číslo jednací: S1108/2014/VZ-5613/2015/542/JVo

• Instance: I.
• Věc: Provedení gender auditu
• Účastníci:
  1. Regionální hospodářská komora Brno
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 17. 3. 2015

Č. j.: ÚOHS-S1108/2014/VZ-5613/2015/542/JVo

. února 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22. 12. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel - Regionální hospodářská komora Brno, IČO 48907723, se sídlem Výstaviště 1, 648 04 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona v souvislosti s nedodržením závazného postupu zadavatele ve veřejné zakázce „Provedení gender auditu“, vyhlášené dne 20. 11. 2012 uveřejněním zadávací dokumentace na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (www.esfcr.cz) pod ev. č. 08241,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Regionální hospodářská komora Brno, IČO 48907723, se sídlem Výstaviště 1, 648 04 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 147a odst. 1 v návaznosti na § 147a odst. 2 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky „Provedení gender auditu“, vyhlášené dne 20. 11. 2012 uveřejněním zadávací dokumentace na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (www.esfcr.cz) pod ev. č. 08241, do 15 dnů od jejího uzavření, ale uveřejnil ji až po uplynutí lhůty dne 2. 7. 2013.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Regionální hospodářská komora Brno, IČO 48907723, se sídlem Výstaviště 1, 648 04 Brno – podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 10 000 Kč (slovy: deset tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Regionální hospodářská komora Brno, IČO 48907723, se sídlem Výstaviště 1, 648 04 Brno (dále jen „zadavatel“ nebo „Regionální hospodářská komora Brno“) – vyhlásil dne 20. 11. 2012 uveřejněním zadávací dokumentace na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (www.esfcr.cz) pod ev. č. 08241 veřejnou zakázku „Provedení gender auditu“, realizovanou v rámci Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z bodu 2. „Specifikace předmětu zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem zakázky bylo provedení gender auditu v rámci projektu reg. č. CZ.1.04/3.4.04/88.00176 „Rovné příležitosti se vyplatí“, přičemž ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 791 666,- Kč bez DPH.

3. Ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 13. 12. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem čtyři nabídky, přičemž hodnotící komise jako nejvýhodnější vyhodnotila nabídku společnosti – MITA THOR INTERNATIONAL, spol. s r.o., IČO 15530833, se sídlem tř. kpt. Jaroše 1947/37, 602 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“).

4. Dne 29. 1. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Cena díla byla ve smlouvě stanovena ve výši 927 000,- Kč včetně DPH.

5. Zadavatel dne 12. 3. 2013 zaslal k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek Oznámení profilu zadavatele, které bylo uveřejněno dne 13. 3. 2013 pod evidenčním číslem formuláře 7352010047920. Předmětným oznámením profilu zadavatele zadavatel uveřejnil adresu svého profilu (URL) „https://www.kdv.cz/profil.php?ic=48907723“.

6. Dne 2. 7. 2013 zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele informaci o veřejné zakázce a téhož dne zadavatel zveřejnil na profilu zadavatele smlouvu o dílo uzavřenou dne 29. 1. 2013 s vybraným uchazečem.

Postup Úřadu před zahájením správního řízení

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) obdržel podnět, který se týkal postupu zadavatele při uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky.

8. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce, výsledek hospodaření za rok 2012 vč. informací o struktuře příjmů a dále doklady, z nichž vyplývá výše a zdroj financování předmětné veřejné zakázky. Po přezkoumání předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při uveřejňování smlouvy na veřejnou zakázku a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem pod č. j. ÚOHS-S1108/2014/VZ-27360/2014/542/MBa dne 19. 12. 2014, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Následně mu usnesením č. j. ÚOHS-S1108/2014/VZ-27361/2014/542/MBa ze dne 19. 12. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 22. 12. 2014 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 29. 12. 2014

11. Dne 30. 12. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 29. 12. 2014. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že zadavatel nesplňuje podmínky pro definici veřejného zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť neexistuje žádný veřejný zájem pro jeho fungování, existenci nebo činnost, kterou by realizoval ve smyslu veřejného zájmu. Zadavatel dále uvedl, že rovněž není financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo státem či jiným veřejným zadavatelem ovládán, přičemž všechny orgány zadavatele (předseda, představenstvo, dozorčí rada) jsou voleny jeho nejvyšším orgánem, tedy Shromážděním delegátů.

12. Zadavatel uvedl, že jelikož se povinnosti uvedené v ustanovení § 147a zákona, týkající se uveřejňování smluv, vztahují výlučně na veřejné zadavatele, nemohl se zadavatel dopustit správního deliktu, neboť jej není možno považovat za veřejného zadavatele.

13. Zadavatel dále uvedl, že zveřejnil uzavřenou smlouvu vztahující se k veřejné zakázce na svém profilu zadavatele, a to z důvodu transparentnosti, neboť projekt související s veřejnou zakázkou je spolufinancovaný ze strukturálních fondů EU. Uvedený postup neměl vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

14. Závěrem svého vyjádření vyjádřil zadavatel přesvědčení, že nedošlo z jeho strany k porušení zákona, a proto navrhuje, aby bylo správní řízení zastaveno.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 147a odst. 1 v návaznosti na § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku do 15 dnů od jejího uzavření, ale zveřejnil tuto smlouvu až po uplynutí stanovené lhůty, a to dne 2. 7. 2013. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

16. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

17. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

18. Úřad primárně uvádí, že k tomu, aby mohla být konkrétní právnická osoba označena za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být kumulativně splněny dvě následující podmínky:

a) právnická osoba musí vykonávat ve veřejném zájmu určitou činnost, či činnosti, jež nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a současně

b) taková právnická osoba musí být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, ovládání, případně v důsledku jmenování jejích orgánů) ke „klasickému“ veřejnému zadavateli.

19. Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).

20. Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:

a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena (rozsudek č. j. C 470/99 ze dne 12. prosince 2002).

b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu (rozsudek č. j. C-360/96 ze dne 10. listopadu 1998). Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti (rozsudek č. j. C‑44/96 ze dne 15. ledna 1998).

c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (rozsudek č. j. C-360/96 ze dne 10. listopadu 1998).

21. Ve světle výše popsaných právních závěrů se Úřad zabýval postavením zadavatele a charakterem různých jím vykonávaných činností, přičemž konstatuje, že jejich část je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. K právě řečenému uvádí Úřad následující.

22. Jak Úřad zjistil z článku 1 Statutu zadavatele, jenž byl schválen Shromážděním delegátů komory konaným dne 9. 3. 2009 (dále jen „statut zadavatele“), byl zadavatel ustaven na základě zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 301/1992 Sb.“).

23. Úřad v dalším uvádí, že Hospodářská komora České republiky byla zřízena zákonem  č. 301/1992 Sb. jako právnická osoba, která se zapisuje do obchodního rejstříku. Z článku 1 Statutu Hospodářské komory České republiky účinného od 1.1.2009 (dále jen „Statut Hospodářské komory ČR“) plyne, že Hospodářskou komoru České republiky tvoří její složky, a to zejména okresní hospodářské komory (v hlavním městě Praze jde o obvodní hospodářské komory), resp. z regionální hospodářské komory. Jak vyplývá ze samotného názvu zadavatele – Regionální hospodářská komora Brno – spadá zadavatel do kategorie regionálních hospodářských komor. Z § 3 odst. 4 zákona č. 301/1992 Sb. je přitom zřejmé, že se na regionální komory vztahují ustanovení tohoto zákona týkající se okresních hospodářských komor. Okresní komory, mezi něž, s ohledem ke shora popsanému, zadavatel náleží, jsou přitom, totožně jako samotná Hospodářská komora České republiky, taktéž právnickými osobami zapisovanými do obchodního rejstříku, což vyplývá z § 3 odst. 2 zákona č. 301/1992 Sb., a současně i z článku 1 odst. 3 Statutu Hospodářské komory České republiky. Podle článku 1 odst. 4 Statutu Hospodářské komory České republiky vystupují okresní hospodářské komory v právních vztazích svým jménem, přičemž nesou i vlastní odpovědnost z těchto vztahu vyplývající. Lze tudíž uvést, že okresní hospodářské komory jsou do značné míry samostatnými právními subjekty. Současně je však nezbytné podotknout, že jejich samostatnost je do určité míry determinována jejich vztahem k Hospodářské komoře České republiky. Je to právě Hospodářská komora České republiky, kdo uděluje souhlas se vznikem okresní hospodářské komory, přičemž je oprávněna, za stanovených podmínek, rozhodnout i o podání návrhu na zrušení příslušné okresní hospodářské komory (viz článek 15 Statutu Hospodářské komory České republiky). Úřad nad to doplňuje, že provázanost Hospodářské komory České republiky a okresních hospodářských komor, mezi které, Úřad opakuje, spadá i zadavatel, je dána i tím, že podle § 13 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb. je část nejvyššího orgánu Hospodářské komory České republiky (sněm komory) tvořený všeobecnou sněmovnou sněmu, která je složena ze zástupců okresních komor.

24. S ohledem na všechny výše popsané skutečnosti tedy nelze než shrnout, že postavení Hospodářské komory České republiky a jejích jednotlivých složek, tedy i okresních hospodářských komor, nemůže být posuzováno izolovaně, nýbrž je na vztah mezi Hospodářskou komorou České republiky a jednotlivými okresními hospodářskými komorami nutné nahlížet komplexně a ve vzájemné souvztažnosti.

25. Jak vyplývá z § 2 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb., Hospodářská komora České republiky byla zřízena za účelem podpory podnikatelských aktivit. Z webových stránek Hospodářské komory České republiky bylo Úřadem dále zjištěno, že jejím posláním „je vytvářet příležitosti pro podnikání, prosazovat a podporovat opatření, která přispívají k rozvoji podnikání v ČR, a tím i k celkové ekonomické stabilitě státu.“ Konečně totožný účel, jenž má být v rámci činnosti zadavatele zabezpečován, tedy podpora podnikání, je výslovně uveden i v článku 1 odst. 3 statutu zadavatele.

26. Výše bylo řečeno (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že základním posláním Hospodářské komory České republiky, potažmo i základním posláním zadavatele, je podpora podnikatelských aktivit v prostředí České republiky. Na jiném místě tohoto rozhodnutí (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí), bylo konstatováno, že k tomu, aby bylo možné o určité právnické osobě vůbec reálně uvažovat jako o potenciálním veřejném zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pak taková právnická osoba musí uspokojovat potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu. Úřad konstatuje, že naplnění právě citované podmínky musí být posuzováno v každém konkrétním případě zvlášť. Nelze tudíž přijmout paušální závěr a bez dalšího jej aplikovat na libovolný případ.

27. Pokud jde o první část výše popsané podmínky, tedy že právnická osoba musí uspokojovat potřeby veřejného zájmu, pak Úřad uvádí následující. Jako potřeby veřejného zájmu lze označit takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. V rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 5/2009-55 ze dne 16.12.2010, byla za potřebu veřejného zájmu označena výstavba bytových jednotek na území obce, kterou obec uspokojovala sama, resp. prostřednictvím jí zřízené příspěvkové organizace. Argumentum a minori ad maius, jestliže byla potřebou ve veřejném zájmu shledána výstavba bytových jednotek na území obce, pak musí být tím spíše za potřebu veřejného zájmu označena i podpora podnikatelských aktivit, kterou má Hospodářská komora České republiky zajišťovat. Rozvoj podnikání, o nějž má Hospodářská komora České republiky dbát, a z toho rezultující ekonomická stabilita České republiky, je nepochybně natolik žádoucí, aby jej bylo možné označit za potřebu veřejného zájmu. Výše bylo přitom řečeno (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že podpora podnikatelských aktivit je uvedena i v článku 1 odst. 3 statutu zadavatele. Úřad tudíž konstatuje, že rozvoj podnikání v prostředí České republiky, coby potřebu veřejného zájmu, má vedle Hospodářské komory České republiky, prokazatelně zajišťovat, a tuto potřebu tak uspokojovat, i samotný zadavatel. Nelze proto než vyslovit dílčí závěr, a sice že zadavatel byl zřízen za účelem uspokojování potřeby veřejného zájmu, a to konkrétně za účelem podpory podnikatelských aktivit v České republice.

28. Výše bylo Úřadem postaveno najisto, že podpora podnikatelských aktivit, o kterou má zadavatel, podle jeho statutu, usilovat (viz opětovně bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je potřebou veřejného zájmu. K tomu, aby však bylo možné o právnické osobě uvažovat jako o veřejném zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí tato právnická osoba uspokojovat potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Úřad přitom opakuje, že zákon neposkytuje bližší návod ke zjištění, kdy uspokojované potřeby nevykazují průmyslovou či obchodní povahu. Tu je tedy nutné vyjít z výkladů relevantní judikatury. V bodu 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí, konkrétně pod písmenem c), bylo řečeno, že jako potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány takové potřeby, které:

a) jsou buď uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, anebo

b) jako potřeby, které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, případně, nad nimiž si přeje udržet rozhodující vliv.

Z právě řečeného lze vyvodit obecný závěr, a sice že potřebami, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, jsou takové potřeby, u nichž je volná soutěž mezi subjekty, které by mohly tyto potřeby reálně uspokojovat, buď značně ztížena, či dokonce a priori vyloučena.

29. Jestliže tedy výše došlo k charakteristice potřeb veřejného zájmu a jestliže bylo taktéž vymezeno, jaké předpoklady musí být splněny, aby potřeby veřejného zájmu nevykazovaly průmyslovou nebo obchodní povahu, pak nezbývá než zjistit, zda zadavatel takové potřeby, tedy potřeby nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci své činnosti uspokojuje.

30. Z článku II bod. 7) statutu zadavatele Úřad zjistil, že zadavatel v rámci jeho poslání, mimo jiného, vystavuje „osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě“. Právě řečené přitom koresponduje s ustanovením § 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb., které nad to takto vystaveným osvědčením přiznává postavení veřejných listin.

31. Z webových stránek zadavatele (www.rhkbrno.cz), konkrétně z části „Celní poradenství“, bylo Úřadem dále zjištěno, že zadavatel, vedle dalších činností,

a) vystavuje tzv. ATA karnety, a

b) potvrzuje dokumenty, které jsou potřebné při uskutečňování zahraničního obchodu, včetně certifikátů o původu zboží.

32. K povaze tzv. ATA karnetu Úřad uvádí, že jde o mezinárodní celní dokument, jenž slouží pro potřeby dočasného vývozu zboží různého druhu. Fungování systému karnetů ATA je přitom zajištěno několika mezinárodními smlouvami, konkrétně se jedná zejména o Celní úmluvu o karnetu A. T. A. pro dovozní celní záznam zboží, která byla sjednána dne 6.12.1961 v Bruselu, a dále pak o Úmluvu o dočasném použití, k jejímuž přijetí došlo dne 26.6.1990 v Istanbulu. Jak Úřad zjistil z webových stránek Mezinárodní obchodní komory (www.iccwbo.org), v České republice zajišťuje vystavování ATA karnetů výhradně Hospodářská komora České republiky, a tedy i její složky, mezi něž spadá i zadavatel.

33. Jak bylo uvedeno již výše (viz body 18. a 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí), základním posláním zadavatele je podpora podnikatelských aktivit. Dané poslání bylo přitom Úřadem shledáno za potřebu veřejného zájmu (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V bodu 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo současně konstatováno, že ATA karnety mohou být v prostředí České republiky vystavovány výlučně Hospodářskou komorou České republiky, potažmo jejími složkami, tedy i zadavatelem. Z právě řečeného lze dovodit, že kompetence k vystavování ATA karnetů v České republice náleží jen úzkému okruhu subjektů, a to pouze Hospodářské komoře České republiky, případně jejím složkám, mezi něž patří taktéž zadavatel. Jinými slovy řečeno, vystavovat ATA karnety v České republice není oprávněn libovolný soukromý subjekt, nýbrž pouze Hospodářská komora České republiky, potažmo její složky.

34. Výše bylo řečeno, že potřebami veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jsou takové potřeby, u nichž je volná soutěž mezi subjekty, které by mohly tyto potřeby reálně uspokojovat, buď značně ztížena, či dokonce zcela vyloučena. V důsledku toho, že ATA karnety smí být v České republice vystavovány výlučně Hospodářskou komorou České republiky, resp. jejími složkami, dochází tímto k vyloučení volné soutěže mezi soukromými subjekty, které by byly tuto potřebu, tedy vystavování ATA karnetů, potenciálně schopny uspokojovat. Nelze proto než konstatovat, že vystavování ATA karnetů představuje uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

35. Výše byl Úřadem učiněn závěr, že zadavatel vystavováním ATA karnetů uspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu. Citovanou činností tudíž zadavatel naplňuje první z podmínek nutných k tomu, aby jej bylo možné považovat za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Pro vyslovení definitivního závěru, zda je zadavatel veřejným zadavatelem ve smyslu právě jmenovaného ustanovení zákona, však musí být ještě zjištěno, zda je v určitém vztahu ke „klasickému“ veřejnému zadavateli (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a naplňuje tak i druhou z podmínek stanovených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

36. Za účelem shora nastíněné otázky se proto Úřad primárně zabýval způsobem financování zadavatele.

37. Úřad uvádí, že v § 2 odst. 2 písm. d) zákona je pouze řečeno, že k tomu, aby byla konkrétní právnická osoba v pozici veřejného zadavatele, musí být, vedle dalšího, financována převážně státem, případně jiným veřejným zadavatelem. Úřad přitom podotýká, že zákon blíže nespecifikuje, co je míněno oním „převážným financováním“. I v tomto ohledu je tak třeba vyjít z relevantní judikatury. Klíčovým rozsudkem pro objasnění výše uvedené zákonné definice je rozsudek SDEU C-380/98, ve věci University of Cambridge, ze dne 3.10.1998.

38. Ve shora citovaném rozsudku SDEU dospěl k závěru, že podmínka „převážného financování“ znamená, že příjem právnické osoby od státu či jiného veřejného zadavatele by měl být vyšší než 50 %. V totožném rozsudku se SDEU současně zabýval i otázkou, za jaké časové období by měl být tento poměr sledován. Na základě úvahy vycházející především z požadavku právní jistoty soud dospěl k závěru, že nejvhodnějším obdobím pro zjišťování poměru financování je rozpočtový rok, ve kterém je zahájeno příslušné zadávací řízení.

39. S ohledem na závěr vyslovený SDEU v předmětném rozsudku je tedy rozhodným rokem pro zjištění způsobu financování zadavatele rok 2012, kdy bylo zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku zahájeno.

40. Z výkazu zisku a ztráty stanoveného zadavatelem k 31. 12. 2012, který je přílohou přiznání k dani z příjmu právnických osob za zdaňovací období od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2012, podaného zadavatelem dne 12. 3. 2013 (dále jen „výkaz zisku a ztráty“), vyplývá, že za období roku 2012 tvořily výnosy celkem 35 202 000,- Kč, z toho pak tržby za vlastní výkony a za zboží celkem 10 714 000,- Kč, ostatní výnosy celkem 203 000,- Kč, tržby z prodeje majetku, zúčt. rezerv a opravných položek celkem 64 000,- Kč, přijaté příspěvky celkem 2 002 000,- Kč a provozní dotace celkem 22 219 000,- Kč.

41. Z výše uvedených údajů z výkazu zisku a ztráty vyplývá, že dotace tvořily v roce 2012 více než 63 % veškerých příjmu zadavatele.

42. Za účelem zjištění původu dotací, resp. subjektů, které dotace poskytly, stanovil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S1108/2014/VZ-2664/2015/542/JVo ze dne 28. 1. 2015 lhůtu k předložení seznamu dotací, kterému mu v účetním roce 2012 byly poskytnuty z veřejných prostředků.

43. Dne 30. 1. 2015 obdržel Úřad od zadavatele seznam dotací a dalších zdrojů financování za rok 2012. Z uvedeného seznamu mimo jiné vyplývá, že v rámci projektu

o „Síť na podporu spolupráce technicky a podnikatelsky zaměřených univerzit s podniky v Jihomoravském kraji“ obdržel zadavatel od Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy České republiky (dále jen „MŠMT ČR“) dotaci ve výši 713 000,- Kč,

o „Vzdělávání ve stavebnictví“ obdržel zadavatel od Ministerstva práce a sociálních věcí České republiky (dále jen „MPSV ČR“) dotaci ve výši 13 424 000,- Kč,

o „Inovace bakalářských studijních programů Regionální rozvoj a mezinárodní studia“ obdržel zadavatel od MŠMT ČR dotaci ve výši 300 000,- Kč,

o „Studijní opory pro studenty bakalářského stupně studia“ obdržel zadavatel od MŠMT ČR dotaci ve výši 138 000,- Kč,

o „Asistenční centrum Brno pro podporu podnikání žen“ obdržel zadavatel od MPSV ČR dotaci ve výši 334 000,- Kč,

o „Příprava a podpora podnikání žen v JMK s využitím zahraničních zkušeností – záloha na další období“ obdržel zadavatel od MPSV ČR dotaci ve výši 897 000,- Kč,

o „Rozvoj aplikačního potenciálu – CDV“ obdržel zadavatel od MŠMT ČR dotaci ve výši 1 778 000,- Kč,

o „Podpora prorodinné politiky s cílem odstranění genderové diskriminace a zlepšení situace na trhu práce v oblasti průmyslové zóny Brno-Slatina-Černovická terasa“ obdržel zadavatel od MPSV ČR dotaci ve výši 348 000,- Kč.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad uvádí, že zadavatel obdržel od MŠMT ČR a MPSV ČR, tedy od veřejných zadavatelů dle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, dotace ve výši 17 932 000,- Kč, což představuje více než 50 % veškerých příjmů zadavatele za rok 2012. Skutečnost, že zadavatel obdržel v roce 2012 rovněž dotace od jiných subjektů, jsou pro rozhodnutí irelevantní, jelikož bylo v šetřeném případě postaveno najisto, že zadavatel byl v roce 2012 financován z převážné části státem (více než 50 % veškerých příjmu) a není tak nutné rozlišovat původ ostatních poskytnutých dotací.

44. V souvislosti s poskytnutou dotací od MPSV ČR ve výši 13 424 000,- Kč na projekt „Vzdělávání ve stavebnictví“, u které zadavatel uvádí, že byl pouze správce projektu, přičemž konečný příjemce dotace byly zapojené firmy, Úřad uvádí, že v  „Rozhodnutí o poskytnutí dotace č.: OPLZZ/1.1/33/1/00005 vydaném Ministerstvem práce a sociálních věcí v rámci operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost na projekt Vzdělávání zaměstnanců v odvětví stavebnictví CZ.1.04/1.1.06/33.00005“ ze dne 8. 12. 2009 (dále jen „rozhodnutí o dotaci“) je v části I. „OBECNÉ VYMEZENÍ DOTACE“ rozhodnutí o dotaci doslovně uvedeno, že: „V souladu s podmínkami pro poskytování finančních prostředků stanovenými Operačním programem Lidské zdroje a zaměstnanost se poskytuje dotace příjemci: Název: Regionální hospodářská komora Brno.“ Z totožné části rozhodnutí o dotaci bylo Úřadem zjištěno, že celková dotace, jejímž adresátem byl příjemce dotace, tedy zadavatel, měla dosáhnout maximální výše 49 580 370,- Kč, přičemž tato částka měla být na projekt „Vzdělávání zaměstnanců v odvětví stavebnictví“ proinvestována v období mezi 15. 12. 2009 až 14. 12. 2012. Úřad přitom konstatuje, že i z dalších částí rozhodnutí o dotaci figuruje jako subjekt, kterému byly poskytovatelem dotace uloženy povinnosti, právě zadavatel, tj. příjemce dotace. Právě řečené lze ostatně ilustrovat citacemi z rozhodnutí o dotaci: „Příjemce dotace je povinen využívat dotaci v souladu s tímto Rozhodnutím.“; „Příjemce dotace je povinen řádně účtovat o veškerých příjmech a výdajích, resp. výnosech a nákladech.“.

45. Úřad uvádí, že tvrzení, že zadavatel je správce projektu, přičemž konečný příjemce dotace jsou zapojené firmy, je pro rozhodnutí věci irelevantní. V tomto ohledu Úřad odkazuje na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S736/2012/VZ-5744/2013/511/MFl ze dne 29. 3. 2013, konkrétně pak na body 54. až 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí. V předmětném rozhodnutí se Úřad detailně zabýval argumentem zadavatele, že cílovým příjemcem dotace nebyl zadavatel, nýbrž subjekty od něj odlišné. K tomuto bylo ze strany Úřadu konstatováno, že skutečnost, že se případný účinek dotace na hospodářskou soutěž projevuje u jednotlivých podniků coby příjemců dotace, ničeho nemění na skutečnosti, že je to právě zadavatel, kdo finanční prostředky poskytnuté formou dotace vynakládá, a kdo prostřednictvím nich, např. v podobě nákladů na své zaměstnance, financuje svoji činnost. Na podporu právě řečeného Úřad dále odkázal na rozhodnutí SDEU ze dne 2. 7. 1974 ve věci 173/73 Italská republika proti Komisi Evropských společenství. Úřad uvádí, že se se závěry, jež byly Úřadem učiněny ve shora jmenovaném rozhodnutí, v plném rozsahu ztotožňuje.

46. Výše bylo řečeno, že podmínka „převážného financování“ je splněna tehdy, jestliže příjem zkoumané právnické osoby od státu či jiného veřejného zadavatele za rozhodný rok je vyšší než 50 %. Úřadem bylo postaveno najisto, že výnosy zadavatele získané vlastní činností, případně získané z členských příspěvků, činily u zadavatele za rok 2012 celkově 12 983 000,- Kč (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně bylo Úřadem zjištěno, že v roce 2012 obdržel zadavatel od MPSV ČR a MŠMT ČR dotace ve výši 17 932 000,- Kč (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad s ohledem na právě řečené konstatuje, že v roce 2012 byly příjmy zadavatele prokazatelně tvořeny více než z 50 % dotacemi poskytnutými MŠMT ČR a MPSV ČR, tedy veřejnými zadavateli, na realizaci konkrétních projektů.

47. Vzhledem ke všem výše popsaným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel byl při zadávání předmětné zakázky v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož:

a) minimálně část jeho činností je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (vystavování ATA karnetů), a

b) v rozhodném rozpočtovém roce, tedy v roce 2012, činily jeho příjmy od státu nebo jiného veřejného zadavatele více než  50 % všech jeho příjmů.

Posouzení postupu zadavatele

48. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

49. Podle § 17 písm. x) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí profilem zadavatele elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.

50. Podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků.

51. Podle § 147a odst. 2 zákona uveřejní veřejný zadavatel podle odstavce 1 písm. a) celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle § 89 odst. 3 věty druhé, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejnění informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle odstavce 1 písm. a) se nevztahuje na

a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH,

b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d).

52. V šetřeném případě uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo dne 29. 1. 2013 se smluvní cenou díla ve výši 927 000,- Kč včetně DPH.

53. Z informací dostupných na profilu zadavatele vyplývá, že zadavatel uveřejnil informaci o veřejné zakázce dne 2. 7. 2013 a téhož dne zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele smlouvu o dílo, která byla s vybraným uchazečem uzavřena dne 29. 1. 2013.

54. Pro naplnění požadavku na uveřejňování smlouvy stanoveného v § 147a zákona, je nezbytné kumulativní splnění dvou podmínek – jednak požadavku na uveřejnění uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků na profilu zadavatele a dále požadavku na uveřejnění celého znění uvedené smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud tedy zadavatel nesplní kumulativně obě výše uvedené podmínky, nedodrží tak povinnost stanovenou v § 147a zákona. Byť se jedná o postup zadavatele, který následuje až po uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, nelze jeho důležitost zlehčovat, neboť cílem uveřejňování smluv je umožnění následné kontroly hospodaření s veřejnými prostředky, a to nejen kontroly ze strany Úřadu, ale rovněž ze strany nejširší veřejnosti. Důležitost uveřejňování smluv je dána již samotným zakotvením dané povinnosti v zákoně, přičemž zákonodárce její význam zdůraznil tím, že nesplnění povinnosti uveřejnění vymezil samo o sobě jako deliktní jednání s možností uložení sankce, aniž by nesplnění předmětné povinnosti muselo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

55. Z výše uvedených údajů je zřejmé, že zadavatel uveřejnil smlouvu na profilu zadavatele v rozporu s ustanovením § 147a odst. 2 zákona, neboť tak učinil dne 2. 7. 2014, ačkoliv nejzazší termín pro uveřejnění smlouvy připadal na den 13. 2. 2013.

56. Úřad dále uvádí, že v šetřeném případě ověřil, zda se nejednalo o veřejnou zakázku, na kterou by se povinnost uveřejnění smlouvy nevztahovala, tak jak je uvedeno v poslední větě § 147a odst. 2 zákona. S ohledem na uvedené ustanovení zákona Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nenastal žádný ze zákonných důvodů, který by zbavoval zadavatele povinnosti uveřejnit uzavřenou smlouvu na profilu zadavatele, neboť se jednalo o veřejnou zakázku, jejíž cena přesáhla 500 000 Kč bez DPH a nejednalo se o veřejnou zakázku, u které by zadavatel postupoval podle § 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d) zákona.

57. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 147a odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 147a odst. 2 písm. a) zákona, když neuveřejnil smlouvu na veřejnou zakázku do 15 dnů od jejího uzavření, ale uveřejnil tuto smlouvu až po uplynutí zákonné lhůty dne 2. 7. 2013. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

58. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

59. Zadavatel se v šetřeném případě dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 147a odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 147a odst. 2 písm. a) zákona, když neuveřejnil smlouvu na veřejnou zakázku do 15 dnů od jejího uzavření.

60. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

61. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu marným uplynutím lhůty podle § 147a odst. 2 zákona pro uveřejnění uzavřené smlouvy na profilu zadavatele, přičemž poslední den této lhůty připadl na 13. 2. 2013. Úřad se o jeho spáchání dozvěděl z podnětu, který Úřad obdržel dne 26. 9. 2014, z čehož je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt v šetřeném případě nezanikla.

62. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

63. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

64. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

65. Co se týče způsobu, respektive okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, přihlédl Úřad jako k polehčující okolnosti ke skutečnosti, že v šetřeném případě se jednalo o uveřejnění smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky, jejíž hodnota byla blízká samotné hranici od které je zadavatel povinen uzavřené smlouvy uveřejňovat. Úřad rovněž přihlédl jako k polehčující okolnosti ke skutečnosti, že v daném případě posouzení právního postavení zadavatele představovalo složitou právní otázku.

66. Úřad vzal v potaz jako polehčující okolnost rovněž skutečnost, že zadavatel smlouvu dodatečně uveřejnil (přestože tak učinil až po uplynutí zákonné lhůty), a to ještě dříve, než došlo k přezkumu postupu zadavatele ze strany Úřadu. Dodatečným uveřejněním smlouvy, přestože tak bylo učiněno až po uplynutí zákonné lhůty, byl naplněn účel předmětného ustanovení zákona, kterým je zachování následné kontroly hospodaření s veřejnými prostředky.

67. Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výkazu zisku a ztráty stanoveného ke dni 31. 12. 2013 vyplývá (výkaz zisku a ztráty ke dni 31. 12. 2014 nebyl v době vydání tohoto rozhodnutí k dispozici), že zadavatel realizoval zisk po zdanění ve výši 926 000 Kč. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že s ohledem na výsledek hospodaření, kterého zadavatel dosáhnul v roce 2013, nepředstavuje pokuta ve výši 10 000,- Kč pokutu likvidační.

68. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.

69. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 10 000,- Kč (tj. při samé spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

70. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Regionální hospodářská komora Brno, Výstaviště 1, 648 04 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy