číslo jednací: R275/2013/VZ-27705/2014/323/PMo

• Instance: II.
• Věc: Vybudování centrálního místa služeb
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 29. 12. 2014
• Související rozhodnutí: S615/2012/VZ-16433/2013/514/ZČa; R275/2013/VZ-27705/2014/323/PMo

Č. j.: ÚOHS-R275/2013/VZ-27705/2014/323/PMo

29. prosince 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 12. 9. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Českou republikou – Ministerstvem vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 8. 2013, č. j. ÚOHS-S615/2012/VZ-16433/2013/514/ZČa, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem při zadávání nadlimitní veřejné zakázky s názvem „Vybudování centrálního místa služeb“, zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, oznámeném výzvou k jednání ze dne 24. 9. 2008, na jejíž realizaci byla dne 20. 11. 2008 uzavřena smlouva,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 8. 2013, č. j. ÚOHS-S615/2012/VZ-16433/2013/514/ZČa,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 14. 9. 2011 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Vybudování centrálního místa služeb“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, oznámeném výzvou k jednání ze dne 24. 9. 2008, na jejíž realizaci byla dne 20. 11. 2008 uzavřena smlouva.

2. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná (dále jen „zadavatel“), v článku 2 zadávací dokumentace vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako „uzavření smlouvy na vybudování Centrálního místa služeb Komunikační infrastruktury Informačních systémů veřejné správy v České republice v souladu s usnesením Vlády České republiky ze dne 11. 10. 2006 č. 1156, o realizaci opatření pro urychlení rozvoje eGovernmentu v České republice, usnesením Vlády České republiky č. 1270, o koncepci rozvoje Komunikační infrastruktury veřejné správy ze dne 8. 11.2006 a usnesením Vlády České republiky č. 1453, o průběhu realizace Koncepce rozvoje Komunikační infrastruktury veřejné správy ze dne 12. 12. 2006.“

3. Výzvou ze dne 24. 9. 2008 (dále jen „výzva“) zadavatel vyzval k jednání v jednacím řízení s uveřejněním a k podání nabídek pro zadání veřejné zakázky uchazeče, kteří podali nabídky v předchozím otevřeném zadávacím řízení ve veřejné zakázce s názvem „Vybudování centrálního místa služeb-I“, jehož zrušení bylo zveřejněno dne 24. 10. 2008 v informačním systému o veřejných zakázkách (dále jen „předchozí veřejná zakázka“ či „předchozí zadávací řízení“). Ve výzvě zadavatel uvedl, že vzhledem k tomu, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení na předchozí veřejnou zakázku pouze nepřijatelné nabídky uchazečů, tyto nabídky uchazečů však splnily požadavky dle § 69 odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zadavatel podstatně nemění zadávací podmínky předchozí veřejné zakázky, zahajuje bezodkladně po zrušení předchozí veřejné zakázky touto výzvou jednací řízení s uveřejněním bez povinnosti uveřejnit ve smyslu § 22 odst. 1 a 2 zákona předmětnou veřejnou zakázku. Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3. 10. 2008 byla v řádném termínu pro přijetí nabídek doručena jediná nabídka. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 10. 2008 (dále jen „zpráva“) vyplývá, že hodnotící komise nabídku posoudila z hlediska splnění zákonných požadavků a z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a konstatovala, že se nejedná o nepřijatelnou nabídku. Současně hodnotící komise konstatovala, že dle § 79 odst. 6 zákona nebyla nabídka, jež byla podána jako jediná, hodnocena.

4. Zadavatel rozhodnutím ze dne 27. 10. 2008 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče – společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 20. 11. 2008 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“) ve výši 68 503 605 Kč bez DPH (81 519 290 Kč včetně DPH), přičemž dne 13. 1. 2009 bylo zveřejněno oznámení o zadání veřejné zakázky v informačním systému o veřejných zakázkách.

5. Úřad si na základě podnětu vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětným zadávacím řízením a z tohoto materiálu získal pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu s § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení s uveřejněním, aniž by byly splněny podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení podle § 22 odst. 1 zákona. Dne 7. 11. 2012 pak Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II. Napadené rozhodnutí

6. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 29. srpna 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2012/VZ-16433/2013/514/ZČa (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení s uveřejněním dle § 22 odst. 1 zákona, aniž by v předchozím otevřeném řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky a aniž by podstatně nezměnil zadávací podmínky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 20. 11. 2008 s vybraným uchazečem smlouvu. Ve výroku II. Úřad za spáchání tohoto správního deliktu uložil zadavateli pokutu ve výši 900 000 Kč.

7. V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad poukázal na to, že důvodem zrušení předchozího zadávacího řízení byla dle zadavatele naléhavá potřeba vyjmutí části předmětu veřejné zakázky, o jejíž existenci se zadavatel dle svého vyjádření dozvěděl až v rámci již probíhajícího zadávacího řízení, s tím, že tato část neměla být zadána jako součást této veřejné zakázky. Dle Úřadu vyvstala zadavateli nezbytnost změny předmětu plnění až v průběhu zahájeného zadávacího řízení, kdy jednou podané nabídky uchazečů ve lhůtě pro podání nabídek stanovené zadavatelem již nereflektovaly zadavatelovu později vzniklou potřebu vyjmutí části předmětu veřejné zakázky a ani ji (v době podání nabídek a ani později) reflektovat nemohly. Zadavatelem uváděná podmínka nepřijatelnosti podaných nabídek ve smyslu § 22 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v jejich nevhodnosti dle Úřadu nenastala, jelikož potřebu změny předmětu veřejné zakázky zadavatel avizoval až v rámci již probíhajícího zadávacího řízení, a to pouhým rozhodnutím zadavatele ze dne 8. 9. 2008 o zrušení předchozího zadávacího řízení.

8. Následně Úřad uvedl, že odůvodnění zrušení zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku zadavatel v celém rozsahu použil rovněž ve výzvě k jednání v jednacím řízení s uveřejněním a k podání nabídky ze dne 24. 9. 2008. Ze zřejmého důvodu tedy ani z výzvy k jednání v jednacím řízení s uveřejněním nevyplývá zadavatelova argumentace existencí nepřijatelných nabídek dle § 22 odst. 1 písm. b) zákona, pročež je pro dané správní řízení irelevantní. Dle Úřadu zadavatel nemůže zbavit uchazeče jejich práv pouhým konstatováním existence další možnosti zrušení zadávacího řízení ve vyjádřeních zadavatele v průběhu šetření veřejné zakázky (existence nepřijatelných nabídek z důvodů jiných než zadavatelem uvedených v rozhodnutí o zrušení předchozího zadávacího řízení), kterou dle jeho slov nevyužil s ohledem na to, že zadávací řízení předchozí veřejné zakázky již bylo zrušeno.

9. Úřad se dále vyjádřil k podmínce použití jednacího řízení s uveřejněním spočívající v tom, že zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky, které byly uchazečům stanoveny v zadávacím řízení, na nějž jednací řízení s uveřejněním navazuje. V daném případě jde o změnu spočívající v nutnosti vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky, jelikož část jejího předmětu bylo třeba poskytovat v jiném (utajovaném) režimu. Nutnost takového postupu přitom nebyla zadavateli dle jeho vyjádření předem známa a vyplynula až v průběhu jednání s Národním bezpečnostním úřadem (dále jen „NBÚ“), v rámci nichž bylo zjištěno, že část plnění, spočívající v provozování rozhraní mezi vnitřní chráněnou sítí na straně jedné a venkovní nechráněnou částí internetu nemůže být realizována soukromou společností bez státní kontroly, neboť při těchto činnostech by mohly být zpřístupněny informace zvláštního významu. Povaha změny zadávacích podmínek proti předchozímu zadávacímu řízení spočívá dle Úřadu ve změně předmětu plnění veřejné zakázky, a to v jeho zúžení a vyloučení části, které zadavatel považuje za potřebné poskytovat zčásti v utajovaném režimu. Charakter této změny předmětu plnění je však dle Úřadu natolik výrazný, že je nezbytné ji považovat za změnu podstatnou.

10. V souvislosti s otázkou uložení pokuty vzal Úřad při posouzení závažnosti správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v úvahu to, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí s tím, že vybraný uchazeč nebyl vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Tyto okolnosti Úřad posoudil jako okolnosti přitěžující.

III. Námitky rozkladu

11. Dne 12. 9. 2013 podal zadavatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne, tedy v zákonem stanovené lhůtě.

12. Zadavatel v rozkladu v prvé řadě uvádí, že podstatná část napadeného rozhodnutí se vztahuje k předchozímu zadávacímu řízení, které bylo zrušeno před zahájením tohoto zadávacího řízení. Obě zadávací řízení, resp. obě veřejné zakázky, spolu úzce souvisí, nikoliv však natolik, aby byl nezbytný opětovný přezkum problematiky správnosti zrušení předchozího zadávacího řízení. Úřad tedy dle zadavatele při rozhodování o této veřejné zakázce pochybil, když opětovně posuzoval a hodnotil skutečnosti, které jsou předmětem jiného správního řízení, vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ, a když nevyčkal pravomocného rozhodnutí v této věci. Předmětem správního řízení, vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ je totiž posouzení otázky, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když zrušil předchozí zadávací řízení.

13. Následně zadavatel zpochybňuje závěr Úřadu obsažený v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle něhož bylo předchozí zadávací řízení zrušeno v rozporu se zákonem s tím, že se zadavatel dopustil deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Rozhodnutí Úřadu v předmětné věci, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ, dosud nenabylo právní moci, jelikož zadavatel proti němu podal rozklad. Dle zadavatele tak Úřad účelově argumentuje jiným nepravomocným rozhodnutím, přestože toto může mít podstatný vliv na posouzení správnosti postupu zadavatele při zahájení zadávacího řízení.

14. Dále zadavatel vyjadřuje nesouhlas se závěrem Úřadu obsaženým v bodě 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zde učiněný závěr Úřadu svědčí dle zadavatele o tom, že se Úřad dostatečně nezabýval všemi jeho tvrzeními, obsaženými v jeho vyjádřeních ve věci, popř. některá jeho tvrzení účelově opomíjí. Dále zadavatel podotýká, že jeho závěr týkající se skutečnosti, že v předchozím zadávacím řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, není založen pouze na tom, že v průběhu předchozího zadávacího řízení vyvstala podstatná změna okolností, pro kterou zadavatel nemohl v předchozím zadávacím řízení pokračovat, jak uvádí Úřad v napadeném rozhodnutí.

15. Následně zadavatel (opakovaně) rekapituluje, že v průběhu předchozího zadávacího řízení se nabídky obou uchazečů v podstatných rysech odchýlily od zadávacích podmínek předchozí veřejné zakázky, pročež tyto nabídky měly být hodnotící komisí vyhodnoceny jako nepřijatelné. Na základě revizního posouzení nabídek, podaných v rámci předchozího zadávacího řízení, zadavatel zjistil, že nevyhovují jeho požadavkům, specifikovaným v zadávací dokumentaci předchozí veřejné zakázky. Zadavatel učinil názor zcela odchylný od závěrů hodnotící komise, což je postup, který není zákonem zakázán, ani vyloučen. Zadavatel má po celou dobu zadávacího řízení povinnost sledovat, zda veškeré jeho úkony odpovídají pravidlům stanoveným zákonem a v případě, kdy zjistí, že tomu tak není, je povinen bez zbytečného odkladu přijmout nápravné opatření. S ohledem na stav předchozího zadávacího řízení by jediným možným opatřením bylo vyloučení obou, což je postup, k němuž je zadavatel dle zákona oprávněn. Nabídky by požadavky zadavatele nesplnily ani v případě, kdy by nebyl nucen původní zadávací řízení zrušit.

16. Dále zadavatel vyjadřuje nesouhlas se závěrem Úřadu obsaženým v bodě 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí, tedy že podmínkou pro zahájení jednacího řízení s uveřejněním je skutečnost, že předchozí zadávací řízení bylo z tohoto důvodu zrušeno. V tomto kontextu zadavatel odkazuje na ustanovení § 22 odst. 1 zákona, ve znění účinném ke dni zrušení původního zadávacího řízení, v němž dle zadavatele není podmínka, že předchozí zadávací řízení muselo být zadavatelem zrušeno z důvodu, že obdržel pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, stanovena a ani z něj nevyplývá. Citované ustanovení zákona stanoví dvě základní podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním, a to existenci pouze neúplných nebo nepřijatelných nabídek a dále zrušení původního zadávacího řízení. Dle zadavatele zákon neřeší situaci, kdy dojde ke konfliktu více důvodů, pro které může nebo musí zrušit zadávací řízení, tedy ke konfliktu, ke kterému došlo i v posuzované věci. I zákonodárce si byl vědom rizika souběhu více důvodů pro zrušení zadávacího řízení a záměrně v § 22 zákona nestanovil povinnost, aby předchozí zadávací řízení bylo zrušeno z důvodu zakotveného v § 84 odst. 1 písm. b) zákona. Naopak, pouze stanovil, že předchozí zadávací řízení musí být zrušeno.

17. Následně zadavatel poukazuje na to, že přezkoumání postupů hodnotící komise je právem a povinností zadavatele dle zákona s tím, že zadavatel je po celou dobu trvání zadávacího řízení povinen dohlížet na to, zda je takové zadávací řízení vedeno v souladu se zákonem. Jestliže hodnotící komise nevyřadila evidentně nepřijatelné nabídky, postupovala v rozporu se zákonem a zadavatel byl povinen zasáhnout. Podmínka uvedená v bodě 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí tak byla splněna. Zadavatel podotýká, že v době, kdy přezkoumával nabídky podané v předchozím zadávacím řízení, věděl, že bude nucen zrušit předchozí zadávací řízení z důvodů, pro které bylo následně zrušeno, tedy že došlo ke kolizi důvodů, pro které zadavatel může zrušit zadávací řízení dle zákona.

18. Následně zadavatel označuje za účelovou argumentaci Úřadu, obsaženou v bodě 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Není pravdou to, že by jeho postupem při přezkoumávání závěrů hodnotící komise ve vztahu k předchozímu zadávacímu řízení došlo k porušení práv uchazečů, ani to, že by uchazeči nebyli oprávněni podat námitky, popř. se domáhat přezkumu postupu zadavatele u Úřadu. Jelikož zadavatel předchozí zadávací řízení zrušil, byli všichni uchazeči oprávněni tento úkon zadavatele napadat způsoby stanovenými zákonem. Pokud by se uchazeči cítili poškození, podali by proti postupu zadavatele námitky, popř. návrh na přezkum úkonů zadavatele k Úřadu.

19. Dále zadavatel zpochybňuje konstrukci Úřadu obsaženou v bodech 57. až 62. odůvodnění napadeného rozhodnutí, která vyústila v závěr Úřadu, že zadavatelem byla oproti zadávacím podmínkám předchozího zadávacího řízení učiněna podstatná změna znemožňující využít jednací řízení s uveřejněním. Není pravdou, že změny provedené v zadávacích podmínkách jsou změnami podstatnými, které by znemožňovaly využít k zadání této veřejné zakázky jednací řízení s uveřejněním. Zadavatel připouští, že v rámci předchozího zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností, pro které v něm nešlo pokračovat, a musel omezit rozsah požadovaného plnění. Toto omezení však nemůže být považováno za podstatnou změnu podmínek, neboť nerozšířilo a ani nemohlo rozšířit okruh případných uchazečů. Zadavatel tak nepotlačil konkurenci ani soutěž a je vyloučeno, že by mohl dosáhnout nižší nabídkové ceny. Následně zadavatel zpochybňuje závěr Úřadu, dle něhož svým postupem neumožnil účast dalších potenciálních dodavatelů. Skutečnost, že mohlo být v zadávacím řízení pokračováno, přestože zadavateli byla doručena pouze jediná nabídka, nemůže být dávána k tíži zadavatele.

20. Zadavatel v závěru rozkladu zpochybňuje způsob, jakým Úřad postupoval při stanovení výše pokuty za správní delikt. Vycházet v případě zadavatele, tedy ministerstva plnícího celou řadu úkolů při prosazování bezpečnosti státu, z jeho celkového rozpočtu, je zavádějící, neboť celková výše rozpočtu zadavatele nic nevypovídá o skutečném rozsahu finančních prostředků, které má k dispozici. Rozpočet zadavatele je určen na plnění celé řady úkolů státu a nemůže tak představovat finanční prostředky, kterými disponuje ve svůj prospěch. I kdyby byl závěr Úřadu o tom, že se zadavatel dopustil deliktu, správný, což není, je výše uložené sankce zcela nepřiměřená projednávané věci a navazujícímu postupu zadavatele, který zajistil, aby žádný z uchazečů nebyl poškozen na svých právech.

Závěr rozkladu

21. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

22. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci postupu podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

24. Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2012/VZ-16433/2013/514/ZČa ze dne 29. 8. 2013 konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení s uveřejněním dle § 22 odst. 1 zákona, aniž by v předchozím otevřeném řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky a aniž by podstatně nezměnil zadávací podmínky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 20. 11. 2008 s vybraným uchazečem smlouvu, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Dále tím, že Úřad za spáchání tohoto deliktu uložil zadavateli pokutu ve výši 900 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

25. Pokud se jedná o námitku zadavatele, v rámci které poukazuje na to, že Úřad při rozhodování o šetřené veřejné zakázce pochybil, když opětovně posuzoval a hodnotil skutečnosti, které jsou předmětem jiného správního řízení a nevyčkal pravomocného rozhodnutí ve věci vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ, je třeba uvést následující. Šetřené správní řízení sp. zn. ÚOHS-S615/2012/VZ bylo zahájeno oznámením o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S615/2012/VZ-20251/2012/514/ZČa ze dne 6. 11. 2012. Zde Úřad vymezil předmět řízení ve věci možného správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky pro podezření z neoprávněného použití jednacího řízení s uveřejněním v rozporu s § 22 odst. 1 zákona. Vedle toho správní řízení sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ bylo zahájeno oznámením o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S599/2012/VZ-19754/2012/514/ZČa ze dne 6. 11. 2012. Zde Úřad vymezil předmět řízení ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem při zadávání dané veřejné zakázky pro podezření z neoprávněného zrušení zadávacího řízení v rozporu s § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Úřad se tedy v šetřeném správním řízení zabýval skutečnostmi v rozsahu daném předmětem tohoto správního řízení, který byl vymezen v oznámení o zahájení správního řízení. Se zřetelem na tyto skutečnosti proto nemůže obstát námitka zadavatele poukazující na to, že Úřad opětovně posuzoval a hodnotil skutečnosti, které jsou předmětem jiného správního řízení a nevyčkal pravomocného rozhodnutí ve věci vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ. Neobstojí proto zadavatelovo tvrzení zpochybňující konstatování Úřadu obsažené v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že dle zadavatele Úřad neoprávněně a účelově argumentuje jiným, nepravomocným rozhodnutím vydaným ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ. Úřad v tomto bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí „pouze“ jakožto obiter dictum poukázal na to, že oprávněnost zrušení předchozího zadávacího řízení posuzoval ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S599/2012/VZ. Nejedná se tudíž o nové posouzení a hodnocení předmětných skutečností, jež Úřad posuzoval v odlišném správním řízení, vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ, jak tvrdí zadavatel v rozkladu. V případě správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ se tedy jedná o zcela samostatné správní řízení se samostatně vymezeným předmětem. To, že Úřad z moci úřední zahájil a vedl správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ, tak nemohlo bránit v zahájení, resp. ve vedení, šetřeného správního řízení zahájeného rovněž z moci úřední, v jehož rámci Úřad konstatoval spáchání správního deliktu zadavatelem dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup dle § 21 odst. 2 zákona, když šetřenou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení s uveřejněním dle § 22 odst. 1 zákona, aniž by v předchozím zadávacím řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky a aniž by podstatně nezměnil zadávací podmínky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Pro úplnost doplňuji, že správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ, v němž bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí, kterým Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že zrušil předmětné zadávací řízení, aniž by byly splněny podmínky dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, již bylo pravomocně skončeno. Předseda Úřadu totiž vydal dne 11. 8. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R269/2013/VZ-16548/2014/310/PMo, kterým prvostupňové rozhodnutí vydané v této věci potvrdil a rozklad zadavatele zamítl. Tuto námitku vznesenou zadavatelem v rozkladu je tedy třeba označit za zcela nedůvodnou. Neobstojí tedy ani související námitka zadavatele, dle níž Úřad neoprávněně a účelově argumentuje jiným nepravomocným rozhodnutím, přestože toto může mít podstatný vliv na posouzení správnosti postupu zadavatele při zahájení šetřeného zadávacího řízení. Jak bylo výše uvedeno, správní řízení sp. zn. ÚOHS-S599/2012/VZ je samostatným správním řízením se samostatně vymezeným předmětem, v jeho rámci tedy Úřad posuzoval z podstaty věci jiné otázky vymezené předmětem daného správního řízení. Tvrzení zadavatele, dle něhož závěry učiněné v přechozím správním řízení mohou mít (podstatný) vliv na posouzení správnosti postupu zadavatele při zahájení šetřeného zadávacího řízení, tedy v této souvislosti nemá právní relevanci.

26. Zadavatel vyjádřil nesouhlas se závěrem Úřadu (obsaženým v bodě 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí), v němž Úřad vytkl zadavateli, že uměle vykonstruoval situaci, kdy z důvodu potřebné změny předmětu zadávacího řízení prohlásil předložené nabídky za nevhodné ve smyslu § 22 odst. 1 písm. a) zákona. K tomu konstatuji následující. Samotný zadavatel již ve výzvě k jednání v jednacím řízení s uveřejněním uvedl, že podané nabídky se (dle něj) v průběhu zadávacího řízení staly nabídkami nevhodnými a nesplňovaly tak již požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky z toho důvodu, že po zahájení zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností spočívající v tom, že v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala nepředvídatelná naléhavá potřeba, již nezpůsobil, vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást dané veřejné zakázky. Zadavatel zjistil, že je nezbytné změnit předmět plnění až v průběhu předchozího zadávacího řízení, kdy již podané nabídky uchazečů (v zadavatelem stanovené lhůtě pro podání nabídek) nereflektovaly zadavatelovu později vzniklou potřebu vyjmutí části předmětu veřejné zakázky. Tuto potřebu zadavatele však nabídky v době jejich podání a ani později nemohly reflektovat již ze samotné podstaty věci. Podle § 22 odst. 1 písm. a) zákona jsou nepřijatelnými nabídkami nabídky nevhodné, kterými jsou nabídky nesplňující požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky. Jedná se tedy o případ nabídek, které nerespektují požadavky zadavatele na stanovený předmět plnění veřejné zakázky. Zpracování nabídek ve smyslu zákona se však musí vždy vztahovat pouze k předmětu plnění vymezeného v zadávací dokumentaci při samotném zahájení zadávacího řízení. Skutečnost, že zadavatel dospěl k závěru, že je třeba změnit předmět veřejné zakázky, resp. stanovit jej odlišně, až v průběhu předchozího zadávacího řízení, tedy na problematiku zakotvenou v ustanovení § 22 odst. 1 písm. a) zákona nedopadá. V daném případě tedy nelze podané nabídky označit za nepřijatelné, resp. za nevhodné, ve smyslu ustanovení § 22 odst. 1 písm. a) zákona.

27. V tomto kontextu zadavatel dále poukazuje na to, že nabídky obou uchazečů předložené v předchozím zadávacím řízení, tedy nabídky vybraného uchazeče a uchazeče GTS NOVERA, se v podstatných rysech odchýlily od zadávacích podmínek předchozí veřejné zakázky, pročež tyto nabídky měly být dle zadavatele hodnotící komisí vyhodnoceny jako nepřijatelné. Konkrétně nabídka vybraného uchazeče dle zadavatele nevyhovovala stanoveným zadávacím podmínkám, resp. byla nepřezkoumatelná. Ani nabídka uchazeče GTS NOVERA dle zadavatele nebyla zpracována v souladu se zadávacími podmínkami. K tomu shrnuji, že zadavatel v této části rozkladu namítá nepřijatelnost obou nabídek z důvodu nesplnění zadávacích podmínek. Zdůrazňuji rovněž, že zadavatel ve výzvě k jednání v jednacím řízení s uveřejněním i v rozhodnutí o zrušení předchozího zadávacího řízení poukazuje na to, že se obě nabídky (v průběhu předchozího zadávacího řízení) staly nabídkami nevhodnými z jiného důvodu, než že se nabídky odchýlily od zadávacích podmínek předchozího zadávacího řízení. Výše uvedené tvrzení zadavatele tedy neobstojí, jelikož zadavatel předchozí zadávací řízení evidentně zrušil s ohledem na nepřijatelnost nabídek ve smyslu ustanovení § 22 odst. 1 písm. a) zákona. Jak ale bylo pojednáno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, důvody, které zadavatel uvedl, nemohly naplnit požadavky ustanovení § 22 odst. 1 písm. a) zákona. Jedná se tedy o zcela účelovou argumentaci vznesenou zadavatelem v rozkladu. V této souvislosti rovněž nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, dle níž by obě nabídky nesplnily požadavky zadavatele ani v případě, kdy by zadavatel nebyl nucen předchozí zadávací řízení zrušit. Dle zadavatele nutnost změny zadávací dokumentace neměla vliv na posouzení výše uvedených nedostatků. Jak jsem již výše konstatoval, předmětné nabídky prokazatelně nevykazovaly nedostatky ve smyslu § 22 odst. 1 písm. a) zákona, jak tvrdí zadavatel. V tomto světle se jeví toto konstatování zadavatele jako zcela nedůvodné, resp. nelogické, když ve výzvě k jednání v jednacím řízení s uveřejněním sám uvedl jako důvod pro zrušení předchozího zadávacího řízení právě podstatnou změnu okolností, pročež se nabídky měly stát nabídkami nevhodnými, resp. nesplňujícími požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky. Neobstojí tedy tvrzení zadavatele, v rámci něhož podotýká, že jeho závěr o tom, že v předchozím zadávacím řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky dle ustanovení § 22 zákona, není založen pouze na skutečnosti, že v průběhu zadávacího řízení vyvstala podstatná změna okolností, pro kterou nemohl v předchozím zadávacím řízení pokračovat. Konstatování obsažené v bodě 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Úřad poukazuje na to, že zadavatel sám vykonstruoval situaci, kdy by měly být již podané nabídky (na základě výše uvedené potřeby zadavatele změnit předmět předchozí veřejné zakázky) nevhodné dle § 22 odst. 1 písm. a) zákona z toho důvodu, že v průběhu zadávacího řízení přestaly splňovat požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky, je tedy třeba označit za zcela správné a souladné se zákonem. Předmětná argumentace Úřadu je rovněž zcela přezkoumatelná.

28. Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, dle níž má dle zákona po celou dobu zadávacího řízení povinnost sledovat, zda veškeré úkony realizované v průběhu zadávacího řízení jsou v souladu se zákonem, přičemž v případě potřeby je povinen bezodkladně přijmout nápravné opatření, je nezbytné uvést následující. V obecné rovině lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že je oprávněn zasáhnout do doporučení hodnotící komise v případě, kdy shledá, že hodnotící komise postupovala v rozporu se zákonem, resp. že nedodržela závazný postup stanovený zákonem či zadavatelem v zadávacích podmínkách. Zadavatel však v rozkladu dále poukazuje na to, že jediným možným opatřením bylo s ohledem na stav předchozího zadávacího řízení vyloučení obou uchazečů a následné zrušení předchozího zadávacího řízení z důvodů dle § 84 odst. 1 písm. b) zákona. Samotný zadavatel však výše akcentovaným způsobem nepostupoval. Za situace, kdy dospěl k závěru, že je nezbytné všechny, resp. oba uchazeče s ohledem na výše uvedené skutečnosti z předchozího zadávacího řízení vyloučit, byl zadavatel povinen tak učinit ve smyslu ustanovení § 76 odst. 6 zákona. V takovém případě by byly splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 1 písm. b) zákona, tedy podmínky předpokládající, že byli z účasti v zadávacím řízení vyloučeni všichni dodavatelé. Zadavatel však žádného z obou uchazečů ve smyslu výše uvedeného ustanovení zákona ze zadávacího řízení nevyloučil, třebaže předchozí zadávací řízení zrušil. Zadavatel předchozí zadávací řízení zrušil ve smyslu jiného ustanovení zákona, a sice dle ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona, které však není předpokladem pro možnost použití jednacího řízení s uveřejněním. Zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech vymezených v zákoně. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle ustanovení § 84 odst. 1 zákona, fakultativně pak za podmínek zakotvených v ustanovení § 84 odst. 2 až 5 zákona – i v případě fakultativních důvodů zrušení zadávacího řízení však musí být naplněny požadavky zákona. Ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, stojící vně veřejného zadavatele a tedy nezávislé na jeho vůli. V daném případě byl zadavatelem ve vztahu k předchozímu zadávacímu řízení aplikován fakultativní důvod zrušení předchozího zadávacího řízení. Zdůrazňuji, že samotný zadavatel v bodě 22. rozkladu připouští, že zadavatel je povinen zadávací řízení zrušit ve smyslu § 84 odst. 1 písm. b) zákona, tedy za situace, že byli ze zadávacího řízení vyloučeni všichni dodavatelé (v tomto případě se zřetelem na to, že dle něj byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky). V případě zjištění důvodů zrušení zadávacího řízení podle ustanovení § 84 odst. 1 písm. b) zákona zákon zadavateli dále ukládá povinnost dané zadávací řízení bez zbytečného odkladu zrušit. Obstát tedy nemůže související námitka zadavatele, že s ohledem na to, že předchozí zadávací řízení zrušil, bylo nadbytečné a nemožné, aby následně rozhodl o vyloučení obou uchazečů a opětovně zrušil zadávací řízení (na základě jiného ustanovení zákona). Za situace, kdy by zadavatel v souladu se zákonem oba uchazeče vyloučil z předchozího zadávacího řízení, pročež by předchozí zadávací řízení zrušil dle § 84 odst. 1 písm. b) zákona, by z logiky věci nemusel a ani nemohl totéž zadávací řízení následně zrušit na základě aplikace ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona.

29. Se zřetelem na výše uvedené nemůže obstát tvrzení zadavatele, v rámci něhož poukazuje na to, že zákon neřeší situaci, kdy dojde ke konfliktu více důvodů, pro které zadavatel může nebo musí zrušit zadávací řízení, tedy ke konfliktu, ke kterému dle něj došlo v tomto případě, přičemž zpochybňuje závěr Úřadu obsažený v bodě 43. odůvodnění napadeného rozhodnutí. V obecné rovině zdůrazňuji, že zrušení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona je pouhou možností, zatímco zrušení toho kterého zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 1 písm. b) zákona je obligatorním postupem zadavatele. Je tedy nezbytné, aby měl zadavatel ve svém zájmu postaveno najisto splnění příslušných podmínek zrušení zadávacího řízení, a to právě s ohledem na zadavatelem zamýšlené zahájení jednacího řízení s uveřejněním na předmětnou veřejnou zakázku. Zadavatel však, jak již bylo výše konstatováno, předchozí zadávací řízení zrušil s odkazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. d) zákona. Se zřetelem na výše uvedené skutečnosti se tedy nejedná a nemůže jednat o žádný konflikt více důvodů zrušení zadávacího řízení, jak tvrdí zadavatel v rozkladu.

30. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že na základě revizního posouzení nabídek podaných v rámci předchozí veřejné zakázky, provedeného přímo zadavatelem, zadavatel zjistil, že podané nabídky nevyhovují jeho požadavkům specifikovaným v zadávací dokumentaci předchozí veřejné zakázky, přičemž tak dospěl k názoru odchylnému od závěrů hodnotící komise, což je postup umožněný zákonem, uvádím následující. Jak je zakotveno v ustanovení § 79 odst. 5 zákona, provede-li zadavatel nové posouzení a hodnocení nabídek sám, zpracuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ve smyslu § 80 odst. 1 zákona obdobně. V tomto kontextu se ztotožňuji se závěrem Úřadu učiněným v odůvodnění napadeného rozhodnutí, že zadavatel může zasáhnout do doporučení hodnotící komise pouze v případě, kdy shledá, že hodnotící komise postupovala v rozporu se zákonem, resp. že nedodržela závazný postup stanovený zákonem či zadavatelem v zadávacích podmínkách. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení předchozího zadávacího řízení uvedl, že nabídky podané v předchozím zadávacím řízení již nenaplňovaly jeho požadavky na předmět veřejné zakázky, resp. staly se nabídkami nepřijatelnými, resp. nevhodnými ve smyslu § 22 odst. 1 písm. a) zákona. Dle závěrů hodnotící komise však byly obě nabídky vhodné, resp. přijatelné. Z ničeho nevyplývá, že by s tímto stanoviskem hodnotící komise zadavatel v průběhu zadávacího řízení nesouhlasil. Je tedy zřejmé, že argumentace zadavatele je účelová, když až v průběhu řízení před Úřadem argumentoval, že přehodnotil stanovisko hodnotící komise a zjistil, že nabídky obou uchazečů jsou nepřijatelné. Zdůrazňuji, že zadavatel předmětnou argumentaci, v rámci které zpochybňuje původní závěry hodnotící komise, využívá až ve vyjádřeních učiněných v průběhu předmětného správního řízení, tedy správního řízení vedeného ve věci navazujícího jednacího řízení s uveřejněním. Nadto, i kdybych v teoretické rovině připustil, že se zadavatel v souladu se zákonem odchýlil od původního stanoviska hodnotící komise, nemělo by to vliv na výše uvedený relevantní závěr spočívající v konstatování, že zadavatel předchozí zadávací řízení zrušil z jiného důvodu, než který předpokládá ustanovení § 22 zákona, dle něhož musí být předchozí zadávací řízení zrušeno z důvodu podání pouze neúplných či nepřijatelných nabídek. Podmínky předpokládané ustanovením § 22 zákona pro možnost použití jednacího řízení s uveřejněním tak v daném případě nebyly splněny. Se zřetelem na výše uvedené rovněž neobstojí argumentace zadavatele, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nezabýval tvrzeními zadavatele, obsaženými ve vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení.

31. Pokud se jedná o tvrzení zadavatele, v rámci něhož vyjadřuje nesouhlas s konstatováním Úřadu obsaženým v bodě 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí, tedy že podmínkou pro zahájení jednacího řízení s uveřejněním je skutečnost, že předchozí zadávací řízení (realizované řádně a v souladu se zákonem) bylo zrušeno právě z důvodu, že zadavatel obdržel pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, zdůrazňuji následující. Výše uvedené tvrzení zpochybňující předmětné konstatování Úřadu zadavatel v rozkladu doplnil o tvrzení, dle něhož ustanovení § 22 odst. 1 zákona stanovuje dvě základní podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním, a to existenci pouze neúplných nebo nepřijatelných nabídek a zrušení původního zadávacího řízení (k těmto přistupuje další podmínka, dle níž zadavatel zahájí jednací řízení s uveřejněním bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení). Zadavatel je oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení s uveřejněním pouze za předpokladu splnění podmínek vymezených v ustanovení § 22 odst. 1 zákona, dle něhož může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení s uveřejněním, pokud v předchozím (otevřeném) řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, dále pokud podstatně nezmění zadávací podmínky a jednací řízení s uveřejněním zahájí bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení. Ve vztahu k první podmínce uvádím následující. Pokud se jedná o podmínku, že v původním zadávacím řízení musí být podány pouze nevhodné nebo nepřijatelné nabídky, tato v daném případě nebyla splněna. Jak jsem si ověřil, ve výzvě k jednání v jednacím řízení s uveřejněním a v rozhodnutí o zrušení předchozího zadávacího řízení zadavatel uvedl, že „Po zahájení zadávacího řízení došlo k podstatné změně okolností spočívající v tom, že v průběhu procesu transformace ICT zadavatele vyvstala nepředvídatelná naléhavá potřeba, již zadavatel nezpůsobil, vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky. Podané nabídky v otevřeném řízení na veřejnou zakázku z tohoto důvodu již nenaplňují požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky a staly se tak nabídkami nevhodnými podle § 22 odst. 1 písm. a) zákona“. Jak bylo výše uvedeno v bodě 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v daném případě nemohou být podané nabídky označeny za nevhodné ve smyslu § 22 odst. 1 písm. a) zákona. S ohledem na výše uvedené je proto třeba učinit dílčí závěr, že podmínka nepřijatelnosti podaných nabídek podle § 22 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v jejich nevhodnosti nebyla splněna. Nutnost změny předmětu plnění totiž zadavateli v tomto případě prokazatelně vyvstala až v průběhu předchozího zadávacího řízení. Podané nabídky uchazečů ve lhůtě pro podání nabídek stanovené zadavatelem proto již nemohly reflektovat zadavatelovu později vzniklou potřebu vyjmutí části předmětu veřejné zakázky. Jak tedy Úřad správně uvedl, potřebu změny předmětu veřejné zakázky zadavatel avizoval až v průběhu předchozího zadávacího řízení, a sice rozhodnutím zadavatele ze dne 8. 9. 2008 o zrušení předchozího zadávacího řízení. Zpracování nabídek se však musí vždy vztahovat jen k předmětu plnění vymezeného v zadávací dokumentaci při samotném zahájení zadávacího řízení, za jejíž úplnost a správnost odpovídá zadavatel. Předchozí zadávací řízení musí být zrušeno právě z toho důvodu, že zadavatel obdržel pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, což vyplývá ze smyslu ustanovení § 22 odst. 1 zákona, cit.: „Zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení s uveřejněním, jestliže v předchozím otevřeném řízení, užším řízení, zjednodušeném podlimitním řízení nebo soutěžním dialogu byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, podstatně nezmění zadávací podmínky a zahájí jednací řízení s uveřejněním bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení“. Jednou z podmínek pro zahájení, resp. použití, jednacího řízení s uveřejněním je tedy skutečnost, že předchozí zadávací řízení (realizované řádně a v souladu se zákonem) bylo zrušeno právě z toho důvodu, že zadavatel obdržel pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky. Dílčí závěr Úřadu obsažený v bodě 43. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle něhož „…pro použití jednacího řízení s uveřejněním je potřebné, aby zadavatel předmětné otevřené řízení zrušil výhradně z toho důvodu, že byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, v důsledku čehož musel všechny uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit v souladu s § 84 odst. 1 písm. b) zákona…“, je tedy třeba označit za zcela správný a souladný se zákonem.

32. Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, v rámci které zpochybňuje konstrukci Úřadu, která vyústila v závěr Úřadu, že zadavatelem byla oproti zadávacím podmínkám předchozího zadávacího řízení učiněna podstatná změna znemožňující využít jednací řízení s uveřejněním, uvádím následující. Pokud se jedná o předmětnou druhou podmínku zakotvenou v ustanovení § 22 odst. 1 zákona spočívající v zákazu podstatně měnit zadávací podmínky původní veřejné zakázky, která musí být splněna, aby zadavatel mohl použít jednací řízení s uveřejněním, je zřejmé, že tuto podmínku je třeba vždy posuzovat s ohledem na podmínky poskytovaného plnění a hodnotící kritéria. Účelem totiž je, aby v jednacím řízení s uveřejněním byla zadána totožná veřejná zakázka jako byla zadána v předchozím zadávacím řízení, avšak bez podstatných změn zadávacích podmínek. Ve vztahu k zákonnému požadavku na nemožnost změny zadávacích podmínek je třeba uvést, že se nemůže jednat o změnu dosahující intenzity „podstatné změny“. Nejde tedy o jakoukoli změnu, nýbrž o změnu podstatnou. Pouze nepodstatná změna zadávacích podmínek tak může ve spojení se splněním ostatních podmínek „ospravedlnit“ zadání veřejné zakázky v režimu jednacího řízení s uveřejněním. Úřad je v každém konkrétním případě povinen posoudit intenzitu takové změny. Rovněž je povinen adekvátně vyhodnotit splnění i ostatních zákonem stanovených podmínek. V daném případě se jedná o změnu, která spočívala v nutnosti vyčlenit část předmětu plnění veřejné zakázky a nezadat ji jako součást veřejné zakázky, a to z důvodu, že část předmětu plnění bylo potřebné poskytovat zčásti v jiném (utajovaném) režimu, než jak zadavatel předpokládal. Právě zadavatel je subjektem odpovědným za průběh zadávání veřejné zakázky, a to včetně správnosti a úplnosti zadávací dokumentace vymezující její předmět. Předmětnou změnu zadávacích podmínek je tedy třeba považovat s ohledem na její charakter za změnu podstatnou, jelikož ve vztahu k přechozímu zadávacímu řízení se jedná o zúžení předmětu plnění veřejné zakázky a vyloučení části, kterou zadavatel považuje za potřebnou poskytovat zčásti v utajovaném režimu.

33. Skutečnost, že se jedná o změnu podstatnou, v rozkladu v podstatě připouští i samotný zadavatel, když zde konstatuje, že v předchozím zadávacím řízení došlo k podstatné změně okolností, pro které v něm nešlo pokračovat, a musel omezit rozsah požadovaného plnění. Následně však ve svém rozkladu nelogicky, resp. účelově, uvádí, že toto omezení nemůže být považováno za podstatnou změnu podmínek, neboť nerozšířilo a ani nemohlo rozšířit okruh případných uchazečů. Totožnou argumentaci pak zadavatel rovněž uvedl v rozhodnutí o zrušení předchozího zadávacího řízení a ve výzvě k jednání v jednacím řízení s uveřejněním, kde konstatoval, že „po zahájení zadávacího řízení na předchozí veřejnou zakázku došlo k podstatné změně okolností spočívající v tom, že … vyvstala nepředvídatelná naléhavá potřeba … vyčlenit část předmětu plnění předchozí veřejné zakázky a nezadat ji jako součást předchozí veřejné zakázky“. Ani tato podmínka zakotvená v ustanovení § 22 odst. 1 zákona tedy nebyla splněna, jelikož se zřetelem na výše uvedené se v důsledku podstatné změny zadávacích podmínek již nemůže jednat o zadání totožné veřejné zakázky, jakou byla veřejná zakázka zadávaná v předchozím zadávacím řízení. V daném případě tedy zadavatel nedodržel základní podmínky zakotvené v ustanovení § 22 odst. 1 zákona, dle něhož zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení s uveřejněním, pokud v předchozím otevřeném řízení byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, a pokud podstatně nezmění zadávací podmínky. Jelikož tedy zadavatel nedodržel obě výše uvedené základní podmínky, je bezpředmětné posuzovat, zda dodržel poslední zákonnou podmínku spočívající v požadavku, aby jednací řízení s uveřejněním zahájil bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení. Všechny podmínky zakotvené v § 22 odst. 1 zákona totiž musí být splněny kumulativně. Předmětné omezení rozsahu původně požadovaného plnění představuje podstatnou změnu podmínek, jelikož mohlo rozšířit okruh případných uchazečů. Zdůrazňuji, že za situace, kdy by zadavatel zadal veřejnou zakázku v takovém druhu zadávacího řízení, aby umožnil co nejširší konkurenci a zaručil tak dostatečnou soutěž dodavatelů, mohl by dosáhnout nižší nabídkové ceny, než tomu bylo v tomto případě. Zadavatel však s ohledem na výše uvedené v daném případě nebyl oprávněn podstatným způsobem měnit požadavky své požadavky týkající se předmětu požadovaného (původního) plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Se zřetelem na výše uvedené tak v žádném případě neobstojí zadavatelovo konstatování, že předmětné omezení rozsahu původně požadovaného plnění nelze považovat za podstatnou změnu podmínek, jelikož nemohlo rozšířit okruh případných uchazečů. Nadto, s ohledem na výše uvedené Úřad dostatečně posoudil intenzitu změny předmětných zadávacích podmínek a rovněž adekvátně vyhodnotil (ne)splnění ostatních zákonem stanovených podmínek.

34. Ve vztahu k námitce zadavatele, v rámci které zpochybňuje závěr Úřadu obsažený v bodě 78. odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že připouští, že k hodnocení zbyla pouze jediná nabídka a samotné hodnocení tedy neproběhlo, přičemž takový postup byl v průběhu předchozího zadávacího řízení souladný se zákonem a závěry Úřadu týkající se existence pouze jediné nabídky jsou tedy zcela irelevantní a účelové, uvádím tyto skutečnosti. To, že zadavatel obdrží pouze jednu nabídku, samo o sobě nepředstavuje porušení hospodářské soutěže. Jedná se však o relevantní indicii, že k omezení hospodářské soutěže mohlo dojít. V důsledku výše uvedených skutečností totiž nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout nižší cenu požadovaného plnění. To, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí, Úřad posuzoval v rámci stanovování stupně závažnosti předmětného správního deliktu, přičemž nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Nadto, skutečnost, že zadavatel obdržel pouze jednu nabídku, Úřad uvedl v části odůvodnění napadeného rozhodnutí shrnující ostatní závěry Úřadu jakožto tzv. obiter dictum, tedy pro úplnost a pouze na podporu svých předchozích tvrzení.

35. Doplňuji, že cílem zákona je ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, přičemž „Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Jak vyplývá z předchozích bodů odůvodnění tohoto i napadeného rozhodnutí, Úřad posoudil předmětnou problematiku v naprostém souladu se základními cíli a smyslem zákona i se závěry výše citovaného rozsudku NSS. V jednotlivých bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad totiž dostatečným a rovněž přezkoumatelným způsobem posoudil vliv postupu zadavatele na konkurenční prostředí, hospodářskou soutěž, okruh potenciálních dodavatelů a následně i vliv postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky. Je tedy třeba se ztotožnit se závěrem Úřadu, že v důsledku postupu zadavatele v jednacím řízení s uveřejněním došlo k narušení soutěžního prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků, a to do té míry, že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, jehož nabídka nutně nemusela být nejvhodnější. Se zřetelem na výše uvedené tedy neobstojí předmětná námitka vznesená zadavatelem v rozkladu.

36. Rovněž nemůže obstát ani související dílčí tvrzení zadavatele, podle něhož skutečnost, že v původním zadávacím řízení mohlo být pokračováno, přestože byla zadavateli doručena pouze jediná nabídka, nemůže být přičítána zadavateli k jeho tíži. Považuji za nezbytné poukázat na skutečnost, že zadavatel v rámci této argumentace v ničem nerozporuje závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí, a nejedná se o námitky (ve smyslu správního řádu), které by naplňovaly požadavky zakotvené v ustanovení § 82 odst. 2 správního řádu. V předmětné argumentaci zadavatele totiž nejsou obsaženy údaje o tom, v čem zadavatel spatřuje rozpor napadeného rozhodnutí s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo. Zdůrazňuji, že předseda Úřadu ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu (jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem). Jak jsem již konstatoval, v případě argumentace zadavatele, že výše uvedená problematika byla řešena na zákonodárné úrovni, se však nejedná o námitku, která by byla způsobilá atakovat zákonnost či správnost napadeného rozhodnutí, nýbrž o pouhé tvrzení – úvahu (resp. o účelovou obhajobu postupu zadavatele) nesměřující proti závěrům učiněným v napadeném rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo. V tomto kontextu proto předmětné tvrzení zadavatele, obsažené v rozkladu, nemůže mít sebemenší právní relevanci, když v této části rozklad nenaplňuje požadavky stanovené v § 82 odst. 2 správního řádu, pročež se touto úvahou zadavatele v odůvodnění tohoto rozhodnutí již nebudu dále zabývat.

37. Pokud se jedná o závěrečnou námitku obsaženou v rozkladu zadavatele, v rámci které poukazuje na nepřiměřenou výši pokuty s ohledem na projednávanou věc a na navazující postup zadavatele, když zajistil, že žádný uchazeč nebyl poškozen na svých právech, je třeba uvést následující. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny veřejné zakázky nebo do 10. mil. Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a) zákona. Cena veřejné zakázky dle uzavřené smlouvy činila 81 519 290 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) pak činí částku ve výši 4 075 964,50 Kč. Předmětné porušení zákona vedlo ke znemožnění účasti dalších potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a k narušení soutěžního prostředí. Neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Někteří potenciální zájemci o danou veřejnou zakázku se nemohli daného zadávacího řízení vůbec zúčastnit, neboť se o jeho zahájení nedozvěděli – zadavatel tak svým postupem neumožnil účast dalších potenciálních dodavatelů, což v rozkladu nedůvodně zpochybňuje. Jedná se tedy o závažný delikt, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo narušeno konkurenční prostředí. V tomto kontextu tedy neobstojí předmětné konstatování zadavatele, dle něhož zajistil, že žádný uchazeč nebyl poškozen na svých právech. Nadto, výše pokuty stanovená v hodnotě 900 000 Kč v daném případě činí cca 22 % v poměru k maximálně možné výši pokuty, kterou by Úřad mohl uložit. Předmětnou výši pokuty uložené Úřadem je tedy třeba označit za zcela přiměřenou a zároveň za stanovenou v jedné čtvrtině zákonné sazby. Úřad tedy postupoval při ukládání pokuty za spáchání předmětného správního deliktu zcela správně a v souladu se zákonem. Zdůrazňuji, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu, jeho následky, a okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Výše pokuty byla Úřadem dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí je jednoznačně patrno, k čemu přihlédl; postupoval v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

38. Spáchání správního deliktu bylo Úřadem jednoznačně prokázáno a rozhodnutí prvního stupně bylo potvrzeno tímto rozhodnutím. Úřad vzhledem k uvedené závažnosti porušení zákona a k souvislostem případu posoudil uloženou výši pokuty (900 000 Kč) jako přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě základní funkce právní odpovědnosti. Na základě výše uvedeného je dále nezbytné učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem. Úřad totiž do svých úvah, v jaké konkrétní výši pokutu uloží, zcela adekvátně promítl závažnost spáchaného správního deliktu (jež je determinována zejména způsobem jeho spáchání, jeho následky a okolnostmi, za nichž byl spáchán). Jinými slovy, Úřad při stanovení výše pokuty dostatečným způsobem zohlednil všechny výše uvedené relevantní skutečnosti a rovněž dostatečně a srozumitelně vysvětlil, že porušení zákona mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

39. Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, v rámci níž zpochybňuje způsob, jakým Úřad postupoval při stanovení výše pokuty za správní delikt s tím, že je zavádějící vycházet v případě zadavatele (ministerstva) z jeho celkového rozpočtu, neboť celková výše rozpočtu zadavatele nic nevypovídá o skutečném rozsahu finančních prostředků, které má k dispozici, je třeba uvést následující. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Úřad v této souvislosti správně zohlednil skutečnost, že rozpočet zadavatele na rok 2013 představuje částku ve výši 6 762 545 000 Kč. V případě zadavatele se jedná o ministerstvo, tedy organizační složku státu. Je tedy zřejmé, že rozpočet zadavatele je určen na plnění celé řady úkolů státu, přičemž jsou do něj zařazeny např. i mandatorní výdaje státu, apod. Rozpočet organizační složky státu, kterou zadavatel bezpochyby je, se skládá z očekávaných příjmů a odhadovaných výdajů a sestavuje se vždy na nadcházející kalendářní rok – vypovídá tedy o celkovém rozsahu finančních prostředků, s kterými musí v daném rozpočtovém roce hospodařit, a jež jsou relevantním podkladem pro účely stanovení výše pokuty za spáchání správního deliktu dle zákona. Zdůrazňuji, že postup Úřadu při stanovení výše pokuty byl v napadeném rozhodnutí náležitě popsán. Ekonomická situace zadavatele tak byla v napadeném rozhodnutí zohledněna zcela řádně – stanovenou výši pokuty (900 000 Kč) nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Ani tato námitka zadavatele obsažená v rozkladu proto neobstojí. Výše uložené pokuty plně koresponduje s deklarovaným preventivním charakterem pokuty. Nadto, rozhodovací praxe Úřadu je zcela konzistentní s tím, že napadené rozhodnutí není v rozporu s oprávněným očekáváním zadavatele. Úřad tedy svým postupem neporušil ani zásady rovnosti a legitimního očekávání.

40. Úřad vzhledem k uvedené závažnosti porušení zákona a k souvislostem případu posoudil uloženou výši pokuty jako přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě její funkce. Na základě výše uvedeného je dále nezbytné učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem.

VI. Závěr

41. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

42. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – Letná

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.