číslo jednací: S732/2013/VZ-6279/2014/513/PPo

• Instance: I.
• Věc: Odborná praxe osob do 30 let věku v České správě sociálního zabezpečení
• Účastníci:
  1. Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení
  2. Bartoň a Partner s. r. o.
  3. Agentura STUDENT s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 10. 5. 2015
• Související rozhodnutí: S732/2013/VZ-6279/2014/513/PPo; R115/2014/VZ-10688/2015/323/LPt

Č. j.: ÚOHS-S732/2013/VZ-6279/2014/513/PPo

24. března 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26.11.2013, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5,
• navrhovatel – Bartoň a Partner s.r.o., IČO 26810093, se sídlem Olomouc - Chválkovice 580, 779 00 Olomouc, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 12.9.2013 JUDr. Erikem Orletem, advokátem, IČO 64627624, se sídlem tř. Svobody 645/2, 779 00 Olomouc,
• vybraný uchazeč – Agentura STUDENT s.r.o., IČO 25114841, se sídlem Hráského 2231/25, 148 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v podlimitní veřejné zakázce „Odborná praxe osob do 30 let věku v České správě sociálního zabezpečení“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 26.9.2013,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 – nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v zadávacím řízení „Odborná praxe osob do 30 let věku v České správě sociálního zabezpečení“, zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 26.9.2013, vyloučil uchazeče – Bartoň a Partner s.r.o., IČO 26810093, se sídlem Olomouc - Chválkovice 580, 779 00 Olomouc – z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. b) citovaného zákona, ačkoliv jmenovaný uchazeč splnění těchto kvalifikačních předpokladů prokázal, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší:

• úkony zadavatele související s posouzením kvalifikace, které jsou zaznamenány v protokolu č. 1 o jednání hodnotící komise ze dne 22.10.2013, v protokolu č. 2 o jednání hodnotící komise ze dne 30.10.2013, a všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení „Odborná praxe osob do 30 let věku v České správě sociálního zabezpečení“,
• rozhodnutí zadavatele ze dne 30.10.2013 o vyloučení navrhovatele – Bartoň a Partner s.r.o., IČO 26810093, se sídlem Olomouc - Chválkovice 580, 779 00 Olomouc – z další účasti v zadávacím řízení,
• rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31.10.2013.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5 (dále jen „zadavatel“), zahájil písemnou výzvou k podání nabídek ze dne 26.9.2013 podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zjednodušené podlimitní řízení na podlimitní veřejnou zakázku „Odborná praxe osob do 30 let věku v České správě sociálního zabezpečení“ (dále jen „veřejná zakázka“). Ze shora uvedené výzvy vyplývá, že zadavatel vyzval k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace celkem 5 zájemců. Zadavatel současně učinil přílohou písemné výzvy k podání nabídek (dále jen „výzva“) zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce.

2. Zadavatel ve výzvě určil, že veřejná zakázka bude zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace zadavatel v bodu 5) „LHŮTA A MÍSTO PRO PODÁNÍ NABÍDEK A OTEVÍRÁNÍ OBÁLEK S NABÍDKAMI“ výzvy stanovil na 15.10.2013.

3. Ve III. části „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace k veřejné zakázce zadavatel stanovil, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky má být „výběr dodavatele - agentury práce, která zajistí výkon práce (administrativní činnosti) pro zadavatele formou dočasně přidělených zaměstnanců dle požadavků zadavatele. Cílem je výběr a umístění maximálně 400 dočasně přidělených zaměstnanců na všech územních organizačních jednotkách ČSSZ včetně ústředí“ (v podrobnostech viz dále). Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v části IX. „HODNOTÍCÍ KRITÉRIUM“ zadávací dokumentace uvedl nejnižší nabídkovou cenu. Ze zadávací dokumentace je dále zřejmé, že její nedílnou součástí zadavatel učinil přílohu č. 1 „Návrh rámcové smlouvy včetně příloh k rámcové smlouvě (Dohoda o dočasném přidělení zaměstnance)“ (dále jen „návrh rámcové smlouvy“).

4. Zadavatel v části VI. „POŽADAVKY NA PROKÁZÁNÍ KVALIFIKACE“ zadávací dokumentace vymezil, jaké požadavky vyžaduje od zájemců o předmětnou veřejnou zakázku prokázat, a současně zadavatel v totožné části zadávací dokumentace specifikoval i materiály, kterými měli zájemci o veřejnou zakázku vyžadované kvalifikační předpoklady doložit (viz dále bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

5. Zadavatel v bodu IV. „Cena a platební podmínky“ návrhu rámcové smlouvy, jenž tvořil nedílnou přílohu zadávací dokumentace (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí), stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 2 230 000,- Kč bez DPH.

6. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 15.10.2013 plyne, že ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem 6 nabídek. Z předmětného dokumentu je dále zřejmé, že jedna z předložených nabídek nevyhověla požadavku zadavatele, neboť nebyla zpracována v jím požadovaném jazyku. Uvedená skutečnost měla za následek vyřazení této nabídky. Do další fáze šetřeného zadávacího řízení tak postoupilo celkově 5 nabídek.

7. V protokolu č. 1 o jednání hodnotící komise ze dne 22.10.2013 hodnotící komise, mimo jiného, konstatovala, že „zájemce Bartoň a Partner s.r.o. nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, přičemž toto nesplnění je charakteru nedoplnitelného postupem dle § 59 odst. 4 zákona, a proto hodnotící komise vyřadila jeho nabídku a zájemce musí být zadavatelem vyloučen z účasti v tomto zadávacím řízení.“ V protokolu č. 2 o jednání hodnotící komise ze dne 30.10.2013 hodnotící komise uvedla, že uchazeč „Bartoň a Partner s.r.o. … nesplnil veškeré kvalifikační předpoklady, viz protokol č. 1 o jednání hodnotící komise.“

8. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 30.10.2013 vyplývá, že na základě hodnotícího kritéria – nejnižší nabídkové ceny – se po hodnocení nabídek jako první v pořadí umístila nabídka předložená uchazečem – Agentura STUDENT s.r.o., IČO 25114841, se sídlem Hráského 2231/25, 148 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“).

9. Zadavatel se s názorem hodnotící komise ztotožnil, když svým rozhodnutím ze dne 31.10.2013 vybral jako nejvhodnější nabídku, nabídku předloženou vybraným uchazečem.

10. Zadavatel dále dne 30.10.2013 rozhodl o vyloučení uchazeče – Bartoň a Partner s.r.o., IČO 26810093, se sídlem Olomouc - Chválkovice 580, 779 00 Olomouc, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 12.9.2013 JUDr. Erikem Orletem, advokátem, IČO 64627624, se sídlem tř. Svobody 645/2, 779 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel) – z šetřeného zadávacího řízení. Jako důvod pro vyloučení navrhovatele zadavatel uvedl, že „Vaše nabídka nesplnila veškeré kvalifikační požadavky, kdy při prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů jste jako zájemce dodal povolení ke zprostředkování zaměstnání (oprávnění k podnikání) v rozsahu, který nepokrývá předmět plnění veřejné zakázky, jak vyžaduje § 54 písm. b) zákona.“

11. Rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení ze zadávacího řízení, jakož i oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, obdržel navrhovatel dne 31.10.2013.

12. Dne 6.11.2013 podal navrhovatel proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, a současně i proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, námitky, které byly zadavateli doručeny dne 7.11.2013. Rozhodnutím ze dne 18.11.2013, které bylo navrhovateli doručeno dne 20.11.2013, zadavatel podaným námitkám nevyhověl.

13. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 26.11.2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II. OBSAH NÁVRHU

14. Navrhovatel má za to, že jeho vyloučení ze zadávacího řízení, a stejně tak i rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, bylo zadavatelem učiněno v rozporu se zákonem, což zdůvodňuje následujícími argumenty.

15. Navrhovatel se prvotně věnuje rozhodnutí zadavatele, kterým došlo k jeho vyloučení z další účasti v šetřeném zadávacím řízení. Navrhovatel konstatuje, že profesní kvalifikační předpoklady, pro jejichž údajné nesplnění byl zadavatelem vyloučen, prokázal potřebnými materiály a v rozsahu, jenž zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci. Navrhovatel uvádí, že v jeho nabídce předložil oprávnění k podnikání, a to konkrétně prostřednictvím výpisu z živnostenského rejstříku, v němž je u jeho živnostenského oprávnění pod č. 3 uveden jako předmět podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. Navrhovatel dodává, že právě řečené znamená, že „se jedná o oprávnění k živnosti volné. Skutečnost, že dále jsou uvedeny obory činnosti, které nemusejí odpovídat předmětu plnění veřejné zakázky, však není rozhodná, neboť tento výčet není směrodatný. Od 1.7.2008 novelou zákona č. 130/2008 Sb., kterou se doplňuje a mění zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, došlo ke sjednocení volných živností do jedné s názvem „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona. Jednotlivé původní volné živnosti se staly obory této jedné volné živnosti. V současné době existuje 80 oborů volné živnosti. Podnikatel, pokud vlastnil do 1.7.2008 byť jednu volnou živnost, má právo od této novely živnostenského zákona provozovat všech 80 oborů.“

16. Na podporu shora uvedeného navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S432/2010/VZ-4609/2011/520/JHl ze dne 23.3.2011. V tomto rozhodnutí se Úřad, za účelem rozhodnutí ve věci, obrátil s žádostí o stanovisko na Ministerstvo průmyslu a obchodu (dále jen „MPO“). Z předmětného stanoviska, které je obsaženo ve výše citovaném rozhodnutí (k obsahu žádosti Úřadu, jakož i k obsahu stanoviska MPO viz dále), podle slov navrhovatele, zcela zřetelně vyplývá, že pokud má podnikatelský subjekt ve svém živnostenském rejstříku zapsán jakýkoliv obor, či případně obory, činnosti živnosti volné, uvedené v příloze č. 4 k živnostenskému zákonu, pak je oprávněn v rámci podnikání vykonávat všech 80 oborů činností této živnosti volné, jež jsou zařazeny v příloze č. 4 k živnostenskému zákonu. Navrhovatel tudíž tuto část svého návrhu uzavírá s tvrzením, že v jím podané nabídce řádně doložil zadavatelem požadovaný profesní kvalifikační předpoklad, týkající se oprávnění k podnikání.

17. V další části návrhu se navrhovatel blíže zaobírá druhým důvodem, jenž zapříčinil jeho vyloučení ze zadávacího řízení, a sice splněním profesního kvalifikačního předpokladu předložením povolení ke zprostředkování zaměstnání v jeho nabídce. Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci sice určil, že uchazeči o šetřenou veřejnou zakázku musí ke splnění profesních kvalifikačních předpokladů předložit, mimo jiného, i povolení ke zprostředkování zaměstnání, avšak zadavatel již nikterak „nevymezil žádné další požadavky na toto povolení ani druhy prací, na které se má toto povolení vztahovat, ani je nijak jinak blíže neurčil. Z daného požadavku plyne, že obsah takového povolení není zadavatelem nijak omezen, a proto námi předložená povolení splňují zadávací podmínky a doložili jsme řádně profesní kvalifikační předpoklady. Pokud zadavatel takto svůj požadavek nemínil, tak pouze uvedl uchazeče v omyl a extenzivní výklad tohoto požadavku není možný, když v tomto případě by se jednalo o výklad k tíži uchazečů, což je nepřípustné.“ Navrhovatel podotýká, že zadávací podmínky musí být ze strany zadavatele specifikovány jednoznačným způsobem, přičemž nesmí umožňovat dvojí výklad. Jestliže jsou zadávací podmínky stanoveny nejednoznačně, pak ona nejednoznačnost musí být, podle navrhovatelova přesvědčení, přičtena k tíži samotného zadavatele, a nikoliv k tíži uchazečů o veřejnou zakázku.

18. Navrhovatel podaný návrh uzavírá s tvrzením, že rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení je v rozporu s § 6 odst. 1 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo zadavatelem učiněno v rozporu se zákonem, má navrhovatel za to, že taktéž rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky musí nevyhnutelně trpět nezákonností.

19. Na základě všech výše uvedených argumentů navrhovatel Úřadu navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky zadavateli. Dále navrhovatel Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, a současně ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

20. Úřad obdržel návrh dne 26.11.2013 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen dne 27.11.2013.

21. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel, a
• vybraný uchazeč.

Vyjádření zadavatele k návrhu

22. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9.12.2013, které Úřad obdržel dne 12.12.2013, přičemž konstatuje následující.

23. Zadavatel primárně reaguje na tvrzení navrhovatele, a sice že tento byl ze zadávacího řízení vyloučen neoprávněně, jelikož požadované materiály, jimiž měly být prokázány profesní kvalifikační předpoklady pro plnění šetřené veřejné zakázky, řádně předložil. Zadavatel uvádí, že využil dikce ustanovení § 54 zákona a po uchazečích o šetřenou veřejnou zakázku požadoval prokázání profesních kvalifikačních předpokladů, a to prostřednictvím příslušného živnostenského oprávnění k podnikání a dále platného povolení ke zprostředkování zaměstnání agentuře práce. Zadavatel konstatuje, že i při přijetí závěru obsaženého ve stanovisku MPO (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) „se nelze dobrati závěru, že Stěžovatel (navrhovatel, pozn. Úřadu), prokázal splnění profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 písm. b) Zákona, tedy že nepředložil doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, čímž je výběr agentury práce, která zajistí výkon práce, a to administrativní činnosti.“

24. Zadavatel v dalším uvádí, že by navrhovatel, i přes výhrady zadavatele stran jeho rozsahu oprávnění k podnikání, profesní kvalifikační předpoklady splnil, kdyby v jeho nabídce bylo obsaženo relevantní povolení ke zprostředkování zaměstnání agentuře práce. Zadavatel podotýká, že navrhovatelem předložené povolení ke zprostředkování zaměstnání „bylo povolením ke zprostředkování zaměstnání pro dělnické profese a střední řídící personál v odvětvích strojírenství, stavebnictví, dopravě, potravinářství, textilnictví, maloobchodě, velkoobchodě, hlídacích a úklidových prací, zpracovatelském průmyslu, výrobě stavebních materiálů, hostinské činnosti, těžbě a zpracování dřeva. Jde o rozsáhlý výčet pracovních činností, nicméně žádná z pracovních činností neodpovídá předmětu Veřejné zakázky.“ Zadavatel deklaruje, že pokud by navrhovatel předložil povolení ke zprostředkování zaměstnání ke všem druhům prací, a nikoliv pouze ke shora jmenovanému úzkému profilu, pak by profesní kvalifikační předpoklady bez dalšího splnil.

25. Konečně zadavatel konstatuje, že zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky byly stanoveny jednoznačně a srozumitelně. Zadavatel má za to, že pokud v III. části „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace stanovil, že předmětem plnění veřejné zakázky má být „administrativní činnost“, pak „takové uvedení zcela postačuje, neboť prokázání profesních kvalifikačních předpokladů … je od předmětu veřejné zakázky odvislé, jak je patrno již ze znění ustanovení § 54 odst. 1 písm. b) Zákona.“ Zadavatel uzavírá, že poptávaný předmět plnění byl z jeho strany specifikován dostatečně určitě, a tudíž navrhovatel nemůže přičítat k tíži nikomu jinému než sobě, že nevěděl, či si nezjistil, co tvoří náplň činnosti zadavatele a domníval se tak, že tento bude akceptovat povolení ke zprostředkování těch druhů prací, které navrhovatel v jím podané nabídce předložil.

26. S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti tudíž zadavatel Úřadu navrhuje, aby návrhu navrhovatele na uložení předběžného opatření, jakož i na uložení dalších nápravných opatření, nevyhověl.

27. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení pod č. j. ÚOHS-S732/ 2013/VZ-23288/2013/513/PPo dne 2.12.2013.

Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 4.12.2013

28. Vybraný uchazeč se k oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S732/2013/VZ-23288/2013/513/PPo vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 4.12.2013, které Úřad obdržel dne 9.12.2013.

29. Vybraný uchazeč se ve svém vyjádření zabývá institutem povolení ke zprostředkování zaměstnání. Vybraný uchazeč detailně popisuje povahu předmětného povolení, náležitosti nezbytné pro získání tohoto povolení, jakož i samotný proces, který předchází vydání povolení Ministerstvem práce a sociálních věcí. Vybraný uchazeč konstatuje, že výše uvedené ministerstvo sice navrhovateli povolení ke zprostředkování zaměstnání vydalo, avšak dané povolení se týká pouze omezeného okruhu prací, jenž nepokrývá zadavatelem poptávaný předmět plnění veřejné zakázky.

30. Vzhledem ke skutečnosti, že návrh nesplňoval požadavky ve smyslu § 114 odst. 3 zákona, vyzval Úřad navrhovatele usnesením pod č. j. ÚOHS-S732/2013/VZ-24209/2013/513/PPo ze dne 11.12.2013 k jeho doplnění, přičemž mu k tomuto doplnění stanovil lhůtu.

31. Navrhovatel návrh ve lhůtě stanovené Úřadem řádně doplnil.

32. Po přezkoumání veškerých relevantních podkladů vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S732/2013/VZ-24765/2013/513/PPo ze dne 18.12.2013, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

33. Úřad dne 19.12.2013 vydal usnesení č. j. ÚOHS-S732/2013/VZ-24855/2013/513/PPo, kterým stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 30.12.2013

34. Vybraný uchazeč se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S732/2013/VZ-24855/2013/513/PPo vyjádřil ve svém podání ze dne 30.12.2013, které Úřad obdržel téhož dne. Vybraný uchazeč pouze uvádí, že svoje stanovisko již Úřadu zaslal (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a nemá k němu v současné době žádných dalších doplnění.

35. Kromě vybraného uchazeče se žádný další účastník k usnesení č. j. ÚOHS-S732/2013/VZ-24855/2013/513/PPo ve lhůtě stanovené Úřadem, ani později, nevyjádřil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

36. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona, tím, že z šetřeného zadávacího řízení vyloučil navrhovatele pro nesplnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. b) zákona, ačkoliv navrhovatel splnění těchto kvalifikačních předpokladů prokázal, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

V. RELEVANTNÍ USTANOVENÍ ZÁKONA

37. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

38. V souladu s § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

39. Podle § 17 písm. w) zákona se dokumentací o veřejné zakázce rozumí souhrn všech dokumentů v listinné či elektronické podobě, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů a uzavřených smluv.

40. Na základě § 50 odst. 1 písm. b) zákona je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který splní profesní kvalifikační předpoklady.

41. Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

42. V souladu s § 54 zákona splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží

a) výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán,

b) doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci,

c) doklad vydaný profesní samosprávnou komorou či jinou profesní organizací prokazující jeho členství v této komoře či jiné organizaci, je-li takové členství nezbytné pro plnění veřejné zakázky na služby podle zvláštních právních předpisů,

d) doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů, a

e) doklad prokazující schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací podle příslušného druhu zajištění ochrany utajované informace při plnění veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, odpovídající požadavkům na opatření, která stanovil zadavatel v zadávacích podmínkách.

43. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.

44. Jak vyplývá z § 60 odst. 1 zákona, dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

VI. ZJIŠTĚNÍ ÚŘADU VYPLÝVAJÍCÍ Z DOKUMENTACE O VEŘEJNÉ ZAKÁZCE

45. Jak bylo Úřadem zjištěno z části III. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace, zadavatel vymezil předmět plnění šetřené veřejné zakázky jako „výběr dodavatele – agentury práce, která zajistí výkon práce (administrativní činnosti) pro zadavatele formou dočasně přidělených zaměstnanců dle požadavků zadavatele. Cílem je výběr a umístění maximálně 400 dočasně přidělených zaměstnanců na všech územních organizačních jednotkách ČSSZ včetně ústředí.“

46. Zadavatel dále v části VI. „POŽADAVKY NA PROKÁZÁNÍ KVALIFIKACE“ zadávací dokumentace stanovil rozsah profesních kvalifikačních předpokladů, jakož i materiály, jimiž měli uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku požadované kvalifikační předpoklady doložit, a to následujícím způsobem:

„Splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokazuje zájemce podle § 54 písm. a) - c) zákona:

a) výpisem z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán či výpisem z jiné evidence, pokud je v ní zapsán,

b) dokladem o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu této veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci,

c) platným povolením ke zprostředkování zaměstnání agentuře práce v souladu s § 14 odst. 1 písm. b) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů a dokladu o pojištění v souladu s § 58a zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů.“

47. Jak plyne z rozhodnutí zadavatele ze dne 30.10.2013, tento vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, přičemž v odůvodnění citovaného úkonu zadavatel uvedl, že nabídka navrhovatele „nesplnila veškeré kvalifikační požadavky, kdy při prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů jste jako zájemce podal povolení ke zprostředkování zaměstnání (oprávnění k podnikání) v rozsahu, který nepokrývá předmět plnění veřejné zakázky, jak vyžaduje § 54 písm. b) zákona.“

48. Z nabídky navrhovatele Úřad zjistil, že navrhovatel do nabídky, za účelem prokázání splnění jednoho z profesních kvalifikačních předpokladů, začlenil výpis z veřejné části živnostenského rejstříku, platný ke dni 18.9.2013. Z tohoto výpisu bylo Úřadem dále zjištěno, že navrhovatel disponuje těmito živnostenskými oprávněními:

Živnostenské oprávnění č. 1

Předmět podnikání: Ostraha majetku a osob

Druh živnosti: Koncesovaná

Vznik oprávnění: 16.07.2003

Doba platnosti oprávnění: na dobu neurčitou

Živnostenské oprávnění č. 2

Předmět podnikání: Činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence

Druh živnosti: Ohlašovací vázaná

Vznik oprávnění: 16.01.2008

Doba platnosti oprávnění: na dobu neurčitou

Živnostenské oprávnění č. 3

Předmět podnikání: Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona

Obory činnosti: Činnost odborného lesního hospodáře a vyhotovování lesních hospodářských plánů a osnov

Velkoobchod a maloobchod

Realitní činnost, správa a údržba nemovitostí

Poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků

Praní pro domácnost, žehlení, opravy a údržba oděvů, bytového textilu a osobního zboží

Poskytování technických služeb

Druh živnosti: Ohlašovací volná

Vznik oprávnění: 05.06.2003

Doba platnosti oprávnění: na dobu neurčitou.

49. V nabídce navrhovatele je současně obsaženo rozhodnutí o udělení povolení ke zprostředkování zaměstnání vydané Úřadem práce České republiky pod č. j. MPSV-UP/790/12/UPCR/3 dne 26.3.2012, které nabylo právní moci dne 20.4.2012. Citované povolení umožňuje navrhovateli zprostředkovávat zaměstnání „A) na území ČR: občanům ČR, jejich rodinným příslušníkům, občanům EU/EHP a jejich rodinným příslušníkům pro dělnické profese a střední řídící personál v odvětvích strojírenství, stavebnictví, dopravě, potravinářství, textilnictví, maloobchodě, velkoobchodě, hlídacích a úklidových pracích, zpracovatelském průmyslu, výrobě stavebních materiálů, hostinské činnosti, těžbě a zpracování dřeva a, podle ust. § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti, tj. v této formě zprostředkování: písm. b) zaměstnávání fyzických osob za účelem výkonu jejich práce pro uživatele, kterým se rozumí jiná právnická nebo fyzická osoba, která práci přiděluje a dohlíží na její provedení. Toto povolení ke zprostředkování zaměstnání se uděluje na dobu 3 let počínaje dnem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.“

VII. KE SPLNĚNÍ PROFESNÍCH KVALIFIKAČNÍCH PŘEDPOKLADŮ NAVRHOVATELEM

50. Mezi navrhovatelem a zadavatelem je sporu stran splnění profesních kvalifikačních předpokladů navrhovatelem. Zatímco navrhovatel má za to, že doklady obsažené v jeho nabídce v plné míře prokazují profesní způsobilost k plnění veřejné zakázky, zadavatel zaujímá názor, z logiky věci, diametrálně odlišný.

51. Dříve než Úřad vysloví závěr, zda navrhovatel profesní kvalifikační předpoklady splnil, či nikoliv, je nutné se nejprve zabývat samotným vymezením předmětu veřejné zakázky. Platí, že vymezení předmětu veřejné zakázky spadá plně do kompetence zadavatele. Je to pouze a výlučně zadavatel, kdo zahajuje zadávací řízení, jehož žádoucím výsledkem má být uspokojení jeho konkrétních potřeb, tzn. realizace poptávaného předmětu plnění ze strany vybraného uchazeče. Zadavatel je však v celém průběhu zadávacího řízení povinen dbát základních zásad zadávacího řízení, tedy i zásady transparentnosti, jež je obsažena v § 6 odst. 1 zákona. Úkol shora uvedené zásady přitom tkví v tom, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Porušení zásady transparentnosti pak lze spatřovat v jakémkoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Ve světle právě řečeného Úřad konstatuje, že zadavatel musí již při vymezení předmětu veřejné zakázky brát na zřetel, aby ono vymezení poptávaného plnění veřejné zakázky bylo čitelné. Jinými slovy, uchazečům o veřejnou zakázku musí být z vymezení předmětu veřejné zakázky jasné, jaké plnění mají zadavateli nabídnout.

52. V šetřeném případě zadavatel v zadávací dokumentaci určil, že předmětem veřejné zakázky bude výběr agentury práce, která pro zadavatele zajistí výkon práce, a to konkrétně v podobě administrativní činnosti (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad přitom uvádí, že zadavatel již nikterak blíže nespecifikoval, v čem bude ona administrativní činnost spočívat. Mohlo by se tudíž jevit, že předmět veřejné zakázky byl zadavatelem stanoven netransparentním způsobem. Úřad však podotýká, že zadávací řízení, byť se jedná o vysoce formalizovaný proces, kde i sebemenší pochybení může pro zadavatele znamenat nepříznivé ba až fatální následky, se u výkladu pojmů nikterak neliší od výkladu užívaného v běžném životě. Sousloví „administrativní činnost“ je tak nutné vykládat naprosto identickým způsobem, jako při jeho výskytu mimo rámec zadávacího řízení. K právě řečenému Úřad konstatuje, že pod pojmem „administrativní činnost“ si lze představit určitou formu duševní činnosti. Jde tedy zcela jistě o činnost, jejíž náplň nebude v převažující míře tvořit práce fyzická (manuální), nýbrž práce spočívající v psychické aktivitě konkrétních pracovníků. S ohledem ke shora předestřenému Úřad uvádí, že i když mohl zadavatel předmět veřejné zakázky v šetřeném případě nepochybně specifikovat konkrétněji, přes to si mohli uchazeči učinit reálnou představu, jaké plnění zadavatel poptává, a tedy co mu mají nabídnout. Nezbývá proto než tuto část odůvodnění uzavřít s tím, že zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil natolik dostatečně, aby obstál v testu dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení.

53. Jestliže byl výše Úřadem učiněn závěr, že předmět šetřené veřejné zakázky byl zadavatelem vymezen transparentně, pak nezbývá než postavit najisto, zda navrhovatel požadované profesní kvalifikační předpoklady skutečně nesplnil, a byl tak zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen v souladu se zákonem, nebo nikoliv. Platí, že kvalifikační předpoklady obecně, a tedy i kvalifikační předpoklady profesní, slouží zadavateli ke zjištění, zda je nabídka daného uchazeče právně, technicky, jakož i ekonomicky podložena, a tedy zda je tento uchazeč dostatečně způsobilý k plnění předmětu veřejné zakázky. Nastavením kvalifikačních předpokladů tak zadavatel může v podstatné míře eliminovat riziko, že uchazeč, jenž ze zadávacího řízení vzejde jako vítěz, nebude následně schopen předmět veřejné zakázky v praxi realizovat, či jej bude realizovat nekvalitně, případně s dodatečnými výdaji ze strany zadavatele.

54. Zadavatel v šetřeném případě stanovil jeho požadavky na prokázání profesních kvalifikačních předpokladů v zadávací dokumentaci. Ze zadávací dokumentace plyne, že uchazeči byli povinni k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 zákona předložit tyto doklady (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí):

a) výpis z obchodního rejstříku,

b) oprávnění k podnikání, a

c) povolení ke zprostředkování zaměstnání.

Mezi navrhovatelem a zadavatelem je přitom sporu pouze o relevanci dvou z těchto dokladů, a sice o oprávnění k podnikání a o povolení ke zprostředkování zaměstnání. Úřad se proto nejprve vypořádá s prokázáním splnění profesního kvalifikačního předpokladu doložením oprávnění k podnikání navrhovatelem.

55. Zadavatel v zadávací dokumentaci konkrétně uvedl, že k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu, týkajícího se oprávnění k podnikání, musí uchazeči o šetřenou veřejnou zakázku předložit doklad o oprávnění k podnikání, a to v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel přitom, za účelem splnění tohoto kvalifikačního předpokladu, do jeho nabídky začlenil výpis z veřejné části živnostenského rejstříku (viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel však navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení vyloučil, mimo jiného, i s odůvodněním, že navrhovatelem předložené oprávnění k podnikání nepokrývá předmět plnění šetřené veřejné zakázky (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto postupu zadavatele konstatuje Úřad následující.

56. Platí, že podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů[1], je podnikatelem, mimo jiného, i osoba zapsaná do obchodního rejstříku. Jak Úřad zjistil na základě vlastní činnosti, navrhovatel byl do obchodního rejstříku zapsán dne 5.6.2003. Vzhledem k tomuto faktu lze proto bezpochyby vyslovit závěr, že navrhovatel je podnikatelem. Jak vyplývá z § 10 odst. 3 písm. a) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), prokazuje podnikatel své živnostenské oprávnění výpisem ze živnostenského rejstříku. Ustanovení § 9 živnostenského zákona rozděluje živnosti na dvě kategorie, a sice na živnosti ohlašovací a na živnosti koncesované. Ustanovení § 19 živnostenského zákona přitom ohlašovací živnosti dělí na další tři druhy, a to na ohlašovací živnosti řemeslné, ohlašovací živnosti vázané, a konečně na ohlašovací živnosti volné. Živnostenský zákon dále definuje v § 25 odst. 1 větě první živnost volnou jako živnost opravňující k výkonu činností, pro jejichž provozování tento zákon nevyžaduje prokazování odborné ani jiné způsobilosti. Podle § 25 odst. 2 živnostenského zákona je živnost volná a obory činností, které náleží do živnosti volné, uvedeny v příloze č. 4 k tomuto zákonu.

57. Jak bylo uvedeno již výše (viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí), navrhovatel k prokázání splnění zkoumaného profesního kvalifikačního předpokladu předložil výpis ze živnostenského rejstříku. Z tohoto výpisu Úřad zjistil, že navrhovatel má oprávnění k podnikání ke dvěma koncesovaným živnostem. Úřad přitom současně konstatuje, že tyto koncesované živnosti jsou pro rozhodnutí věci irelevantní. Vedle oprávnění k podnikání ke koncesovaným živnostem však navrhovatel vlastní i oprávnění k podnikání k volné ohlašovací živnosti, a to s předmětem podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“. Z výpisu z živnostenského rejstříku navrhovatele přitom vyplývá, že předmět podnikání je u volné ohlašovací živnosti tvořen těmito obory činností: činnost odborného lesního hospodáře a vyhotovování lesních hospodářských plánů a osnov; velkoobchod a maloobchod; realitní činnost, správa a údržba nemovitostí; poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků; praní pro domácnost, žehlení, opravy a údržby oděvů, bytového textilu a osobního zboží; poskytování technických služeb. Z navrhovatelova výpisu z živnostenského rejstříku přitom plyne, že oprávnění k podnikání k ohlašovací živnosti volné pro navrhovatele vzniklo dne 5.5.2003 (viz opětovně bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

58. Jak bylo uvedeno již výše (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), navrhovatel, na podporu svých argumentů, v návrhu odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S432/2010/VZ-4609/2011/520/JHl ze dne 23.3.2011. V citovaném rozhodnutí si Úřad, za účelem vyslovení meritorního závěru, vyžádal stanovisko od MPO. Jedna z otázek, kterou Úřad žádal od MPO zodpovědět, byla následující:

Může podnikatelský subjekt, vlastnící živnostenské oprávnění k provádění živnostenských oborů živnosti volné „Přípravné a dokončovací stavební práce, specializované stavební činnosti“ a „Realitní činnost, správa a údržba nemovitostí“, získané v roce 2009, provádět i jiné obory v rámci živnosti volné „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, např. obor „Poskytování služeb pro zemědělství, zahradnictví, rybníkářství, lesnictví a myslivost“, ač ho nemá zapsaný v živnostenském rejstříku?

Oslovené MPO přitom na shora formulovanou otázku poskytlo Úřadu tyto odpovědi:

„Podle § 28 živnostenského zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), živnostenské oprávnění k výkonu živnosti volné opravňuje k výkonu činností uvedených v příloze č. 4 k tomuto zákonu.

…

Má-li podnikatelský subjekt v živnostenském rejstříku zapsán jakýkoliv obor, případně obory činnosti živnosti volné uvedené v příloze č. 4 k živnostenskému zákonu, například obor činnosti č. 45 „Nakládání s odpady“, je oprávněn v rámci předmětu podnikání živnosti volné vykonávat všech 80 oborů činnosti podle přílohy č. 4 živnostenského zákona, tedy obor činnosti č. 1 „Poskytování služeb pro zemědělství, zahradnictví, rybníkářství, lesnictví a myslivost.“

59. Úřad uvádí, že ze shora uvedeného stanoviska MPO jednoznačně vyplývá, že za situace, kdy má podnikatelský subjekt ve svém živnostenském rejstříku zapsán jakýkoliv obor činnosti ohlašovací živnosti volné, pak je oprávněn v rámci předmětu podnikání živnosti volné vykonávat všech 80 oborů činností, jež jsou uvedeny v příloze č. 4 k živnostenskému zákonu. Na podporu právě řečeného Úřad odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ-15372/2013/511/MFl ze dne 14.8.2013. V tomto rozhodnutí Úřad zkoumal, zda navrhovateli svědčí aktivní legitimace pro podání návrhu. Ke zjištění zkoumané skutečnosti Úřad požádal MPO o stanovisko. Oslovené MPO přitom ve svém stanovisku uvedlo, že pokud navrhovatel vlastní živnostenské oprávnění pro volnou živnost „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, pak je oprávněn tuto živnost vykonávat v plném rozsahu i přes skutečnost, že ve výpise z živnostenského rejstříku nejsou uvedeny příslušné obory činností, které patří do živnosti volné (viz bod 141. předmětného rozhodnutí). Vzhledem ke shora popsaným skutečnostem Úřad opětovně vyslovuje závěr, že pokud má podnikatelský subjekt oprávnění k podnikání k libovolnému oboru činnosti živnosti volné, pak je oprávněn vykonávat všech 80 oborů činností živnosti volné, konkrétně specifikovaných v příloze č. 4 k živnostenskému zákonu.

60. Navrhovatel v jeho nabídce předložil výpis z živnostenského rejstříku, z něhož vyplývá, že kromě povolení ke dvěma koncesovaným živnostem tento vlastní i oprávnění k volné ohlašovací živnosti, a to s předmětem podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“ (viz body 48. a 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmět podnikání u volné ohlašovací živnosti přitom u navrhovatele sestává z konkrétních činností, např. velkoobchod a maloobchod apod. Jestliže bylo výše postaveno najisto, že k tomu, aby měl podnikatelský subjekt oprávnění k podnikání ve všech 80 oborech činností, konkretizovaných v příloze č. 4 k živnostenskému zákonu, plně postačuje, když vlastní oprávnění k podnikání k libovolnému z oněch 80 oborů ohlašovací živnosti volné, pak nelze než konstatovat, že navrhovatel má zcela jednoznačně oprávnění k podnikání ve všech 80 oborech činností ohlašovací živnosti volné.

61. Zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil, a Úřad podotýká, že zcela v souladu se zákonem, že od uchazečů o šetřenou veřejnou zakázku vyžaduje k prokázání profesní způsobilosti k plnění veřejné zakázky předložit doklad o oprávnění k podnikání, a to v rozsahu odpovídajícímu předmětu šetřené veřejné zakázky (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětem veřejné zakázky byl přitom výběr agentury práce, která měla pro zadavatele zajistit výkon administrativní činnosti (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad na tomto místě znovu opakuje, že zadavatel nikterak blíže nespecifikoval, v čem má ona administrativní činnost spočívat, tzn. jaké úkony budou tvořit její náplň. Zadavatel se omezil toliko na strohou formulaci „administrativní činnost“. Následně však zadavatel navrhovatele vyloučil z další účasti v zadávacím řízení, a to, mimo jiného, i s odůvodněním, že jím předložené oprávnění k podnikání nepokrývá předmět veřejné zakázky (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto Úřad uvádí následující.

62. V šetřeném případě zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že poptává agenturu práce, která pro něj zajistí výkon administrativní činnosti. Zadavatel tak měl zájem vysoutěžit subjekt, jenž za úplatu pro zadavatele zajistí výkon práce, a to konkrétně ve formě administrativní činnosti. Jak bylo konstatováno již výše, vymezení a specifikace předmětu veřejné zakázky je výhradním právem zadavatele. Úřad však zdůrazňuje, že pokud zadavatel předmět veřejné zakázky na počátku zadávacího řízení, např. v oznámení o zahájení zadávacího řízení, vymezí, pak je tímto vymezením vázán po celý další průběh zadávacího řízení. Jinými slovy řečeno, jestliže jednou dojde ke specifikaci poptávaného předmětu plnění, pak tento předmět již nesmí být následně zadavatelem libovolně a bez dalšího měněn. V šetřeném případě zadavatel, Úřad opakuje, poptával agenturu práce, která pro něj zajistí výkon administrativní činnosti. Ke splnění profesních kvalifikačních předpokladů měli uchazeči o veřejnou zakázku předložit oprávnění k podnikání, a to v rozsahu, jenž bude odpovídat předmětu šetřené veřejné zakázky (viz opětovně bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jestliže bylo výše řečeno, že předmětem veřejné zakázky byl „výkon administrativní činnosti“, pak lze současně konstatovat, že ono oprávnění k podnikání, jež měli uchazeči podle požadavků zadavatele předložit, v sobě mělo obsahovat právě i oprávnění k výkonu administrativní činnosti.

63. Výše bylo Úřadem postaveno najisto (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že navrhovatel má oprávnění k podnikání ke všem 80 oborům činností ohlašovací živnosti volné, jež jsou uvedeny v příloze č. 4 k živnostenskému zákonu. Úřad přitom uvádí, že pod číslem 70. přílohy č. 4 k živnostenskému zákonu je jako jeden z oborů ohlašovací živnosti volné uveden „Služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy“. Úřad pro úplnost opakuje, že i k právě citovanému oboru vlastní navrhovatel oprávnění k podnikání. Podle závěrů obsažených v rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Af 66/2011-91 ze dne 6.12.2012, nelze klást k tíži uchazeče o veřejnou zakázku, jestliže zadavatel „něco“ v zadávacích podmínkách nestanoví. Byť je v citovaném rozsudku řešen skutkově odlišný případ, jsou závěry v něm obsažené mutatis mutandis aplikovatelné i na šetřenou veřejnou zakázku. Zadavatel v šetřeném případě k vymezení předmětu veřejné zakázky užil značně vágního pojmu, a sice „výkon administrativní činnosti“. Navrhovatel dostál požadavkům zadavatele a do jeho nabídky začlenil oprávnění k podnikání, které v sobě zahrnuje, mimo jiného, i oprávnění k výkonu služeb v oblasti administrativní správy (viz výše). Jde tedy zcela nepochybně o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky. Tím, že zadavatel v zadávací dokumentaci blíže nekonkretizoval, v čem má „výkon administrativní činnosti“ spočívat, nemůže následně vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení s odůvodněním, že jeho oprávnění k podnikání nepokrývá předmět veřejné zakázky, když nad to bylo Úřadem shledáno, že navrhovatel vlastní i oprávnění v oboru č. 70. „Služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy“.

64. Výše byl Úřadem učiněn závěr (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že navrhovatel požadavek zadavatele na splnění profesního kvalifikačního předpokladu předložením oprávnění k podnikání splnil. Jak však vyplývá z odůvodnění rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele, byl tento vyloučen i z dalšího důvodu, a sice že, podle přesvědčení zadavatele, neprokázal profesní způsobilost k plnění šetřené veřejné zakázky, jelikož jeho povolení ke zprostředkování zaměstnání nepokrývá předmět veřejné zakázky (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Za situace, když by navrhovatel skutečně předložil irelevantní povolení ke zprostředkování zaměstnání, pak by byl zadavatelem z další účasti v zadávacím řízení vyloučen oprávněně, a to bez ohledu na to, že profesní kvalifikační předpoklad, týkající se oprávnění k podnikání, řádně splnil. Pro vyslovení konečného závěru, stran zákonnosti postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení, musí být proto podroben přezkumu i druhý samostatný důvod, jenž zapříčinil navrhovatelovo vyloučení, a sice zadavatelem tvrzené nesplnění profesní způsobilosti navrhovatelem, v důsledku předložení irelevantního povolení ke zprostředkování zaměstnání.

65. Zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně stanovil, že ke splnění jednoho z profesních kvalifikačních předpokladů vyžaduje od uchazečů o šetřenou veřejnou zakázku předložit povolení ke zprostředkování zaměstnání agentuře práce v souladu s § 14 odst. 1 písm. b) zákona č 435/2004 Sb., zákon o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zaměstnanosti“) (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle ustanovení § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti se přitom zprostředkováním zaměstnání rozumí zaměstnávání fyzických osob za účelem výkonu jejich práce pro uživatele, kterým se rozumí jiná právnická nebo fyzická osoba, která práci přiděluje a dohlíží na její provedení.

66. Jak vyplývá z nabídky navrhovatele, tento předložil povolení ke zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti, a to pro odvětví strojírenství, stavebnictví, dopravu, potravinářství, textilnictví, maloobchod a velkoobchod, hlídací a úklidové práce, zpracovatelský průmysl, výroba stavebních materiálů, hostinská činnost a těžba a zpracování dřeva (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze tedy konstatovat, že navrhovatel v plné míře dostál požadavkům zadavatele, když předložil povolení ke zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti. K postupu zadavatele, kdy tento vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení s odůvodněním, že neprokázal profesní kvalifikační předpoklad, jelikož předložil irelevantní povolení ke zprostředkování zaměstnání, uvádí Úřad tyto skutečnosti.

67. Zadavatel v zadávací dokumentaci pregnantě uvedl, že uchazeči o veřejnou zakázku jsou povinni předložit povolení ke zprostředkování zaměstnání agentuře práce podle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti (viz opětovně bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad přitom zdůrazňuje, že zadavatel na žádném místě zadávací dokumentace neurčil, že povolení ke zprostředkování zaměstnání v sobě musí zahrnovat i povolení k výkonu předmětu šetřené veřejné zakázky, tj. povolení ke zprostředkování administrativní činnosti. V rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, potažmo ve vyjádření k návrhu, však zadavatel zdůvodňuje navrhovatelovo vyloučení tím, že jím předložené povolení ke zprostředkování zaměstnání nepokrývá předmět šetřené veřejné zakázky (viz body 24. a 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že zadavatel jeho požadavek na prokázání jednoho z profesních kvalifikačních předpokladů stanovil zcela jednoznačně, a sice tak, že uchazeči o veřejnou zakázku mají povinnost předložit povolení ke zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti. Tento požadavek zadavatele navrhovatel splnil a předložil povolení ke zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti. Úřad přitom podotýká, že za situace, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci nikterak nevymezil, že povolení ke zprostředkování zaměstnání se má vztahovat čistě na administrativní činnost, pak není oprávněn následně navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit a odvolávat se na fakt, že navrhovatelem předložené povolení ke zprostředkování zaměstnání nepokrývá předmět veřejné zakázky. Tu je třeba přisvědčit tvrzením navrhovatele obsaženým v návrhu, a sice že pokud zadavatel v zadávací dokumentaci neomezil obsah požadovaného povolení ke zprostředkování zaměstnání, pak nemůže klást k tíži uchazečů, potažmo samotnému navrhovateli, že tento předložil povolení ke zprostředkování zaměstnání, které však v sobě neobsahuje předmět veřejné zakázky, tedy administrativní činnost.

68. Na podporu shora řečeného Úřad odkazuje na závěry učiněné v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S527/2012/VZ-21733/2012/VZ/514/JNv ze dne 16.11.2012. V bodu 48. odůvodnění citovaného rozhodnutí bylo Úřadem konstatováno, že „argument zadavatele o logickém dovození uvedeného závazného předpokladu nelze přijmout, neboť zadávací podmínky musí být stanoveny zcela jednoznačně a pochopitelně, a nesmí umožňovat dvojí výklad. Nejednoznačnost zadávacích podmínek je nutné přičíst k tíži zadavatele, nikoliv uchazečů.“ Úřad uvádí, že za předpokladu, že zadavatel chtěl, aby povolení ke zprostředkování zaměstnání zahrnovalo i administrativní činnost, pak mohl v zadávací dokumentaci použít např. jednoduchou formulaci „předložení povolení ke zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti, které bude pokrývat předmět veřejné zakázky.“ Skutečnost, že zadavatel uvedenou formulaci v zadávací dokumentaci nepoužil, přičemž však její znění použil v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, čímž de facto modifikoval původní zadávací podmínky, však nemůže být kladena k tíži navrhovateli, a tento nemůže být za zadavatelem až dodatečně upravené znění zadávacích podmínek jakkoliv sankcionován. Nezbývá než uzavřít, že bylo Úřadem ověřeno, že navrhovatel předložil povolení ke zprostředkování zaměstnání zcela v souladu se zněním zadávacích podmínek, jež byly zadavatelem formulovány v zadávací dokumentaci.

69. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem nezbývá než konstatovat, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona, když z šetřeného zadávacího řízení vyloučil navrhovatele pro nesplnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. b) zákona, ačkoliv navrhovatel splnění těchto kvalifikačních předpokladů prokázal. Nezákonný postup zadavatele přitom mohl mít vliv na samotný výsledek zadávacího řízení, neboť v důsledku toho, že navrhovatel byl pro nesplnění kvalifikačních předpokladů vyloučen ze zadávacího řízení, nelze zcela vyloučit pochybnosti, že by byla jako nejvhodnější nabídka vybrána nabídka, která by pro zadavatele představovala výhodnější podmínky pro plnění veřejné zakázky, a to zejména v návaznosti na výši nabídkové ceny navrhovatele, kdy nabídková cena byla jediným kritériem hodnocení (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Právě řečené je ostatně podpořeno i údaji obsaženými v protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 15.10.2013, z nichž vyplývá, že nabídková cena vybraného uchazeče byla vyšší, než nabídková cena navrhovatele. Z uvedeného důvodu proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

VIII. K ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

70. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh, nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

71. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Zadavatel závažně pochybil až při posouzení nabídky navrhovatele při posouzení splnění profesních kvalifikačních předpokladů. V šetřeném případě tedy není nutné rušit zadávací řízení. Nápravu lze sjednat tím, že budou zrušeny úkony zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek spojené s posouzením profesních kvalifikačních předpokladů navrhovatele a s hodnocením nabídek uchazečů a současně i úkony zadavatele, spočívající ve vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

72. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením kvalifikace, které jsou zaznamenány v protokolu č. 1 o jednání hodnotící komise ze dne 22.10.2013, v protokolu č. 2 o jednání hodnotící komise ze dne 30.10.2013, a všechny následující úkony učiněné zadavatelem v šetřeném zadávacím řízení, a současně Úřad zrušil i rozhodnutí zadavatele ze dne 30.10.2013 o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, jakož i rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31.10.2013. Zadávací řízení se tak vrací do stavu před provedením uvedených úkonů zadavatele a před vydáním zmíněných rozhodnutí. Pro úplnost Úřad dále konstatuje, že se zadavatel bude muset opětovně vypořádat s posouzením splnění profesních kvalifikačních předpokladů navrhovatelem.

IX. K ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ

73. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

74. Vzhledem k tomu, že výše uvedené úkony zadavatele byly tímto rozhodnutím zrušeny, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

75. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2013000732.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, Křížová 1292/25, 225 08 Praha 5

2. JUDr. Erik Orlet, tř. Svobody 645/2, 779 00 Olomouc

3. Agentura STUDENT s.r.o., Hráského 2231/25, 148 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení.