číslo jednací: S471/2013/VZ-21171/2013/511/KCh

• Instance: I.
• Věc: Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce
• Účastníci:
  1. Česká republika - Ministerstvo obrany
  2. ARTER - CATERINGOVÝ SERVIS s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., - návrh se zamítá
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 19. 2. 2015
• Související rozhodnutí: S471/2013/VZ-21171/2013/511/KCh; R15/2014/VZ-4548/2014/321/PMa

Č. j.: ÚOHS-S471/2013/VZ-21171/2013/511/KCh

Brno 31. října 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení, zahájeném dne 29. 7. 2013, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel - Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6,
• navrhovatel - ARTER - CATERINGOVÝ SERVIS s.r.o., IČO 28959396, se sídlem Za Černým mostem 1526, 198 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 4. 7. 2013 JUDr. Danielou Urbanovou, advokátkou, IČO 66240484, se sídlem Opletalova 5, 110 00 Praha 1,

ve věci části I. „Stravování u VÚ 5721 Stará Boleslav" veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce" zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 1. 2013 a bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 1. 2013 pod ev. č. 343157,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele - ARTER - CATERINGOVÝ SERVIS s.r.o., IČO 28959396, se sídlem Za Černým mostem 1526, 198 00 Praha 9 - ze dne 29. 7. 2013 se v části, která se týká jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení na část I. „Stravování u VÚ 5721 Stará Boleslav" veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce" z důvodu obsažení
nulové ceny v nabídce, podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 citovaného ustanovení.

II.

Návrh navrhovatele - ARTER - CATERINGOVÝ SERVIS s.r.o., IČO 28959396, se sídlem Za Černým mostem 1526, 198 00 Praha 9 - ze dne 29. 7. 2013 se v části, která směřuje proti zadávacím podmínkám části I. „Stravování u VÚ 5721 Stará Boleslav" veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce", podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel - Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6 (dále jen „zadavatel") - odeslal dne 14. 1. 2013 k uveřejnění oznámení veřejné zakázky „Stravování v rezortu MO 2013-2017 ve Staré Boleslavi, Štěpánovu, Dobrušce" zadávané formou otevřeného řízení; dne 17. 1. 2013 bylo toto oznámení uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 343157. Zadavatel ve smyslu § 98 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon"), rozdělil předmět veřejné zakázky na části.

2. Předmět plnění části I. „Stravování u VÚ 5721 Stará Boleslav" (dále jen „část I.") předmětné veřejné zakázky vymezil zadavatel jako poskytování služeb stravování u vojenského útvaru 5721 Stará Boleslav v letech 2013-2017. Předpokládané množství jednotlivých dávek stravy po celou dobu poskytování služeb (tedy za období 4 let) činí 393 600 ks. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu části I. veřejné zakázky ve výši 23 610 000,- Kč bez DPH.

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o veřejné zakázce uvedl nejnižší nabídkovou cenu.

4. Dne 19. 3. 2013 doručil zadavatel navrhovateli - ARTER - CATERINGOVÝ SERVIS s.r.o., IČO 28959396, se sídlem Za Černým mostem 1526, 198 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 4. 7. 2013 JUDr. Danielou Urbanovou, advokátkou, IČO 66240484, se sídlem Opletalova 5, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel") - žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny z téhož dne. Navrhovatel písemně zdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu zadavateli svým podáním ze dne 22. 3. 2013, které bylo doručeno zadavateli dne 25. 3. 2013.

5. Dne 10. 4. 2013 oznámil zadavatel své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky pro část I. předmětné veřejné zakázky, kterou byla nabídka navrhovatele.

6. Dne 20. 5. 2013 zrušil zadavatel své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, když rozhodnutím ze dne 6. 5. 2013 částečně vyhověl námitkám uchazeče Sodexo s.r.o., IČO 44569165, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4, a to z důvodu porušení § 6 odst. 1 zákona, které bylo spatřováno v tom, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 27. 3. 2013 neobsahovala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele. Dále bylo zadavatelem zjištěno, že hodnotící komise pochybila, když nevyřadila z hodnocení nabídku, která obsahovala nulovou cenu, čímž nevyhověla požadavkům stanoveným v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky.

7. Z protokolu o jednání hodnotící komise dne 27. 5. 2013 vyplývá, že na část I. veřejné zakázky podalo nabídku šest uchazečů o veřejnou zakázku. Hodnoceny byly tři nabídky, neboť tři nabídky, mj. i nabídka navrhovatele, byly vyřazeny podle § 76 odst. 1 zákona z důvodu obsažení nulové ceny v nabídce.

8. Dne 27. 5. 2013 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení ze shora uvedeného důvodu. Proti tomuto rozhodnutí obdržel zadavatel dne 12. 6. 2013 námitky navrhovatele.

9. Dne 1. 7. 2013 zadavatel zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení ze dne 27. 5. 2013. Důvodem bylo jeho nedostatečné odůvodnění. Téhož dne zadavatel opětovně rozhodl o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení z důvodu obsažení nulové ceny v nabídce.

10. Proti tomuto druhému vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení ze dne 1. 7. 2013 podal navrhovatel dne 9. 7. 2013 námitky, kterým zadavatel nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele ze dne 19. 7. 2013 o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

11. Dne 29. 7. 2013 doručil navrhovatel návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad") a téhož dne ve stejnopisu zadavateli.

Obsah návrhu

12. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel postupoval nesprávně, když jej vyloučil z další účasti v zadávacím řízení.

13. Navrhovatel uvedl, že se již v minulosti zúčastnil několika zadávacích řízení u stejného zadavatele na veřejné zakázky, jejichž předmět i podmínky plnění byly shodné jako u předmětné veřejné zakázky a byl již dvakrát úspěšný, veřejnou zakázku získal a řádně plnil po smluvenou dobu. Proto svou nabídku na předmětnou veřejnou zakázku vyhotovil stejným způsobem jako předchozí úspěšné nabídky, a to včetně nulových hodnot pro případ přesunu vojenského útvaru mimo předpokládané místo plnění. V dřívějších rozhodnutích zadavatel dle navrhovatele nulové hodnoty akceptoval a navrhovatel tedy předpokládal, že tomu tak bude i nadále a pokud splní kritérium nejnižší nabídkové ceny, veřejnou zakázku získá.

14. Navrhovatel je toho názoru, že vyloučení z další účasti v zadávacím řízení bylo vzhledem ke všem okolnostem předčasným či zbytečně radikálním řešením. V rámci žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 19. 3. 2013 si hodnotící komise mohla dle názoru navrhovatele vyžádat i vysvětlení nulových údajů, či toto vysvětlení získat jiným zákonným způsobem (např. pozváním zástupce navrhovatele na jednání komise za účelem vysvětlení). V tomto směru však hodnotící komise nic neučinila a spokojila se se zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 22. 3. 2013, a to dokonce natolik, že nabídku navrhovatele vyhodnotila jako nejvhodnější. Postup zadavatele, kdy nejprve prohlásí nabídku navrhovatele za nejvhodnější, a následně za nepřípustnou a navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučí bez možnosti „chybějící" informace doplnit či nabídku dovysvětlit, ačkoliv tyto možnosti v dřívější fázi řízení existovaly, ale zadavatel jich nevyužil, je dle navrhovatele nespravedlivý a netransparentní, čímž dochází k porušení zásad zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona.

15. Navrhovatel rovněž podal návrh podle § 114 odst. 1 písm. a) zákona, neboť se domnívá, že samotné zadávací podmínky jsou netransparentní, neurčité a nedostatečně konkretizují jednotlivá plnění a závazky, čímž dochází k porušení § 6 odst. 1 zákona.

16. Hodnotící kritéria jsou stanovena v zadávací dokumentaci v bodě 5.1. Základním hodnotícím kritériem je nejnižší celková nabídková cena za každou jednotlivou část veřejné zakázky, v případě rovnosti více nabídkových cen rozhodne nižší marže dle listu nabídkové ceny. Bod 5.2 zadávací dokumentace stanoví výpočet nabídkové ceny jako součet nabídkových cen za služby podle bodů 2.1 a 2.2 zadávací dokumentace, přičemž tyto body dle navrhovatele odpovídají dvěma vzájemně se vylučujícím situacím. V bodě 2.1 je stanovena cena služeb v případě „běžného režimu", tj. když je vojenský útvar na svém stanovišti (místě plnění). Bod 2.2 stanovuje cenu služeb pro případ přesunutí vojenského útvaru mimo základnu. Z logiky věci je dle navrhovatele jasné, že tyto dvě situace nikdy nemohou nastat současně, a proto navrhovatel v dobré víře předpokládal, že údaje pro bod 2.2 je třeba uvést pouze v případě, kdy by se odlišovaly od údajů pro bod 2.1. Sčítáním obou údajů vznikne podle navrhovatele nesmyslná konstrukce ceny, jelikož počet strávníků i velikost porcí by měl pro oba případy zůstat nezměněn. Jediná položka, kterou se body odlišují, jsou náklady na dopravu, a tyto již navrhovatel dle svého vyjádření uvedl a vyčíslil ve svém zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v rámci provozních nákladů na 2500 Kč a marže pak tvoří finanční rezervu pro případ mimořádných provozních výdajů (např. v případě přesunu vojenského útvaru mimo základnu), které jdou k tíži navrhovatele, nikoliv zadavatele.

17. Navrhovatel se také domnívá, že zadávací dokumentace neobsahuje řadu důležitých údajů, či jsou v ní tyto jen velmi obtížně dohledatelné. Chybí jednoznačné určení celkového počtu porcí potřebného na měsíční plnění zakázky, není uveden ani počet potřebných porcí tak, jak budou rozděleny na snídaně, obědy a večeře. Současně zadávací dokumentace, resp. její přílohy rozdělují možné strávníky do 3 kategorií podle vztahu strávníka ke stravovacímu zařízení (vlastní strávník, cizí strávník, vlastní naturalizovaný strávník), zcela však absentuje informace o tom, pro kolik strávníků které kategorie bude třeba zabezpečit stravování a jaké počty konkrétních typů porcí pro ně připravovat. Jiné kategorie strávníků obsahuje příloha č. 3 k návrhu smlouvy. Touto přílohou je normativní výnos Ministerstva obrany ze dne 12. 3. 2012 o finančních hodnotách náležitostí potravin a krmiva a o finančních limitech pro hospodaření s materiálem v rezortu Ministerstva obrany. Výnos rozděluje strávníky na čtyři kategorie (základní, žáci, letci, výsadkáři). Nikde v přílohách ani v zadávací dokumentaci není dle navrhovatele uvedeno, zda se toto dělení na plnění veřejné zakázky uplatní či nikoliv, popř. kolik strávníků ze kterých kategorií bude potřeba zabezpečit.

18. Vzhledem k tomu, že nabídka navrhovatele byla vybrána jako nejvhodnější a přitom při aplikaci stejné zadávací dokumentace přistoupil zadavatel posléze k vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, je dle navrhovatele zřejmé, že ji sám zadavatel může jen obtížně vyložit, a je tedy nepochybné, že předmětná zadávací dokumentace je neurčitá a není způsobilá sloužit k zadání veřejné zakázky.

19. Navrhovatel závěrem uvedl, že se neodchýlil od postupu, jakým dosud předkládal své nabídky v předchozích zadávacích řízeních, a měl proto zato, že když se zadávací podmínky nemění, bude jeho nabídka i stejně posuzována.

20. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je navrhovatel přesvědčen, že rozhodnutí zadavatele ze dne 1. 7. 2013 o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení předmětné veřejné zakázky je v rozporu se zákonem a vzhledem k tomu navrhl, aby Úřad uvedené rozhodnutí zadavatele zrušil, anebo, v případě, že Úřad shledá, že jsou dány podmínky pro zrušení celého zadávacího řízení, aby pro netransparentnost a neurčitost zadávací dokumentace zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele k návrhu

21. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 2. 8. 2013, v němž k obsahu návrhu uvedl následující.

22. Zadavatel trvá na své argumentaci uvedené v rozhodnutích o námitkách ze dne 19. 6. 2013 a 19. 7. 2013. Zadavatel v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. 2 návrhu smlouvy (Předmět smlouvy), který je přílohou zadávací dokumentace, definoval dle svého vyjádření jednoznačně a srozumitelně v bodě 2.1 jednu část předmětu plnění jako: 2.1.1 přípravu a výdej jednotlivých dávek stravy pro strávníky, 2.1.2 přípravu a výdej jednotlivých dávek stravy vojákům s nárokem na bezplatné stravování podle příslušné vyhlášky Ministerstva obrany a 2.1.3 dovoz, rozvoz a výdej stravy do vojenského stravovacího zařízení vojenského útvaru 6950 Hlavenec. Zadavatel v bodě 2.2 jako druhou část předmětu plnění definoval závazek poskytovatele dodávat suroviny pro přípravu jednotlivých dávek stravy, tyto balit, nakládat a přepravovat při vyvedení příslušného vojenského útvaru a jeho pracovníků a příslušníků mimo mírovou posádku na území České republiky.

23. Zadavatel dále uvedl, že v čl. 3 návrhu smlouvy (Cena za službu) je v bodech 3.1 a 3.2 jednoznačně uvedeno, za jaké plnění má být cena uvedena. Uchazeč o veřejnou zakázku měl tedy nabídkovou cenu zpracovat dle požadavků zadavatele a uvést ji v čl. 3 návrhu smlouvy a v listu nabídkové ceny, který tvoří přílohu č. 6 zadávací dokumentace.

24. Vzhledem k formulaci obsahu čl. 2 a 3 návrhu smlouvy, ze kterého dle zadavatele jasně vyplývá, že plnění dle bodu 2.1 je naprosto odlišné od plnění dle bodu 2.2, tak nebylo možné akceptovat námitku navrhovatele, že cenu za předmět plnění vymezený v bodě 2.2 uvedl v nulové hodnotě, neboť toto plnění je totožné s plněním dle bodu 2.1 a rozdíl ceny je pouze v ceně za dopravu.

25. Zadavatel dle svého vyjádření cenu za požadované plnění, specifikované v čl. 2 návrhu smlouvy, rozdělil v čl. 3 návrhu smlouvy na dvě složky, a to cenu za plnění dle bodu 2.1 a cenu za plnění dle bodu 2.2, přičemž způsob výpočtu těchto nabídkových cen uvedl v čl. 5 (Způsob hodnocení nabídek) bodu 5.2 zadávací dokumentace.

26. Dle zadavatele je tento postup spočívající v rozdělení předmětu plnění na dvě části a v návaznosti na toto i rozdělení ceny na dvě položky (cenu za plnění dle bodu 2.1 a bodu 2.2 návrhu smlouvy) zcela v souladu s povahou předmětu plnění. V situaci, kdy zadavatel řádně vymezí složky ceny v závislosti na okolnostech dané veřejné zakázky a povaze plnění předmětu veřejné zakázky, je zcela na místě jeho požadavek na ocenění těchto jednotlivých složek ceny.

27. Zadavatel dále uvedl, že v případě, kdy v rámci zadávacích podmínek požaduje nacenění jednotlivých definovaných složek ceny, je uchazeč povinen tyto složky ceny ocenit v rámci své nabídkové ceny. To, že zadavatel rozhodne o tom, že určitá část předmětu veřejné zakázky má být oceněna, lze vyložit jako jeho právo založené na skutečnosti, že zadavatel má dostatek informací o tom, která část plnění je dle objektivních skutečností nutně spojena s náklady a toto plnění nemůže být poskytnuto bezúplatně. Dle zadavatele je presumováno, že v případě, kdy by část plnění bylo možné poskytnout bezúplatně, zadavatel by ji nepožadoval ocenit jako samostatnou složku ceny za plnění veřejné zakázky.

28. K argumentaci navrhovatele směřující proti transparentnosti zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že navrhovatel nepodal v zákonné lhůtě námitky proti zadávací dokumentaci, není tudíž oprávněn podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele dle ust. § 114 odst. 1 písm. a) zákona. Dle zadavatele není pochyb o tom, že navrhovateli byly zadávací podmínky známy po celou dobu probíhajícího zadávacího řízení. Navrhovatel, který byl zřejmě srozuměný se zadavatelem stanovenými zadávacími podmínkami, podal nabídku v zadávacím řízení a až do okamžiku svého vyloučení z účasti v zadávacím řízení a výběru nejvhodnější nabídky relevantně neprojevil výhrady vůči zadávacím podmínkám.

29. Z výše uvedeného dle zadavatele vyplývá, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem a navrhl, aby Úřad zahájené řízení zastavil.

II. Průběh správního řízení

30. Úřad obdržel písemný návrh navrhovatele dne 29. 7. 2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp. zn. S471/2013/VZ.

31. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

o zadavatel, o navrhovatel.

32. Dne 5. 8. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 2. 8. 2013 k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v předmětné veřejné zakázce.

33. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHS- S471/2013/VZ-14643/2013/511/KCh ze dne 9. 8. 2013. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS- S471/2013/VZ-14644/2013/511/KCh z téhož dne účastníkům řízení určil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a dále zadavateli určil lhůtu k provedení úkonu - podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. w) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

34. Dne 15. 8. 2013 byla Úřadu doručena žádost zadavatele o prodloužení lhůt určených účastníkům v usnesení č. j. ÚOHS-S471/2013/VZ-14644/2013/511/KCh ze dne 9. 8. 2013. Úřad žádosti vyhověl a usnesením č. j. ÚOHS-S471/2013/VZ-15567/2013/511/KCh ze dne 19. 8. 2013 účastníkům správního řízení prodloužil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

35. Dne 2. 9. 2013 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze dne 30. 8. 2013, ve kterém uvedl, že trvá na své argumentaci uvedené v návrhu ze dne 29. 7. 2013 a jako reakci na vyjádření zadavatele ze dne 2. 8. 2013 dále uvedl následující.

36. Dle navrhovatele se zadavatel nijak nevypořádal s jeho argumentem, že pochybil, když jej rovnou vyloučil z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv jej dle jeho názoru mohl vyzvat k opravě či vysvětlení jeho nabídky. Tento postup zadavatele, když nejprve nabídku navrhovatele vyhodnotil jako nejvhodnější, a posléze tutéž nabídku prohlásil za nepřípustnou a rovnou vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, aniž by mu ponechal prostor pro možné vysvětlení či opravu nabídky tak, aby vyhovovala i změněným prioritám zadavatele, považuje navrhovatel dle svého vyjádření za netransparentní.

37. Navrhovatel dále uvedl, že nepodal vůči zadávací dokumentaci námitky a neprojevil vůči ní výhrady, protože zpočátku necítil potřebu tak učinit, neboť se již zúčastnil více zadávacích řízení u stejného zadavatele, která vycházela ze stejně či velmi podobně koncipované zadávací dokumentace jako předmětná veřejná zakázka. Navrhovatel údajně dvě z těchto výběrových řízení v minulosti vyhrál a obě smlouvy řádně plnil po celou dobu jejich trvání. Na základě toho se tedy navrhovatel domníval, že zadávací dokumentaci pochopil správně a svou nabídku v předmětné soutěži vypracoval obdobně jako předchozí úspěšné nabídky. Zadavatel v předchozích zadávacích řízeních nikdy nedal navrhovateli nijak najevo, že je jeho způsob zpracování nabídek v rozporu s právními předpisy, a navrhovatel původně vyhrál i předmětnou veřejnou zakázku, proto neměl důvod pochybovat o tom, zda zadávací dokumentaci pochopil správně. Tedy až do momentu, kdy zadavatel zrušil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a navrhovatele ze soutěže vyloučil.

38. Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel v odůvodnění svého rozhodnutí ze dne 6. 5. 2013 o námitkách uchazeče ARAMARK, s.r.o., IČO 45794707, se sídlem Jemnická 1138, 140 00 Praha 4, proti jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nedospěl k závěru, že by hodnotící komise při hodnocení jeho nabídky jako nejvhodnější pochybila či porušila zákon. Z uvedeného rozhodnutí je dle navrhovatele zřejmé, že ke zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky mělo dojít s ohledem na maximální transparentnost, když se hodnotící komise ve své zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 27. 3. 2013 nevypořádala s argumentací týkající se případné mimořádně nízké nabídkové ceny. V důsledku toho se navrhovatel domníval, že hodnotící komise provede nové hodnocení a podrobně odůvodní své předchozí závěry. Skutečnost, že pak následně došlo k vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, byla pro něj dle jeho vyjádření zcela nečekaná.

39. Dne 3. 9. 2013 obdržel Úřad od navrhovatele doplnění návrhu z téhož dne, ve kterém uvedl, že s ohledem na podmínky uvedené v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, tedy termín plnění od 1. 9. 2013, se jeho obrana stala bezpředmětnou, avšak na přezkoumání úkonů zadavatele nadále trvá. Dále pak uvedl, že s ohledem na případnou změnu procesního stanoviska ze strany zadavatele je připraven své procesní stanovisko takové změně přizpůsobit.

40. Usnesením č. j.: Ú0HS-S471/2013/VZ-16794/2013/511/KCh ze dne 6. 9. 2013 Úřad účastníkům řízení určil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

41. Navrhovatel ani zadavatel se ve lhůtě určené Úřadem ani později nevyjádřili.

III. Závěry Úřadu

42. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona okolnosti podání návrhu na zahájení správního řízení, zhodnotil veškeré podklady obsažené ve spise a na základě dále uvedených skutečností rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 29. 7. 2013, a to v části směřující proti zadávacím podmínkám části I. předmětné veřejné zakázky podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť dospěl k závěru, že návrh nebyl v této části podán oprávněnou osobou, a v části, která se týká jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení na část I. předmětné veřejné zakázky z důvodu obsažení nulové ceny v nabídce, podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť v tomto ohledu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 citovaného ustanovení.

K části, která se týká vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení (viz body 12. až 14.

odůvodnění tohoto rozhodnutí)

43. Ve svém rozhodnutí ze dne 1. 7. 2013 o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení zadavatel uvedl, že dle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010 by zahrnutí nulových nabídek do dalšího hodnocení znamenalo zúžení hodnotících kritérií, čímž by se výrazně posunul smysl celé soutěže a takto jednající uchazeči by byli oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku zvýhodněni.

44. Úřad konstatuje, že ačkoliv nelze uvedené rozhodnutí takto mechanicky aplikovat, neboť v daném případě položka, ve které navrhovatel uvedl nulovou hodnotu, nebyla samostatným (dílčím) hodnotícím kritériem, bylo vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení dle názoru Úřadu oprávněné.

45. V čl. 7 (Fakturační a platební podmínky) bodu 7.2.1 návrhu smlouvy je uvedeno, že službu podle čl. 2 bodu 2.2 návrhu smlouvy je provozovatel služeb povinen fakturovat samostatně, jde tedy o odlišné plnění. Z uvedeného dle Úřadu vyplývá, že zadavatel v rámci veřejné zakázky poptává rovněž i plnění, které bude případně objednáváno nad rámec běžného plnění, a proto tu nelze připustit nulovou hodnotu (v této souvislosti Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. Ú0HS-R44/2009/VZ-16496/2009/310/JHr ze dne 18. 12. 2009). Za této situace je požadavek zadavatele na ocenění této konkrétní položky odpovídající dílčímu plnění oprávněný a odpovídá povaze věci.

46. Podpůrně lze odkázat na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010, kde soud mj. uvedl následující: „Žalobce, který nabídl jako „cenu" za správu majetku částku ve výši 0 Kč tak dle názoru Nejvyššího správního soudu nevyhověl předmětné zadávací dokumentaci a k jeho nabídce nemělo být přihlíženo. Zadavatel proto postupoval v souladu se zákonem, pokud tuto nabídku jako nepřijatelnou ze zadávacího řízení vyřadil a žalobce z účasti v řízení vyloučil.". Jiný postup by byl dle Nejvyššího správního soudu v rozporu se zásadami upravenými v § 6 odst. 1 zákona.

47. Nejvyšší správní soud v uvedeném rozhodnutí rovněž podotknul, že nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů. Dle názoru Úřadu jsou tyto závěry Nejvyššího správního soudu analogicky aplikovatelné na situaci v předmětném správním řízení, a to v tom smyslu, že každá služba má svou cenu.

48. Na základě shora uvedeného Úřad konstatuje, že nabídka navrhovatele nesplnila požadavek uvedený v čl. 6 bodu 6.1 zadávací dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku a byla oprávněně vyřazena a navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení předmětné veřejné zakázky.

49. K argumentu navrhovatele, že zadavatel pochybil tím, že ho vyloučil z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv jej mohl vyzvat k doplnění či vysvětlení jeho nabídky uvádí Úřad následující.

50. Z § 76 odst. 3 zákona vyplývá, že hodnotící komise může uchazeče požádat o „písemné vysvětlení nabídky", nikoliv však již o doplnění nabídky o chybějící doklady nebo o skutečnosti, které měly být uvedeny již v podané nabídce, neboť takový postup zákon neumožňuje. Pod pojem „písemné vysvětlení nabídky" nelze zařadit ani možnost změny předložených nabídek. Smyslem a účelem tohoto ustanovení je dát hodnotící komisi možnost, aby si v případě potřeby mohla před samotným hodnocením nabídek vyjasnit informace deklarované uchazeči v nabídkách, nikoliv umožnit doplňování a rozšiřování nabídky o nové listiny či informace, které měly být její součástí ve lhůtě pro podání nabídek. Hodnotící komise nemůže uchazeče vyzývat k doplňování jejich nabídky a současně není ani oprávněna přihlížet k případným opravám a doplněním nabídek podaných uchazeči po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Uchazeči podávají svoje nabídky v souladu s § 69 odst. 5 zákona pouze a jen ve lhůtě pro podání nabídek, nabídky doručené po jejím uplynutí nejsou považovány za řádně podané nabídky. Ty z nabídek, které nesplňují požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, musí být podle § 76 odst. 1 zákona vyřazeny a uchazeči, kteří vyřazené nabídky podali, musí být z účasti v zadávacím řízení bezodkladně vyloučeni podle § 76 odst. 6 zákona (v této souvislosti Úřad odkazuje např. na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S462/2012/VZ-20214/2012/522/OPi ze dne 26. 10. 2012).

51. V ust. § 77 odst. 1 zákona je mj. uvedeno, že při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné.

52. Podle § 77 odst. 3 zákona může hodnotící komise po písemném zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny přizvat uchazeče na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení předloženého zdůvodnění.

53. Nejvyšší správní soud ve shora citovaném rozhodnutí č. j. 9 Afs 69/2010 - 175 ze dne 21. 12. 2010 konstatoval, že postup podle ust. § 77 zákona je dle názoru Nejvyššího správního soudu určen k obsahové korekci cenových nabídek učiněných v souladu s právními předpisy a vyhovujících požadavkům zadavatele stanoveným v zadávací dokumentaci. Postupem podle § 77 zákona nelze zhojit absolutní nedostatek nabídky nevyhovující zadávací dokumentaci.

54. Vzhledem k právě uvedenému si nelze představit, že by nesoulad nabídky navrhovatele se zadávacími podmínkami části I. předmětné veřejné zakázky spočívající v uvedení nulových hodnot u dílčího plnění mohl být odstraněn postupem dle § 76 odst. 3 nebo § 77 zákona.

55. K argumentu navrhovatele, že jeho nabídka byla hodnotící komisí vybrána jako nejvhodnější a posléze bylo toto rozhodnutí zadavatele zrušeno a navrhovatel vyloučen z další účasti v zadávacím řízení na základě námitek jiného uchazeče o veřejnou zakázku, Úřad uvádí, že podle § 111 odst. 6 zákona zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel.

56. Úřad dále pro úplnost doplňuje k argumentu navrhovatele, že svou nabídku koncipoval stejně, jako ve dvou předchozích zadávacích řízeních na veřejné zakázky u stejného zadavatele, kde byl úspěšný, že předmětem daného správního řízení je přezkoumání postupu zadavatele v této konkrétní veřejné zakázce a jeho postup v jiném zadávacím řízení nelze v rámci tohoto řízení hodnotit.

57. Úřad konstatuje, že ve výše uvedeném postupu zadavatele nezjistil porušení zákona, které by mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K části, která se týká námitek proti zadávacím podmínkám (viz body 15. až 18. odůvodnění

tohoto rozhodnutí)

58. Podle § 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

59. V ustanovení § 114 odst. 4 zákona je mj. uvedeno, že návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl.

60. Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel"), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

61. Podle § 110 odst. 3 zákona námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

62. V ustanovení § 110 odst. 7 zákona je mj. uvedeno, že podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

63. Z výše uvedeného vyplývá, že ustanovení § 110 odst. 1 zákona stanoví okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podávat zdůvodněné námitky zadavateli. Ustanovení § 110 odst. 7 zákona dále zužuje tento okruh dodavatelů na ty, kteří jsou oprávněni podat návrh u Úřadu, přičemž jako nutnou podmínku pro podání návrhu u Úřadu stanoví předchozí podání námitek u zadavatele řádně a včas.

64. Úřad konstatuje, že navrhovatel námitky proti zadávacím podmínkám nepodal. Lhůta pro podání nabídek uplynula 19. 3. 2013. Lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám tak podle § 110 odst. 3 zákona uplynula dne 25. 3. 2013.

65. Podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

66. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně

Obdrží:

1. Česká republika - Ministerstvo obrany, Tychonova 1, 160 01 Praha 6

2. JUDr. Daniela Urbanová, advokátka, Opletalova 5, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy