číslo jednací: R82/2014/VZ-6728/2015/321/MMl/IPs

• Instance: II.
• Věc: Služby mobilního operátora
• Účastníci:
  1. Telefónica Czech Republic a.s.
  2. Statutární město Most
  3. T-Mobile Czech Republic a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 17. 3. 2015

Č. j.: ÚOHS-R82/2014/VZ-6728/2015/321/MMl/IPs

13. března 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 3. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jež podal navrhovatel –

• Telefónica Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S644/2013/VZ-4677/2014/521/HKu ze dne 3. 3. 2014, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce s názvem „Služby mobilního operátora“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek a prokázání splnění kvalifikace, uveřejněné na profilu zadavatele dne 8. 10. 2012, jehož dalším účastníkem je zadavatel –

• Statutární město Most, IČO 00266094, se sídlem Radniční 1, 434 69 Most,

a vybraný uchazeč –

• T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S644/2013/VZ-4677/2014/521/HKu ze dne 3. 3. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 21. 10. 2013 návrh navrhovatele - společnosti Telefónica Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle (dále jen „navrhovatel“) (původním obchodním názvem společnost O2 Czech Republic a.s.) na přezkoumání úkonů zadavatele – Statutární město Most, IČO 00266094, se sídlem Radniční 1, 434 69 Most (dále jen „zadavatel“), učiněných v rámci zadávacího řízení pro veřejnou zakázku s názvem „Služby mobilního operátora“, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek a prokázání splnění kvalifikace, uveřejněné na profilu zadavatele dne 8. 10. 2012 (dále jen „veřejná zakázka“). Z protokolu o otevírání obálek a posouzení kvalifikace uchazečů ze dne 1. 11. 2012 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel tři nabídky. Z protokolu o posouzení nabídek ze dne 6. 11. 2012 je zřejmé, že hodnotící komise posoudila nabídky před provedením e-aukce se závěrem, že všechny nabídky splnily podmínky stanovené v zadávací dokumentaci. Zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky společnosti T-Mobile Czech Republic, a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky obdržel zadavatel dne 30. 11. 2012 námitky navrhovatele, kterým zadavatel částečně vyhověl, přičemž námitce č. 2 nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 17. 12. 2012 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh ze dne 17. 12. 2012“). Podáním návrhu ze dne 17. 12. 2012 došlo k zahájení správního řízení (ÚOHS-S745/2012/VZ), a následně k vydání rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S745/2012/VZ-15860/2013/521/HKu ze dne 21. 8. 2013. Proti citovanému rozhodnutí ze dne 21. 8. 2013 zadavatel podal dne 4. 9. 2013 rozklad. Zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 11. 2012 a provedl nové hodnocení nabídek, kterému předcházelo posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Dne 19. 9. 2013 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče, přičemž oznámení o rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky navrhovatel obdržel dne 23. 9. 2013.

3. Proti posouzení nabídek a proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 19. 9. 2013 podal dne 2. 10. 2013 navrhovatel námitky. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne 9. 10. 2013, které navrhovatel obdržel dne 10. 10. 2013. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 9. 10. 2013 za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 21. 10. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S644/2013/VZ-22366/2013/521/HKu ze dne 15. 11. 2013 Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu. Usnesením č. j. ÚOHS-S644/2013/VZ-22134/2013/521/HKu ze dne 20. 12. 2013 Úřad zamítl žádost navrhovatele o přerušení správního řízení.

II. Napadené rozhodnutí

4. Dne 3. 3. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S644/2013/VZ-4677/2014/521/HKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh navrhovatele ze dne 21. 10. 2013 na zahájení řízení dle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

5. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že s ohledem na navrhovatelem rozporovanou cenovou položku „C. Měsíční paušál omezený II.“ v nabídce vybraného uchazeče se Úřad zabýval otázkou, zda hodnotící komise mohla mít důvod vzhledem k výši uvedené položky v nabídce vybraného uchazeče (0,01 Kč) posoudit nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou, a tedy zda měla povinnost postupovat podle § 77 odst. 1 zákona a vyžádat si od příslušného uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Vzhledem k tomu, že na nízkou položku v cenové nabídce vybraného uchazeče upozornil zadavatele navrhovatel podanými námitkami ze dne 2. 10. 2013, zabýval se Úřad v rámci svého přezkumu obsahem rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách navrhovatele ze dne 9. 10. 2013, a to za účelem zjištění, zda na základě podaných námitek mohl mít zadavatel důvod svůj postup (zaznamenaný v protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 9. 2013) přehodnotit, námitce navrhovatele vyhovět a nabídkovou cenu vybraného uchazeče posoudit jako mimořádně nízkou.

6. Z uvedeného rozhodnutí zadavatele o námitkách vyplynulo, že zadavatel zopakoval postup posouzení nabídkové ceny vybraného uchazeče, který provedla hodnotící komise v rámci posouzení nabídek po elektronické aukci z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny dne 12. 9. 2013 a provedl srovnání vývoje vstupních a výstupních hodnot cenové položky „C. měsíční paušál – omezený II.“ u všech tří uchazečů. Zadavatel v uvedeném rozhodnutí o námitkách konstatoval, že všichni tři uchazeči provedli v průběhu e-aukce snížení předmětné cenové položky (její vstupní hodnoty na začátku e-aukce) v řádu o více jak 90% (99,99%, 95,64%, 94,44%). Postup vybraného uchazeče (snížení předmětné cenové položky ve 13-ti krocích) zadavatel vyhodnotil jako cílený, odpovídající cenové strategii zvolené pro e-aukci a doplnil, že všichni tři uchazeči měli stejné vstupní podmínky. Zadavatel rovněž provedl srovnání výstupních cen všech uchazečů u dílčích hodnotících kritérií s vahou vyšší než 5% (6 dílčích kritérií s vahou 15%, 15%, 16%, 14%, 7%, 6%) a konstatoval, že pouze u dvou položek byla cena vybraného uchazeče nejnižší, přičemž u jiných dvou porovnávaných položek je cena vybraného uchazeče naopak výrazně vyšší než cena těchto položek v nabídce navrhovatele. Dále po provedeném srovnání zadavatel konstatoval, že u porovnávané položky se stoupající tendencí taktéž nebyla v nabídce vybraného uchazeče uvedena nejvýhodnější cena. Na základě tohoto porovnání výstupních cen u vybraných dílčích kritérií s nejvyšší vahou dospěl zadavatel k závěru, že je zřejmé, že v ceně vítězného uchazeče jsou zahrnuty náklady na plnění položky „C. měsíční paušál – omezený II.“.

7. Úřad k tomuto dále uvedl, že ustanovení § 77 odst. 1 zákona ukládá zadavateli posuzovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu primárně ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž porovnání s nabídkovými cenami jednotlivých uchazečů by se tedy mělo uplatnit jen podpůrně. V prověřovaném případě, kdy soutěž mezi uchazeči probíhala prostřednictvím elektronické aukce (jejíž princip spočívá ve snižování cenových položek za účelem dosažení nejvýhodnějšího pořadí), a kdy právě snížením předmětné cenové položky bylo možné díky nastaveným zadávacím podmínkám podstatně ovlivnit bodový zisk, bylo přihlédnutí zadavatele k postupu ostatních uchazečů při ocenění předmětné cenové položky důležité, neboť právě skutečnost, že v případě rozporované cenové položky všichni uchazeči rezignovali na vstupní hodnoty, mohla zadavatele pouze utvrdit v tom, že postup všech uchazečů (a tedy i uchazeče vybraného) byl pouze taktickým využitím zadaných pravidel za účelem dosažení nejlepšího pořadí, z čehož lze usoudit, že příslušná část požadovaného plnění („C. Měsíční paušál omezený II.“) není ani u jednoho z uchazečů podstatná pro stanovení ceny za realizaci předmětné zakázky.

8. Úřad k tomuto doplnil, že před zahájením elektronické aukce měli všichni uchazeči stejné vstupní informace, stejné omezující podmínky a v průběhu elektronické aukce museli dodržovat stejná pravidla. V případě, že uchazeči všechny omezující podmínky a pravidla dodrželi, záleželo už jen na jejich postupu při průběžném snižování aukčních hodnot. Vzhledem k tomu, že zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl pouze jediné omezení týkající se nabídkových cenových položek (zákaz ocenění položek hodnotou 0,00 Kč) a již dále striktně nevymezil podmínku, která by uchazeče omezovala při snižování dílčích cenových položek v tom smyslu, že by každá dílčí cenová položka (položka, která odpovídá nákladům za příslušnou část plnění) musela obsahovat související náklady, je zřejmé, že uchazeči měli možnost upravovat aukční hodnoty, při dodržení omezujících podmínek daných zadavatelem a pravidel e-aukce, již dále podle vlastní vůle. Pokud tedy vybraný uchazeč nabídl část plnění za cenu 0,01 Kč, dodržel tak omezující podmínku týkající se neuvádění nulových položek. Ačkoliv pouze jeden ze tří uchazečů (vybraný uchazeč) snížil dílčí cenovou položku na minimum, nelze pouze tomuto uchazeči vytýkat manipulativní jednání, neboť takového jednání se dopustili všichni tři uchazeči, a to v souladu s principem elektronické aukce. Úřad k tomuto doplnil, že pokud uchazeč předloží nabídku, v níž je některá položka požadované struktury nabídkové ceny oceněna minimální hodnotou (blížící se nule), nelze posuzovat takové ocenění bez vztahu k ustáleným obchodním a cenovým praktikám dodavatelů používaných v běžném obchodním styku, a to i přes specifičnost způsobu uzavírání obchodních smluv na základě zadávacího řízení. Je rovněž nutné vzít v úvahu, že v případě komunikačních služeb, které jsou předmětem přezkoumávané veřejné zakázky, neexistuje z povahy věci univerzální cenový model, který by bylo možné aplikovat na všechny způsoby poskytování těchto služeb na trhu.

9. Úřad současně v bodu 65 napadeného rozhodnutí uvedl, že „upozorňuje, že citace z protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 9. 2013, kapitoly 2.1, a kapitoly 2.2 uvedená v návrhu navrhovatele neodpovídá textu uvedenému v citovaném protokolu a citovaný text není uveden ani v jiné části protokolu. Je tedy zřejmé, že uvedená argumentace navrhovatele není pravdivá. S ohledem na tuto skutečnost Úřad k této části návrhu nepřihlížel a uvedený argument navrhovatele týkající se postupu hodnotící komise při (druhém) posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny nepovažoval za důkaz nebo podklad rozhodnutí.“

III. Námitky rozkladu

10. Navrhovatel podal dne 13. 3. 2014 proti napadenému rozhodnutí rozklad. Napadené rozhodnutí zadavatel převzal dne 4. 3. 2014. Rozklad byl tedy uplatněn v zákonné lhůtě. Navrhovatel namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl, že cena 0,01 Kč není cenou mimořádně nízkou a žádá, aby odvolací správní orgán rozhodl, zda úvaha Úřadu uvedená v bodě 53 napadeného rozhodnutí je správná. Navrhovatel dále opakuje argumenty uvedené v návrhu ze dne 21. 10. 2013 a konstatuje, že ze zadávací podmínky týkající se nabídkové ceny nemohl vyrozumět, že by nabídková cena některé náklady směla nějak obsahovat a žádá, aby v případě, že měl zadávací podmínce porozumět jinak, bylo toto v rozhodnutí uvedeno a vysvětleno. Navrhovatel dále napadá druhou část bodu 58 napadeného rozhodnutí pro chybné správní uvážení a nepřezkoumatelnost a doplňuje, že Úřad nevysvětlil, které složky jsou různými způsoby vzájemně propojené a zejména se kterou jinou složkou ceny je propojen tarif s 60 volnými minutami a 30 volnými SMS tak, že by onen tarif mohl mít hodnotu jednoho haléře za celý měsíc.

11. Podle názoru navrhovatele se Úřad zcela nedostatečně vypořádal s druhou namítanou vadou zadávacího řízení, a to se zmařením měřící schopnosti dílčího kritéria o nejvyšší váze a upozorňuje, že v daném případě se vybraný uchazeč dopustil přesně takového jednání, jaké zakazuje rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010-175. Navrhovatel se dále v rozkladu podrobně zabývá srovnáním předmětného případu a případu projednaného v citovaném rozsudku a požaduje, aby správní orgán rozhodl, zda nabídnutí jednoho haléře má stejný účinek jako uvedení nuly v cenovém kritériu, které se samostatně hodnotí.

12. Navrhovatel dále upozorňuje na důsledek vlivem přesunutí nákladů mezi jednotlivými položkami, konkrétně tedy na skutečnost, že výsledek hodnocení byl zkreslen. Navrhovatel má za to, že pokud by byla manipulace s hodnotícími kritérii přípustná, potom dílčí kritéria a jejich váhy nevyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny. Navrhovatel dále vyjádřil svůj nesouhlas s obsahem bodu 57 rozhodnutí, v němž je uvedeno, že neexistuje univerzální cenový model, který by bylo možné aplikovat na všechny způsoby poskytování těchto služeb na trhu a doplňuje, že se jedná o správní uvážení, které se neopírá o žádný důkaz.

13. Navrhovatel se v návaznosti na bod 65 napadeného rozhodnutí domáhá, aby o jeho návrhu bylo rozhodnuto v plném rozsahu a aby se správní orgán zabýval i texty, které navrhovatel citoval v bodě 2.1.1 návrhu. Navrhovatel má v této souvislosti za to, že napadené rozhodnutí je zmatečné. Navrhovatel závěrem konstatuje, že napadené rozhodnutí bylo vydáno v rozporu se zákonem, zčásti je nepřezkoumatelné, zčásti nebyl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a o některých částech návrhu nerozhodl.

Závěr rozkladu

14. Navrhovatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí.

IV. Řízení o rozkladu

15. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí postupem dle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu, předal správní spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení s právními předpisy, správnost rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17. Úřad tím, že rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a zákonně. Napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť Úřad nezjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny výše uvedené důvody, na základě kterých jsem rozhodl napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

18. Podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

19. Podle ustanovení § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

20. Předmětem posouzení Úřadu je dle návrhu navrhovatele postup zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek, konkrétně pak posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Pro rozhodnutí ve věci samé musí mít správní orgán zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti (§ 3 správního řádu). K této povinnosti se vyjádřil Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 4 Ads 44/2010 – 132 ze dne 30. 10. 2010, který taktéž posuzoval dostatečnost zjištěného skutkového stavu věci. Nejvyšší správní soud tak dospěl k závěru, že „… po přezkoumání napadeného rozsudku Městského soudu v Praze a rozhodnutí správních orgánů obou stupňů, jakož i veškeré spisové dokumentace k závěru, že skutková podstata, z níž správní orgán v napadeném rozhodnutí vycházel, nemá oporu ve spisech nebo je s nimi v rozporu, nebo že při jejím zjišťování byl porušen zákon v ustanoveních o řízení před správním orgánem takovým způsobem, že to mohlo ovlivnit zákonnost, a pro tuto důvodně vytýkanou vadu měl soud, který ve věci rozhodoval, napadené rozhodnutí správního orgánu zrušit.“. Pro kontrolu postupu zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny je pro Úřad stěžejním podkladem protokol o posouzení a hodnocení nabídek, v němž zadavatel posuzuje nabídkové ceny z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Pokud navrhovatel v návrhu cituje z tohoto protokolu, přičemž v protokolu, jež dodal zadavatel spolu s dokumentací, navrhovatelem citovaná pasáž absentuje, pak by tento fakt měl být pro Úřad alespoň indicií, že je třeba ověřit, kde vznikl rozpor mezi důkazy a tento rozpor odstranit. Takový úkon však Úřad neučinil. Ze spisu je zřejmé, že Úřad vychází pouze z protokolu, jež předložil zadavatel a námitku navrhovatele vypořádal konstatováním, že „upozorňuje, že citace z protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 9. 2013, kapitoly 2.1, a kapitoly 2.2 uvedená v návrhu navrhovatele neodpovídá textu uvedenému v citovaném protokolu a citovaný text není uveden ani v jiné části protokolu. Je tedy zřejmé, že uvedená argumentace navrhovatele není pravdivá. S ohledem na tuto skutečnost Úřad k této části návrhu nepřihlížel a uvedený argument navrhovatele týkající se postupu hodnotící komise při (druhém) posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny nepovažoval za důkaz nebo podklad rozhodnutí.“

21. Z uvedeného však není nijak patrné, na základě jakého posouzení došel k závěru, že pravdivý je protokol zadavatele a nikoliv tvrzení, uvedené navrhovatelem v návrhu. Toto je však zcela v rozporu s povinností správního orgánu zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Na tuto skutečnost reagoval odůvodněně navrhovatel v rozkladu, přičemž současně předložil protokol o posouzení a hodnocení nabídek, jenž je datován stejným datem a má stejné číslo jednací, jako protokol předložený zadavatelem, avšak na rozdíl od protokolu předloženého zadavatelem je tento podepsán členy hodnotící komise a je v něm uveden i text, na nějž navrhovatel odkazuje v návrhu. Je třeba podotknout, že ani absence již zmíněných podpisů nevedla Úřad k úvahám o odstranění rozporu plynoucího z dokazování. Takovýto postup Úřadu však nemůže při kontrole zákonnosti napadeného rozhodnutí obstát, neboť nebyl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to aniž bych jakkoliv předjímal, který protokol je pravdivý a ze kterého je třeba vycházet. Takový závěr musí učinit Úřad při novém projednání věci. Z uvedeného důvodu konstatuji, že je napadené rozhodnutí nezákonné a současně nemohou následně obstát ani žádné další úvahy Úřadu o postupu zadavatele, neboť jsou založeny na podkladech rozhodnutí, u nichž je důvodná pochybnost o jejich správnosti.

22. Ačkoliv jsou tedy závěry Úřadu založeny na skutkovém stavu věci, o němž jsou důvodné pochybnosti a samotné závěry jsou zpochybněny, z důvodu procesní ekonomie považuji za nutné se vyjádřit i k dalším námitkám navrhovatele.

23. Za podstatnou považuji námitku samotného posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatelem. Z obou protokolů (bez ohledu na to, který z nich je „pravdivý“) vyplývá, že zadavatel k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, již posuzoval s ohledem na námitku podanou navrhovatelem, uvedl celou řadu citací z rozhodnutí Úřadu. Samotné posouzení nabídkových cen však lze nalézt pouze v části, kde zadavatel uvádí, že nabídkové ceny položky „C. Měsíční paušál – omezený II“ od vstupních hodnot až po konečné ceny po provedení e-aukce byly velice proměnlivé. Následně pak zadavatel učinil závěr, že vybraný uchazeč zvolil svou vlastní strategii při e-aukci, která mu dovoluje bezproblémově plnit veřejnou zakázku i s cenou této položky ve výši 0,01 Kč. Úkolem Úřadu pak bylo vyhodnotit, zda zadavatel vyhověl požadavkům na vypořádání námitek navrhovatele a na posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť Úřad sice správně uvedl, že se má zabývat otázkou, zda hodnotící komise mohla mít důvod vzhledem k výši uvedené položky v nabídce vybraného uchazeče posoudit tuto nabídku jako mimořádně nízkou, avšak ve skutečnosti jeho úvahy šly tím směrem, jež určil zadavatel již v protokolu o posouzení a hodnocení nabídek – tedy že všichni uchazeči se dopustili manipulativního jednání, a to v souladu s principem elektronické aukce. Avšak skutečnost, že všichni uchazeči v průběhu elektronické aukce snižovali svou nabídku, není posouzením toho, zda výsledná cena může objektivně zavdat důvod k tomu, aby se jí zadavatel začal zabývat jako mimořádně nízkou. Úřad tedy při kontrole postupu zadavatele musí objektivně posoudit, zda bylo důvodu, aby hodnotící komise postupovala dle § 77 zákona (k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 11/2009), či nikoliv a na základě jakých údajů a podkladů zadavatel ke svým závěrům dospěl.

24. Pokud jde o námitku navrhovatele týkající se nesprávného zamítnutí jeho odkazu na použití rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 69/2010 Úřadem, pak se při novém projednání věci musí Úřad pečlivě zabývat i jeho námitkami, uvedenými v rozkladu v této věci. Ve věci výkladu tohoto rozsudku však uvádím, že je třeba jej chápat nikoliv tak, že pouze nulové hodnoty mohou vést ke zkreslení celkového hodnocení. Nejvyšší správní soud v předmětném rozsudku uvedl, že „zahrnutí „nulových“ nabídek do dalšího hodnocení by tak dle názoru zdejšího soudu fakticky znamenalo zúžení čtyř dílčích hodnotících kritérií na tři, čímž by se výrazně posunul smysl celé soutěže. Takto jednající uchazeči by byli oproti ostatním zvýhodněni, neboť oni sami by byli hodnoceni i za kritérium čtvrté (kritérium D), zatímco ostatní uchazeči by obdrželi body pouze za kritéria tři. Takový postup však zcela zjevně odporuje § 6 zákona o veřejných zakázkách, neboť je v rozporu se základními zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazem diskriminace“. Nejde tedy pouze o takové nabídky, které jsou nulové, ale o takové nabídky, jež svou výší mohou, vzhledem k rozložení vah v jednotlivých kritériích, výrazně posunout smysl celé soutěže. Je třeba se tedy zabývat úvahou, zda stejně nemůže působit i stanovení ceny 0,01 Kč, ačkoliv nejde o zcela bezúplatné poskytnutí služeb, respektive zda se takovou úvahou neměl zabývat zadavatel. Soud se v citovaném rozsudku zabýval tím, jaký vliv může mít skutečnost, že uchazeč nabídne v jednom z hodnotících kritérií nabídku ve výši 0 Kč a dospěl k závěru, že „za dané situace by tak při hodnocení nabídek v tomto dílčím kritériu nebylo vůbec možno objektivně vyjádřit ekonomickou výhodnost všech nabídek a řízení by tím ztratilo svůj základní smysl“. V projednávaném případě sice nehodnotil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky, ale rozdělení nabídkové ceny do dílčích hodnotících kritérií může mít stejný efekt. Úřad by se měl tedy zabývat tím, zda zadavatel při hodnocení mimořádně nízké nabídkové ceny dostál výše vyjádřené povinnosti postupovat v souladu se zásadami dle § 6 zákona.

VI. Závěr

25. V napadeném rozhodnutí Úřad nezjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, čímž zatížil napadené rozhodnutí vadou nezákonnosti.

26. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že nebyly splněny zákonné podmínky uvedené v ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 písm. a) citovaného zákona pro to, abych rozkladem napadené rozhodnutí změnil.

27. Při novém projednání věci Úřad zjistí skutkový stav případu v souladu s ustanovením § 3 správního řádu, o němž nebudou důvodné pochybnosti a na základě takto zjištěného skutkového stavu věci znovu posoudí námitky navrhovatele, a to včetně těch, které uvedl v rozkladu proti napadenému rozhodnutí a své závěry náležitě odůvodní.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž

Obdrží:

1. Jan David, Telefónica Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle

2. statutární město Most, Radniční 1, 434 69 Most

3. T-Mobile Czech Republic, a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy