číslo jednací: R90/2014/VZ-10875/2015/322/KHo

• Instance: II.
• Věc: Rekonstrukce místních komunikací v Boršově nad Vltavou – centrální část
• Účastníci:
  1. obec Boršov nad Vltavou
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 11. 5. 2015

Č. j.: ÚOHS-R90/2014/VZ-10875/2015/322/KHo

7. května 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 27. 3. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• obcí Boršov nad Vltavou, IČO 00244694, se sídlem Obecní 52, 373 82 Boršov nad Vltavou, ve správním řízení zastoupeným JUDr. Petrem Neubauerem, advokátem, ev. č. ČAK 09352, NEUBAUER & PARTNER s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26070341, se sídlem Na Sadech 4/3, 370 01 České Budějovice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S339/2013/VZ-5685/2014/514/PJa ze dne 13. 3. 2014 vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce místních komunikací v Boršově nad Vltavou – centrální část“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení výzvou k podání nabídky ze dne 29. 5. 2012, na kterou byla dne 8. 8. 2012 uzavřena smlouva, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 10. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 14. 11. 2012,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S339/2013/VZ-5685/2014/514/PJa ze dne 13. 3. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k projednávání správních deliktů podle zákona, obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – obce Boršov nad Vltavou, IČO 00244694, se sídlem Obecní 52, 373 82 Boršov nad Vltavou (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce místních komunikací v Boršově nad Vltavou – centrální část“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení výzvou k podání nabídky ze dne 29. 5. 2012, na kterou byla dne 8. 8. 2012 uzavřena smlouva, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 10. 2012 a dodatku č. 2 ze dne 14. 11. 2012 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.Zadavatel se v souladu s § 151 zákona při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením nechal zastoupit obchodní společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., IČO 62508822, se sídlem Průběžná 2521/48, 370 04 České Budějovice (dále jen „administrátor veřejné zakázky“).

3.Podle výzvy k podání nabídky byla předmětem plnění veřejné zakázky „rekonstrukce stávajících místních komunikací kat. C3 (ulice Farská a K Pilotovi). V rámci rekonstrukce dojde k rozšíření komunikace na š. 6,00 m se zpevněnými vjezdy a jednostranným chodníkem širokým 1,50 m. Součástí rekonstrukce bude rovněž osazení nových uličních vpustí a jejich napojení na stávající kanalizaci a dále zajištění povinné publicity projektu. Rozsah díla je vymezen výkazem výměr, projektovou dokumentací a podmínkami zadávací dokumentace.

(…)

Předpokládaná hodnota zakázky: 6,1 mil. Kč bez DPH + náklady na publicitu projektu cca 40 tis. Kč bez DPH.“

4.Zadavatel v bodě 5. zadávací dokumentace nazvaném „Kvalifikační předpoklady dodavatele“ v orámované zvýrazněné části stanovil, že „Uchazeč, se kterým bude možno uzavřít smlouvu podle § 82, bude před uzavřením této smlouvy POVINEN předložit zadavateli originály nebo ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace.“

5.V bodě 5.2 zadávací dokumentace nazvaném „Základní kvalifikační předpoklady (§ 53)“ zadavatel uvedl, že „Splnění základních kvalifikačních předpokladů se dle § 62 u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem.“

6.V bodě 5.3 zadávací dokumentace nazvaném „Profesní kvalifikační předpoklady (§ 54)“ zadavatel stanovil, že: „Splnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 prokáže dodavatel, který předloží:

• K písm. a) výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán (výpis nesmí být ke dni podání nabídky starší 90 dnů);
• K písm. b) doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky – živnostenský list (event. výpis ze živnostenského rejstříku) pro provádění staveb a výkon zeměměřičských činností (pro zabezpečení dokumentace skutečného provedení stavby není nutné předkládat živnostenský list na projektovou činnost, tyto práce jsou pokryty ŽL na provádění staveb);
• K písm. d) doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje – osvědčení o autorizaci odpovědných zástupců nebo osob pověřených vedením stavby v oboru dopravní stavby.“

7.V bodě 5.4 zadávací dokumentace nazvaném „Ekonomická a finanční způsobilost (§ 62)“ zadavatel stanovil, že „Splnění ekonomické a finanční způsobilosti prokáže dodavatel, který předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku (§ 62, resp. § 50 odst. 1 písm. c) zákona).“

8.V bodě 5.5 zadávací dokumentace nazvaném „Technické kvalifikační předpoklady (§ 56)“ zadavatel uvedl, že „Splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 prokáže dodavatel, který předloží:

• K odst. 3 písm. a) seznam minimálně 5 realizovaných staveb, jejichž předmětem plnění byla výstavba nebo rekonstrukce komunikací s živičným povrchem s finančním objemem každé stavby min. 3 mil. Kč bez DPH (viz Zvláštní příloha č. 2) provedených dodavatelem za posledních 5 let, a osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací.

Pokud bude uchazeč prokazovat splnění technických kvalifikačních předpokladů certifikátem systému certifikovaných stavebních dodavatelů, uvede přímý odkaz na konkrétní zapsanou stavbu, kterou prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů.

Ke všem uvedeným realizovaným zakázkám uchazeč doloží kopie osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací (osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně).“

9.Z dokumentu „Odborný posudek, popis průběhu zjednodušeného podlimitního řízení, podpis pro posouzení a hodnocení nabídek“ vyplývá, že zadavatel odeslal výzvu k podání nabídek pěti zájemcům, a dále, že na základě výzvy uveřejněné na profilu zadavatele požádalo o poskytnutí kompletní zadávací dokumentace šest dodavatelů. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 18. 6. 2012 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky sedmi uchazečů.

10.Dne 20. 7. 2012 rozhodl zadavatel na základě základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby JIH, IČO 48035599, Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 8. 8. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

11.Jelikož Úřad získal pochybnost, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení požadoval doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů do nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, zahájil Úřad v této věci dne 10. 6. 2013 správní řízení z moci úřední.

II. Napadené rozhodnutí

12.Dne 17. 3. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S339/2013/VZ-5685/2014/514/PJa (dále jen „napadené rozhodnutí“).

13.Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení po uchazečích o veřejnou zakázku požadoval v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů do nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 8. 2012 smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

14.Úřad výrok I. napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že zadavatel ve vztahu k požadavkům na prokázání splnění kvalifikačních předpokladů v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace, tj. ve vztahu k prokázání splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů, po uchazečích požadoval již ve lhůtě pro podání nabídek prokázání splnění kvalifikačních předpokladů doložením listin, které však zadavatel nebyl oprávněn v uvedené fázi zadávacího řízení požadovat, neboť zákon v § 62 odst. 3 stanoví, že takové listiny je uchazeč, resp. vybraný uchazeč povinen předložit až ve fázi uzavírání smlouvy (tedy po provedení posouzení a hodnocení nabídek a výběru nejvhodnější nabídky).

15.Úřad dále poukázal na to, že zatímco zadavatel v bodě 5.2 zadávací dokumentace (základní kvalifikační předpoklady) nejprve uvedl způsob prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona, následně však ve vztahu k tomuto kvalifikačnímu předpokladu v posledním odstavci výslovně uvedl, že splnění základních kvalifikačních předpokladů se v souladu se zákonem prokazuje předložením čestného prohlášení, v případě prokazování kvalifikačních předpokladů uvedených v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace možnost předložení čestného prohlášení nestanovil. Body 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace naopak obsahují výslovné požadavky na splnění kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 54 a § 56 zákona.

16.Toto pochybení zadavatele nemohla dle Úřadu zhojit ani skutečnost, že zadavatel v úvodu bodu 5 zadávací dokumentace vztahujícímu se k prokázání kvalifikačních předpokladů uvedl poučení, kde konstatuje, že uchazeč, se kterým bude možno uzavřít smlouvu podle § 82 zákona, bude před uzavřením smlouvy povinen předložit zadavateli originály nebo ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace.

17.Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 30 000 Kč.

III. Námitky rozkladu

18.Dne 27. 3. 2014 doručil zadavatel Úřadu rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 19. 3. 2014. Zadavatel uplatnil rozklad v zákonné lhůtě. Zadavatel podal rozklad proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí.

19.Zadavatel v rozkladu předně cituje bod 5. zadávací dokumentace, kde dle svého tvrzení stanovil následující:

„Splnění kvalifikačních předpokladů se prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje. Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82, je povinen před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu ustanovení § 82 odst. 4.“

20.Zadavatel dále v rozkladu odkazuje na bod 2.4 zadávací dokumentace, ve kterém zakotvil právo dodavatelů žádat dodatečné informace k zadávací dokumentaci. Zadavatel dovozuje, že ze skutečnosti, že žádný z uchazečů nepožádal o vyjasnění zadávací dokumentace, vyplývá, že uchazečům bylo zadání a způsob prokazování kvalifikace zcela jasné. Žádný z uchazečů nebyl ze zadávacího řízení vyloučen z důvodů uváděných v napadeném rozhodnutí a uchazeči měli možnost si konkretizovat eventuální sporná ustanovení zadávací dokumentace.

21.Zadavatel uvádí, že v zadávací dokumentaci bylo přesně citováno ustanovení § 62 odst. 3 zákona a všichni uchazeči měli požadavky na splnění kvalifikačních předpokladů prokázat pouze předložením čestného prohlášení. Dle zadavatele je opačný výklad Úřadu nesprávný a neodůvodněný, neboť do veřejné zakázky se přihlašují subjekty s jistou inteligenční a logickou vybaveností. Dodavatelem je podnikatel, u něhož je předpokládán profesionální přístup kvalifikačně vybavených osob.

22.Zadavatel v rozkladu dále uvádí, že podrobný popis požadavků na prokázání kvalifikace musel být v zadávací dokumentaci uveden, neboť každý uchazeč musel být obeznámen s tím, jaké požadavky na prokázání splnění kvalifikace zadavatel vyžaduje a jaké doklady bude před případným podpisem smlouvy o dílo povinen předložit, resp. dodavatelé předkládající čestné prohlášení o splnění kvalifikačních předpokladů musí vědět, co má být obsahem čestného prohlášení, a tedy co čestně prohlašují, a jakým způsobem čestné prohlášení následně prokážou. Zadavatel namítá, že dodavatelé by těžko mohli cokoliv ve vztahu k veřejné zakázce čestně prohlásit, pokud by nevěděli, co má být obsahem čestného prohlášení.

23.Zadavatel namítá, že skutečnost, zda jednotliví uchazeči v nabídce doloží pouze čestné prohlášení nebo již příslušné doklady, záleží výhradně na uchazečích a zadavatel toto nemůže ovlivnit. Zadavatel by nemohl vyloučit uchazeče, který by kvalifikační předpoklady doložil výhradně čestným prohlášením.

24.Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že v rámci postupu podle § 59 odst. 4 zákona příslušného uchazeče upozornil na možnost prokázat splnění kvalifikace způsobem podle § 62 odst. 3 zákona. Z toho je dle zadavatele zřejmé, že alespoň průměrně inteligentní jedinec musel ze zadávací dokumentace pochopit, že splnění kvalifikačních předpokladů bylo možné doložit pouze čestným prohlášením.

25.Nadto je zadavatel přesvědčen, že využitím služeb administrátora veřejné zakázky, jakožto specializovaného subjektu pro výkon práv a povinností souvisejících s předmětným zadávacím řízením, který svou činnost vykonává od roku 1995, vynaložil ve smyslu § 121 odst. 1 zákona veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právních povinností zabránil. Protože byla učiněna veškerá rozumná opatření, aby ke správnímu deliktu nedošlo, zadavatel dle svého názoru za správní delikt neodpovídá.

Závěr rozkladu

26.Zadavatel je přesvědčen, že se při zadání veřejné zakázky nedopustil žádného porušení zákona a nespáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto žádá, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno. Pokud by předseda Úřadu uznal, že na straně zadavatele došlo k naplnění správního deliktu, navrhuje zadavatel zejména vzhledem k tomu, že zadavatel byl jedním z prvních po novele zákona a vzhledem k tomu, že uchazeči nebyli povinováni k doložení kvalifikačních dokladů jinak, než doložením čestného prohlášení, aby byla pokuta snížena na symbolickou 1 Kč.

IV. Řízení o rozkladu

27.Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

28.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

29.Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení po uchazečích o veřejnou zakázku požadoval v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů do nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 8. 2012 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

30.V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.

V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

31.Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

32.Podle § 89 odst. 2 věty první a druhé správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

33.V řízení o rozkladu je odvolacímu správnímu orgánu uloženo přezkoumávat soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy ex lege. Tento přezkum zákonnosti je povinností plynoucí přímo ze zákona a není přitom nijak vázán na rozsah námitek uvedených v rozkladu.

34.Podle § 17 písm. a) zákona se dodavatelem pro účely zákona rozumí fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel.

35.Podle § 17 písm. j) zákona se uchazečem pro účely zákona rozumí dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení.

36.Podle § 17 písm. n) zákona se zájemcem pro účely zákona rozumí mj. dodavatel, který byl zadavatelem vyzván k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení.

37.S ohledem na legální definici pojmu uchazeč jsem v rámci přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí zjistil, že Úřad tohoto pojmu použil na několika místech odůvodnění napadeného rozhodnutí nesprávně. V odstavci 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že „Zadavatel po uchazečích požadoval již ve lhůtě pro podání nabídek prokázání splnění kvalifikačních předpokladů doložením listin, které však nebyl oprávněn v uvedené fázi zadávacího řízení požadovat (…)“. V odstavci 41 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že „zadavatel v rámci těchto kvalifikačních předpokladů požadoval jejich prokázání v rozporu s § 62 odst. 3 zákona, neboť zadavatel uchazeče o veřejnou zakázku neinformoval o možnosti splnit kvalifikační předpoklady uvedené v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace předložením čestného prohlášení.“ Dále Úřad v odstavci 42 odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že „(…) zadavatel nedodržením postupu stanoveného příslušným ustanovením zákona neoprávněně ztížil požadavky kladené na uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, neboť podmínky pro splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů stanovil způsobem přiléhajícím k jiným druhům zadávacího řízení.“ [zvýraznění přidáno]

38.Výrokem I. napadeného rozhodnutí pak Úřad rozhodl, že se „Zadavatel (…) dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (…) tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky (…) postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení po uchazečích o veřejnou zakázku požadoval v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů do nabídky (…) [zvýraznění přidáno]“.

39.K závěru ohledně nesprávnosti použití pojmu uchazeč ve výroku I. napadeného rozhodnutí i v jeho odůvodnění mě vedou následující úvahy. V posuzovaném případě zadavatel postupoval v rozporu s § 62 odst. 3 zákona tím, že v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace stanovil povinnost předložit k prokázání splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů konkrétní doklady, které by však ve zjednodušeném podlimitním řízení bývaly byly relevantní až ve fázi před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku. Tento požadavek vyplývající ze zadávací dokumentace se v první řadě dotkl zájemců a dodavatelů, kteří se se zadávacími podmínky seznámili na profilu zadavatele, a mohl mít vliv na jejich rozhodnutí o tom, zda podají nabídku v zadávacím řízení. Z toho vyplývá, že právě ve vztahu k těmto subjektům mohlo v posuzovaném případě dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, coby k naplnění jedné z kumulativních podmínek spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť pouze zájemci a dodavatelé (tedy nikoliv uchazeči) mohli být tímto požadavkem zadavatele od podání nabídky odrazeni.

40.Je samozřejmě pravda, že povinnost předložit k prokázání splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů konkrétní doklady se vztahovala i na uchazeče, tj. dodavatele, kteří podali nabídku. Z dokumentace o veřejné zakázce i správního spisu však vyplývá, že v případě uchazečů, u jejichž nabídek bylo třeba objasnit předložené informace či doklady nebo předložit další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, byli tito uchazeči v žádosti podle § 59 odst. 4 zákona zadavatelem výslovně upozorněni na možnost prokázat splnění kvalifikace způsobem podle § 62 odst. 3 zákona. Lze tedy dospět k závěru, že vůči uchazečům zadavatel svoje pochybení napravil, neboť uchazeči, kteří neprokázali splnění kvalifikačních předpokladu zcela v souladu se zákonem či zadávacími podmínkami, byli zadavatelem dožádáni postupem podle § 59 odst. 4 zákona, v rámci něhož zadavatel tyto uchazeče upozornil na možnost prokázání splnění kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení v souladu s § 62 odst. 3 zákona.

41.Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel nepožadoval předložení konkrétních dokladů k prokázání profesních a technických kvalifikačních předpokladů ve lhůtě pro podání nabídek po uchazečích, jak Úřad uvedl v odstavci 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí, nýbrž po zájemcích a dodavatelích. Obdobně nemůže obstát závěr Úřadu učiněný v odstavci 41 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého „zadavatel uchazeče o veřejnou zakázku neinformoval o možnosti splnit kvalifikační předpoklady uvedené v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace předložením čestného prohlášení.“ Z předchozího odstavce odůvodnění tohoto rozhodnutí totiž vyplývá, že zadavatel uchazeče (alespoň ty, kterým byla zaslána žádost podle § 59 odst. 4 zákona) o možnosti prokázat splnění kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení dodatečně informoval. Z toho dále plyne i nesprávnost závěru vysloveného Úřadem v odstavci 42 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť zadavatel postupem v rozporu se zákonem neztížil podmínky kladené pouze na uchazeče o veřejnou zakázku, nýbrž především na zájemce a dodavatele, neboť právě oni mohli být postupem zadavatele od podání nabídky odrazeni, a na rozdíl od uchazečů se nemohli dozvědět o možnosti prokázat splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení, a to ani dodatečně prostřednictvím žádostí podle § 59 odst. 4 zákona.

42.K tomu dodávám, že Úřad v odstavci 43 odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, když uvedl, že „(…) nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohli se předmětného zadávacího řízení zúčastnit i další dodavatelé (…) [zvýraznění přidáno]“.

43.S ohledem na výše uvedené jsem shledal, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně zjistil skutkový stav věci, když z relevantních částí zadávací dokumentace zjistil způsob, jakým byli dodavatelé ve zjednodušeném podlimitním řízení povinni prokazovat splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů, a možný dopad této povinnosti stanovené zadavatelem v rozporu se zákonem na počet obdržených nabídek. Úřad však nesprávně právně posoudil (označil) okruh subjektů, k nimž se tato povinnost vztahovala, a na které mohla mít negativní dopad, co se týká jejich rozhodnutí podat nabídku v tomto zadávacím řízení.

44.Tato vada napadeného rozhodnutí se promítla i do výroku I. napadeného rozhodnutí, kterým Úřadu rozhodl, že se „Zadavatel (…) dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (…) tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky (…) postup stanovený v § 62 odst. 3 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení po uchazečích o veřejnou zakázku požadoval v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace doložení dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů do nabídky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (…) [zvýraznění přidáno]“.

45.Jak bylo uvedeno výše, zadavatel se nemohl dopustit spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložení konkrétních dokladů prokazujících splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů ve zjednodušeném podlimitním řízení požadoval po uchazečích, neboť vůči nim svoje pochybení napravil. Postupem zadavatele, jak ho Úřad popsal ve výroku I. napadeného rozhodnutí, tedy nemohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Naopak to byli zájemci a dodavatelé, které mohl tento nezákonný požadavek zadavatele od podání nabídky odradit, a tedy právě ve vztahu k nim mohla být naplněna podmínka podstatného ovlivnění nebo možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jakožto jedna z kumulativních podmínek možného konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

46.Ohledně požadavků na výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu odkazuji na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 34/2006-73 ze dne 15. 1. 2008, ve kterém rozšířený senát judikoval, že „Řádně formulovaný výrok, v něm na prvním místě konkrétní popis skutku, je nezastupitelnou částí rozhodnutí; toliko z něj lze zjistit, zda a jaká povinnost byla porušena a jaké opatření či sankce byla uložena, pouze porovnáním výroku lze usuzovat na existenci překážky věci rozhodnuté, jen výrok rozhodnutí (a nikoliv odůvodnění) může být vynucen správní exekucí apod.“ Dále odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 91/2013-89 ze dne 2. 12. 2014, kde se uvádí následující: „(…) za situace, kdy se jednalo o rozhodnutí ve věci správního trestání (o tom, že se žalobce konkrétním způsobem dopustil konkrétního správního deliktu), je třeba připomenout, že precizní popis skutku (jakým jednáním došlo ke spáchání správního deliktu a z jakého skutkového důvodu) a jeho právní kvalifikace (porušení jakých ustanovení jakého právního předpisu byl správní delikt spáchán) (…) je nezbytnou podmínkou zákonnosti rozhodnutí“.

47.Podle § 82 odst. 3 správního řádu, pokud odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, a pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci.

48.K závislosti výroků rozhodnutí vyplývající z posledně citovaného ustanovení uvádím následující. Jelikož jsem dospěl k závěru, že správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tak, jak ho Úřad popsal ve výroku I. napadeného rozhodnutí, se nestal, neboť ve vztahu k uchazečům nemohla být naplněna podmínka podstatného ovlivnění nebo možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, má tato vada výroku I. napadeného rozhodnutí bezprostřední vliv i na zákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 30 000 Kč.

49.Podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu, nestanoví-li zvláštní zákon jinak, lze v řízení o rozkladu rozhodnutí zrušit nebo změnit, pokud se tím plně vyhoví rozkladu a jestliže tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas.

50.Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

51.Jelikož jsem v rámci přezkumu zákonnosti zjistil, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, není možné ve věci postupovat jiným způsobem, a tedy ani přezkoumávat správnost rozhodnutí v rozsahu námitek podaného rozkladu.

52.V novém projednání věci se bude Úřad ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zabývat otázkou, na jaké subjekty, jež právní úprava zadávání veřejných zakázek předpokládá a jejichž legální definice jsou obsaženy v § 17 zákona, se požadavek zadavatele stanovený v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace vztahoval, a ve vztahu k jakým subjektům mohlo případně dojít k naplnění jedné z podmínek možného konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to k podstatnému ovlivnění či možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

53.Podle § 50 odst. 1 správního řádu mohou být podklady pro vydání rozhodnutí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé.

54.Při novém projednání věci vezme Úřad v úvahu námitky podaného rozkladu a bude-li to nově potřeba, v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejich hodnocení.

55.Aniž bych přezkoumával správnost rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele, považuji za nutné upozornit na rozpor ve znění orámovaného odstavce bodu 5. zadávací dokumentace, z nějž Úřad vycházel v napadeném rozhodnutí (zadávací dokumentace v tomto znění byla uveřejněna na profilu zadavatele a její kopie byla dne 7. 6. 2013 pod č. 3 vložena do spisu vedeného ve věci), a ve znění tohoto odstavce, jež zadavatel cituje v rozkladu (toto znění je obsaženo ve verzi zadávací dokumentace, která je součástí dokumentace o veřejné zakázce zaslané zadavatelem Úřadu a která je toho času přílohou spisu vedeného ve věci).

56.V novém projednání věci se proto bude Úřad přezkoumatelným způsobem rovněž zabývat rozporem ve znění orámovaného odstavce bodu 5. zadávací dokumentace obsaženého ve verzi zadávací dokumentace, jež byla uveřejněna na profilu zadavatele, a ve verzi zadávací dokumentace, jež byla Úřadu předložena jako součást dokumentace o veřejné zakázce. Úřad v novém projednání věci rovněž posoudí, zda uvedený rozpor ve znění orámovaného odstavce bodu 5. zadávací dokumentace nemá vliv na možné konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

VI. Závěr

57.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nesprávně právně posoudil (označil) okruh subjektů, k nimž se povinnost stanovená zadavatelem v bodech 5.3 a 5.5 zadávací dokumentace vztahovala, a vůči nimž mohlo dojít k podstatnému ovlivnění či možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jsem dospěl k závěru, že jsou dány předpoklady § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu z důvodu nezákonnosti výroku I. napadeného rozhodnutí, a z toho vyplývající nezákonnosti výroku II. napadeného rozhodnutí.

58.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.JUDr. Petr Neubauer, advokát, NEUBAUER & PARTNER s.r.o., advokátní kancelář, Na Sadech 4/3, 370 01 České Budějovice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.