané veřejné zakázky ve smyslu § 56 odst. 5 písm. c) zákona, a nevytvářelo tak neodůvodněnou překážku pro podání nabídky uchazečům, kteří by jinak byli schopni svoji způsobilost pro  plnění předmětné veřejné zakázky prokázat. Úřad konstatuje, že v tomto případě neshledal důvod pro to, aby zadavatel omezil svůj požadavek pouze na dodávky „pro státní sféru“ (blíže viz níže).Ve vztahu k požadavku zadavatele na prokazování kvalifikace omezeného pouze na reference z oblasti státní správy odkazuje Úřad rovněž na pravomocné rozhodnutí Úřadu č. j. S056/2008/VZ-03935/2008/520/EM ze dne 7. 3. 2008, které bylo potvrzené druhostupňovým rozhodnutím Úřadu č. j. R080/2008/02-21356/2008/310-Ku ze dne 3. 11. 2008 arozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S68/2012/VZ-4297/2012/520/MVy ze dne 2. 5. 2012 potvrzené druhostupňovým rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-R147/2012/VZ-15387/2012/310/ASc ze dne 20. 8. 2012, v nichž Úřad konstatoval, že ve vztahu k předmětu daných veřejných zakázek je rozlišení dodávek pro „soukromé“ a „veřejné“ zadavatele neopodstatněné a diskriminační.

37. Dále je třeba konstatovat, že zadavatel stanovil technické kvalifikační předpoklady na dodávky „výpočetní techniky“, nikoliv  tedy pouze jen (úzce) na dodávky jím poptávaných technologií. Úřad konstatuje, že dodávka „výpočetní techniky“ je stejně náročná jak v případě dodávek pro „státní sféru“ tak v případě dodávek pro „soukromou sféru“. Požadavek zadavatele na dodávky „pro státní sféru“ byl tak v daném případě neodůvodněný a zadavatel svým požadavkem vyloučil z účasti v zadávacím řízení potenciální dodavatele, kteří mají zkušenosti s dodávkami „výpočetní techniky“ i pro soukromý sektor. Argumentaci zadavatele ze dne 7. 3. 2014 neshledává Úřad jako opodstatněnou. Jak již uvedl Úřad výše, v případě dodávky “výpočetní techniky“ zde není zásadní rozdíl mezi objednatelem ze „soukromé sféry“ a objednatelem ze „státní sféry“. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, v čem spatřuje v jeho případě jedinečnost dodávek pro státní sféru, a to že: „…žádná soukromá společnost nemá potřebu budovat laboratoř s několika shodnými nebo obdobnými výše popsanými paralelně pracujícími stanicemi.“ Jakkoliv by teoreticky mohla být uvedená domněnka zadavatele opodstatněná, je třeba zdůraznit skutečnost, že zadavatel ve svých vyjádřeních pomíjí zásadní fakt, a tím je, že technické kvalifikační předpoklady nastavil jako dodávky „výpočetní techniky“, nikoliv jako dodávky specifických technologií. Argumentaci zadavatele uvedenou v jeho vyjádření ze dne 7. 3. 2014 tak nelze shledat jako opodstatněnou. Je třeba konstatovat, že zadavatel svým restriktivním nastavením technického kvalifikačního předpokladu (kterým omezil dodávky „výpočetní techniky“ pouze na dodávky pro „státní sféru“) omezil účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají zkušenosti s dodávkami „výpočetní techniky“ i pro soukromý sektor.

38. Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že zadavatelem stanovený požadavek prokázání minimální úrovně technického předpokladu limitovaný na „dodávky výpočetní techniky realizované pouze pro státní správu“byl nepřiměřený a vedl tak k bezdůvodnému omezení možnosti potenciálních dodavatelů účastnit se zadávacího řízení a nedůvodnému omezení okruhu možných dodavatelů. Požadavek zadavatele tak v konečném důsledku mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

39. Jako poslední v pořadí Úřad prověřoval požadavek zadavatele na finanční objem referenčních dodávek. S ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky 960.000,- Kč bez DPH Úřad konstatuje, že požadavek zadavatele na jednu dodávku výpočetní techniky ve finančním objemu 2.500.000,- Kč bez DPH nebyl stanoven legitimním způsobem, jelikož požadavek na jednu dodávku výpočetní techniky ve výši 2.500.000,- Kč je více než dvou a půl násobkem předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky. Požadavek zadavatele nese znaky skryté diskriminace, neboť požadovaný finanční objem je nepřiměřený vůči předpokládané hodnotě předmětné veřejné zakázky. Zadavatel uvedl předpokládanou hodnotu šetřené veřejné zakázky ve výši 960.000,- Kč bez DPH, přičemž skutečná cena šetřené veřejné zakázky činila podle smlouvy o dílo 898.100,- Kč bez DPH. Hodnota „referenčních“ dodávek činí celkem za období jednoho roku minimálně 5.000.000.,- Kč, což převyšuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky o 4.040.000,- Kč. Úřad zastává názor, že veřejnou zakázku by byl schopen plnit i dodavatel, který měl zkušenosti s dodávkami obdobného charakteru, jako byl předmět plnění veřejné zakázky, tedy dodávkami s  hodnotou pohybující se okolo předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky, zvláště pak proto, že zadavatel omezil svůj požadavek pouze na dodávky „výpočetní techniky“. Úřad nepovažuje finanční limit stanovený zadavatel za opodstatněný ve vztahu k rozsahu a předmětu veřejné zakázky.

40. Výše uvedené závěry Úřadu lze podpořit i rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S392/2012/VZ-19545/2012/514/MPr ze dne 17. 10. 2012 a rovněž rozhodnutím Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, ze kterých vyplývá, že zadavatel musí vždy pečlivě zvážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné, přičemž se musí vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky věcně či bezprostředně nesouvisí. Stanovením kvalifikačních kritérií zadavatel může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, však rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech možných dodavatelů, kteří jsou zakázku způsobilí splnit. Nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět a rozsah zadávané veřejné zakázky, a znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

41. Úřad konstatuje, že zadavatel svým postupem při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu tím, že v rozporu s ustanovením § 56 odst. 1 písm. a) a § 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona definoval v zadávací dokumentaci významnou dodávku jako „2 dodávky výpočetní techniky za období jednoho roku pro státní sféru v objemu vyšším než 2.500.000,- Kč bez DPH za dodávku“. Postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel technické kvalifikační předpoklady definoval řádně, mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že by některá z těchto nabídek byla ekonomicky výhodnější.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

42. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

43. Zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 56 odst. 1 písm. a) a § 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona v zadávací dokumentaci definoval významnou dodávku jako „2 dodávky výpočetní techniky za období jednoho roku pro státní sféru v objemu vyšším než 2.500.000,- Kč bez DPH za dodávku“, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na veřejnou zakázku byla uzavřena smlouva.

44. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

45. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v  § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 5. 4. 2013. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 22. 8. 2012, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. Správní řízení zahájil Úřad dne 27. 2. 2014. Z uvedených skutečností vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla a nedošlo k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení.

46. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a  jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při rozhodování o výši sankce musí Úřad zohlednit všechny polehčující i přitěžující okolnosti. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

47. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu, kdy se zadavatel v průběhu zadávacího řízení dopustil svým jednáním výše uvedeného správního deliktu. Při zvažování výše výměry pokuty Úřad vycházel ze skutečnosti, že v šetřeném případě nelze ze zadavatele „odejmout“ jeho odpovědnost za spáchání správního deliktu, neboť za nastavení technických kvalifikačních předpokladů je podle zákona odpovědný právě zadavatel.

48. V souvislosti s následky spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že svým postupem při zadávání veřejné zakázky mohl zadavatel podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož svým požadavkem na prokázání předmětných kvalifikačních předpokladů mohl omezit okruh dodavatelů, kteří mohli podat nabídku, přičemž nelze vyloučit, že pokud by stanovil požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů, přičemž jejich nabídky mohly být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče, se kterým zadavatel uzavřel smlouvu. Zadavatel nemohl dostát naplnění elementárního účelu zákona, kterým je zajistit efektivní vynakládání veřejných prostředků. Tuto okolnost vnímá Úřad jako přitěžující při stanovení konkrétní výše pokuty.

49. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty tak zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

50. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do výše 10 % ceny zakázky, nebo do 20.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

51. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může  být zadavateli uložena pokuta, činí celkem částku 1.077.720,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) činí částku 107.772,- Kč.

52. Úřad dále zohlednil současnou ekonomickou situaci zadavatele. V některých případech se pokuta, byť uložená v minimální výši, jeví jako „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Pokuty mající likvidační charakter jsou nepřípustné. Z veřejně přístupných informací uveřejněných na internetové adrese www.vsb.cz Úřad zjistil kladný výsledek hospodaření zadavatele za rok 2012 ve výši 37.609.000,- Kč a s ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty tak nelze považovat za likvidační.

53. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad zadavateli uložil pokutu -za současného zachování obou funkcí pokuty - ve výši 30.000,- Kč (třicet tisíc korun českých), tj. v dolní polovině zákonné sazby.

54. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

55. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, 17. listopadu 2172/, 708 33 Ostrava

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy