číslo jednací: R95/2014/VZ-11106/2015/322/MLr/PSe

• Instance: II.
• Věc: Instalace řízení pohonů elektronapáječek pomocí FM
• Účastníci:
  1. SIGMA DIZ spol. s r. o.
  2. TAMERO INVEST s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 13. 5. 2015

Č.j.ÚOHS-R95/2014/VZ-11106/2015/322/MLr/PSe

12. května 2015

V řízení o rozkladu ze dne 28. 3. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• obchodní společností SIGMA DIZ spol. s r.o., IČO 26868521, se sídlem Jana Sigmunda 190, 783 49 Lutín,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-5645/2014/521/SWa/VČe ze dne 14. 3. 2014 vydanému ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• obchodní společnosti TAMERO INVEST s.r.o., IČ 24781452, se sídlem O. Wichterleho 810, 278 01 Kralupy nad Vltavou,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Instalace řízení pohonů elektronapáječek pomocí FM“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 8. 2013 pod evidenčním číslem 365301 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 169-293974,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-5645/2014/521/SWa/VČe ze dne 14. 3. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Dne 16. 1. 2014 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je dle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, z téhož dne návrh obchodní společnosti SIGMA DIZ spol. s r.o., IČO 26868521, se sídlem Jana Sigmunda 190, 783 49 Lutín (dále jen „navrhovatel“), na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – obchodní společnosti TAMERO INVEST s.r.o., IČO 24781452, se sídlem O. Wichterleho 810, 278 01 Kralupy nad Vltavou (dále také „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Instalace řízení pohonů elektronapáječek pomocí FM“ (dále jen „veřejná zakázka 1“) zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 8. 2013 pod evidenčním číslem 365301 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 169-293974.

2.Návrh ze dne 16. 1. 2014 směřuje proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:21 ze dne 20. 12. 2013, proti výzvě zadavatele k účasti v elektronické aukci id:22 ze dne 20. 12. 2013, proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:22 ze dne 2. 1. 2014 a proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 1. 2014. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:21 ze dne 20. 12. 2013, výzvu zadavatele k účasti v elektronické aukci id:22 ze dne 20. 12. 2013, rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:22 ze dne 2. 1. 2014 a rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 1. 2014.

3.Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-2109/2014/521/SWa ze dne 30. 1. 2014 oznámil oběma účastníkům správního řízení, tj. navrhovateli a zadavateli, že dne 16. 1. 2014 bylo zahájeno správní řízení, jehož předmět je vymezen obsahem návrhu. Úřad ve výroku 1. usnesení č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-2143/2014/521/SWa ze dne 30. 1. 2014 určil účastníkům správního řízení lhůtu do 14. 2. 2014, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Ve výroku 2. citovaného usnesení Úřad určil zadavateli lhůtu pět dnů, ve které byl povinen předložit kompletní dokumentaci o veřejné zakázce dle § 17 písm. w) zákona, a to v originále. Ve výroku 3. citovaného usnesení Úřad určil zadavateli lhůtu jeden den po provedení příslušného úkonu, ve které je zadavatel povinen podat informaci Úřadu o dalších úkonech, které provede v zadávacím řízení.

4.Dne 10. 2. 2014 Úřad obdržel podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014. V tomto podání je uvedeno, že navrhovatel se domáhá nařízení předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení uveřejněného dne 24. 1. 2014 ve Věstníku veřejných zakázek pod evidenčním číslem 479522 na veřejnou zakázku s názvem „Instalace řízení pohonů elektronapáječek pomocí FM“ (dále jen „veřejná zakázka 2“), dále provedení důkazu (listin prokazující doručení návrhu ze dne 16. 1. 2014 zadavateli), a rovněž se v tomto podání navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku 2, a to v případě jestliže Úřad vyhoví jeho návrhu ze dne 16. 1. 2014. V podání je uvedeno, že újma, která navrhovateli v důsledku porušení zákona zadavatelem hrozí, spočívá v tom, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 1, jehož zrušení se navrhovatel domáhá, a zahájení nového zadávacího řízení na veřejnou zakázku 2 „vede totiž jeho účastníky k právní nejistotě, kterým postupem bude smlouva uzavřena a kde tedy mají právně závazně jednat. To je při zájmu o uzavření smlouvy nutí ke zdvojování nabídek ve složitém a finančně nákladném procesu, a znamená tak jejich poškozování“.

5.Dne 11. 2. 2014 Úřad obdržel vyjádření zadavatele; zadavatel nesouhlasí s tím, že by vyhlášením nové veřejné zakázky s obdobným předmětem mohlo dojít k bezprostřední újmě na právech navrhovatele.

6.Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-3256/2014/521/SWa ze dne 12. 2. 2014 vyhověl žádosti navrhovatele o poskytnutí podkladů pro vydání rozhodnutí ze správního spisu, a tedy poskytl navrhovateli vyjádření zadavatele (ze dne 23. 1. 2014, 29. 1. 2014 a 11. 2. 2014); dne 13. 2. 2014 Úřad umožnil navrhovateli nahlédnout do správního spisu na základě písemné žádosti z téhož dne.

7.Dne 27. 2. 2014 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-4507/2014/521/SWa, kterým zamítl návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 2. Citované rozhodnutí bylo doručeno oběma účastníkům správního řízení a dne 15. 3. 2014 nabylo právní moci.

8.Úřad ve správním řízení zjistil, že navrhovatel uplatnil u zadavatele námitky proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:21 ze dne 20. 12. 2013, a námitky proti výzvě k účasti v elektronické aukci id:22 ze dne 20. 12. 2013.

9.Na základě dokumentace o veřejné zakázce 1 Úřad zjistil, že navrhovatel nepodal u zadavatele námitky proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:22 ze dne 2. 1. 2014, ani proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 1. 2014. Dále Úřad konstatoval, že tyto námitky navrhovatel uvedl v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele uplatněného u Úřadu.

10.Úřad na základě dokumentace o veřejné zakázce 1 učinil skutkové zjištění, že zadavatel dne 6. 1. 2014 rozhodl o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 1, a že dne 9. 1. 2014 bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno oznámení o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 1.

II. Napadené rozhodnutí

11.Dne 14. 3. 2014 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-5645/2014/521/SWa/VČe (dále jen „napadené rozhodnutí“).

12.Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí zamítl s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona návrh navrhovatele v části směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:22 ze dne 2. 1. 2014 a proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 1. 2014, neboť návrh v této části nebyl podán oprávněnou osobou.

13.Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel není osobou oprávněnou k podání návrhu v části směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:22 ze dne 2. 1. 2014 a proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 1. 2014, neboť navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku, která v daném případě spočívala v uplatnění (řádných a včasných) námitek ve stejné věci, jak stanoví § 110 odst. 7 zákona.

14.Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad zastavil s odkazem na § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení v části směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:21 ze dne 20. 12. 2013 a proti výzvě k účasti v elektronické aukci id:22 ze dne 20. 12. 2013, neboť žádost (návrh) navrhovatele se stala zjevně bezpředmětnou.

15.Výrok II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku 1, a „zanikla tak veřejná zakázka, která měla být Úřadem přezkoumána“. Dle Úřadu návrh se v části, v níž se navrhovatel domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:21 ze dne 20. 12. 2013 a zrušení výzvy k účasti v elektronické aukci id:22 ze dne 20. 12. 2013, stal zjevně bezpředmětným.

16.Úřad dále uvedl, že tvrzení navrhovatele, že do dne odeslání návrhu neobdržel od zadavatele rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 27. 12. 2013, lze přijmout pouze jako podnět k zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

III. Námitky rozkladu

17.Z dokladu o doručení napadeného rozhodnutí navrhovateli vyplývá, že bylo doručeno dne 17. 3. 2014. Dne 28. 3. 2014 navrhovatel podal rozklad proti napadenému rozhodnutí; navrhovatel tak uplatnil rozklad v zákonné lhůtě.

18.Navrhovatel brojí proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu, tj. proti výroku I. a II. napadeného rozhodnutí a domáhá se, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání. Navrhovatel zároveň napadá, že Úřad nerozhodl o návrhu, kterým se navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku 2. Navrhovatel dále brojí proti tomu, že v napadeném rozhodnutí není uvedeno, zda (v jaké výši) a kdy bude kauce navrhovateli vrácena.

Námitky rozkladu proti průtahům ve správním řízení a ke vzniku škody navrhovateli způsobenou Úřadem

19.Navrhovatel vytýká Úřadu, že napadené rozhodnutí založil pouze na procesních důvodech; Úřad se vůbec nezabýval meritem věci. Dle navrhovatele rozhodné procesní okolnosti byly Úřadu známy od zahájení správního řízení (nebo si je mohl zjistit), přesto nepostupoval v souladu s procesní ekonomií, když napadené rozhodnutí mohl a měl vydat bez zbytečného odkladu dle § 71 odst. 1 správního řádu, nejpozději však do 30 dnů od zahájení správního řízení dle § 71 odst. 3 správního řádu. Navrhovatel je přesvědčen, že jestliže se Úřad ve správním řízení zabýval pouze procesními důvody, nemohlo se jednat o zvlášť složitý případ.

20.Navrhovatel konstatuje, že Úřad je přinejmenším odpovědný za škodu, která vznikla v důsledku průtahů, a na kterou navrhovatel Úřad upozorňoval.

Námitky rozkladu proti nesprávnému rozhodování o návrhu Úřadem

21.Navrhovatel uvádí, že úkony zadavatele napadené návrhem (jmenovitě: výzva k účasti v elektronické aukci ze dne 20. 12. 2013 na veřejnou zakázku 1, zrušení elektronické aukce ze dne 2. 1. 2014 na veřejnou zakázku 1, rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 1. 2014 na veřejnou zakázku 1) jsou podmíněné platností úkonu zadavatele napadeného návrhem – rozhodnutí zadavatele ze dne 20. 12. 2013, kterým zadavatel zrušil výsledky elektronické aukce.

22.Navrhovatel dále konstatuje, že zrušení zadávacího řízení nemůže být bez odůvodnění (toto navrhovatel již namítal v podání za dne 13. 2. 2014). Dle navrhovatele jestliže je zrušení výsledků původní elektronické aukce (ze dne 20. 12. 2013) neplatné, musel by zadavatel uvést jiné důvody, které brání zadavateli v pokračování zadávacího řízení; zadavatel další důvody neuvedl, a tím potvrdil závislost rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 1 na rozhodnutí o zrušení původní elektronické aukce. Navrhovatel je tak přesvědčen, že ani nemusel podávat návrhy proti úkonům zadavatele, které učinil v zadávacím řízení včetně rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení právě po zrušení výsledků elektronické aukce ze dne 20. 12. 2013. Úřad tak byl povinen nejprve se vypořádat s návrhem, kterým se navrhovatel domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení výsledků elektronické aukce ze dne 20. 12. 2013. Navrhovatel namítá, že rozhodnutí zadavatele o námitce navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o „zrušení výsledků elektronické aukce“ ze dne 20. 12. 2013 a rozhodnutí Úřadu o návrhu, kterým se domáhá zrušení posledně jmenovaného úkonu zadavatele, není naopak nijak závislé na následných úkonech zadavatele. Navrhovatel uvádí, že nelze od něj spravedlivě očekávat, aby reagoval na všechna následná nesprávná (nezákonná) rozhodnutí zadavatele, neboť toto je věcí správného dohledu Úřadu nad dodržováním zákona.

23.Navrhovatel v této souvislosti předestírá právní otázku, zda zadavatel vůbec může po právu „zrušit“ výsledky elektronické aukce, nebo zda se v případě takového zrušení jedná o zdánlivé (nicotné) právní jednání. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel mohl aukci prohlásit za neplatnou, když již proběhla, ale protože tak neučinil, byl povinen řídit se jejími výsledky a vyzvat navrhovatele k předložení návrhu smlouvy. Navrhovatel je přesvědčen, že se nemusel tímto zdánlivým úkonem (zrušením výsledků původní elektronické aukce) vůbec zabývat a později by namítal zadavatelovu nečinnost spočívající v tom, že zadavatel nevyzval v řádné lhůtě navrhovatele (k předložení návrhu smlouvy).

Námitky rozkladu proti závěru Úřadu, že navrhovatel nepodal námitky proti úkonům zadavatele

24.Navrhovatel konstatuje, že sám zvažoval, zda formálně podá námitky téměř proti každému úkonu (jmenovitě proti zrušení výsledků elektronické aukce ze dne 2. 1. 2014 a proti zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 1 ze dne 6. 1. 2014); s ohledem na procesní opatrnost tak navrhovatel učinil, a to tím, že doručil svůj návrh Úřadu i zadavateli. Navrhovatel v této souvislosti argumentuje tím, že úkony se posuzují podle svého obsahu a bez ohledu na to, jak je označen, a proto byl Úřad povinen posoudit návrh na zahájení správního řízení doručený zadavateli dne 16. 1. 2014 jako na včas podané námitky proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Dle navrhovatele se však Úřad tímto vůbec nezabýval a naopak hledal zpětně možnosti, jak případ co nejrychleji ukončit.

25.Co se týká rozhodnutí zadavatele o zrušení opakované elektronické aukce ze dne 2. 1. 2014 navrhovatel uvádí, že ho přivítal jako nápravu chybného opakování, a nemusel námitku formálně podávat; v návrhu tento úkon zadavatel zmínil z formálních důvodů. Na tomto místě navrhovatel poukazuje na formalistický postup Úřadu v předmětném správním řízení; nebyl to navrhovatel, kdo nastalou situaci zapříčinil, byl to zadavatel svým laxním přístupem a neochotou opravit chyby, a následně i Úřad svojí nevůlí aktivně vyřešit komplikovanou situaci a „odstranit tak ještě zavčas hrozící škody“.

Námitky k závěru Úřadu o „zániku veřejné zakázky“

26.Navrhovatel rovněž vytýká Úřadu, že se v odůvodnění napadeného rozhodnutí nijak nezabýval oprávněností zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 1, přestože tato otázka byla podstatnou částí předmětu správního řízení. Navrhovatel dále poukazuje na to, že navíc bylo zahájeno zadávací řízení na veřejnou zakázku na identické plnění, nelze tedy tvrdit, že „veřejná zakázka alespoň po materiální stránce skutečně zanikla“. Nové zadávací řízení dle navrhovatele neřeší problém „již jednou vysoutěženého uchazeče s nejlepší nabídkou a možnost mít současně vedle něho druhého popřípadě získat druhou a souběžně platnou nejlepší nabídku od téhož uchazeče“.

27.Navrhovatel rovněž brojí proti tomu, že Úřad v napadeném rozhodnutí nerozhodl o kauci. Dle navrhovatele je Úřad povinen s odkazem na § 115 odst. 3 zákona minimálně jednu polovinu kauce navrhovateli vrátit, když o polovině návrhů rozhodl jinak než ve smyslu § 115 odst. 2 zákona (tj. zastavil správní řízení pro bezpředmětnost návrhu). Navrhovatel uvádí, že v opačném případě je povinen se věcí zabývat z úřední povinnosti, aby případně mohl kauci vrátit s ohledem na větu druhou § 115 odst. 3 zákona (kauce se vrací rovněž v případě, kdy Úřad společně se zamítnutím návrhu podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona rozhodne o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 zákona).

Závěr rozkladu

28.Navrhovatel doufá, že Úřad v daném případě opustí formalistický přístup a nebude navrhovateli vytýkat, že nenamítal zadavateli nesprávnost každého úkonu v novém zadávacím řízení, ale zruší je jako celek se všemi dílčími podmíněnými úkony.

IV. Řízení o rozkladu

29.Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-7875/2014/521/SWa ze dne 11. 4. 2014 určil zadavateli lhůtu pět dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které byl oprávněn vyjádřit se k rozkladu navrhovatele (citované usnesení bylo doručeno dne 14. 4. 2014).

Vyjádření zadavatele k rozkladu

30.Dne 17. 4. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele; zadavatel se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím a navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl. Zadavatel konstatuje, že Úřad zjistil stav věci v požadovaném rozsahu a vyvodil z něho správné právní závěry. Dle zadavatele procesní důvody musí být stěžejní a řádné splnění procesních podmínek musí být zkoumáno primárně; Úřad postupoval správně a v souladu s obvyklými postupy orgánů státní správy ve správním řízení. Zadavatel dále konstatuje, že námitky rozkladu zadavatele jsou „v naprosté většině založeny na materiálních podmínkách (…) Bližší vyjádření k nim však považuje za nadbytečné, neboť v posuzovaném případě nejsou naplněny procesní podmínky pro pokračování v řízení a pro jejich zkoumání“.

31.Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal správní spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

32.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

33.Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí zamítl s odkazem na ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona návrh navrhovatele v části směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:22 ze dne 2. 1. 2014 a proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 1. 2014, neboť návrh v této části nebyl podán oprávněnou osobou, a tím, že ve výroku II. napadeného rozhodnutí zastavil s odkazem na ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní řízení v části směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení elektronické aukce id:21 ze dne 20. 12. 2013, proti výzvě k účasti v elektronické aukci id:22 ze dne 20. 12. 2013, neboť žádost (návrh) navrhovatele se stala zjevně bezpředmětnou, nerozhodl správně a zákonně.

34.Po posouzení případu jsem se částečně ztotožnil s námitkami rozkladu navrhovatele, přičemž dále shledávám dílčí závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí nezákonnými a nepřezkoumatelnými. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem rozhodl napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

K nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí z důvodu nezjištěného stavu věci

35.V napadeném rozhodnutí včetně jeho odůvodnění se podává, že obchodní společnost – TAMERO INVEST s.r.o., IČ 24781452, se sídlem O. Wichterleho 810, 278 01 Kralupy nad Vltavou, je zadavatelem ve smyslu zákona. Tento závěr nemá oporu v provedeném dokazování, a proto je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné.

36.Dle § 3 správního řádu nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v ustanovení § 2 správního řádu.

37.Dle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

38.Dle § 2 odst. 2 zákona platí, že veřejným zadavatelem je Česká republika, státní příspěvková organizace, územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

39.Dle § 2 odst. 3 zákona platí, že dotovaným zadavatelem je právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby.

40.Dle § 2 odst. 6 zákona je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností podle ustanovení § 4 zákona, pokud tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

41.Právní závěr o tom, zda určitá osoba je zadavatelem (a kterým konkrétním ve smyslu § 2 odst. 1 zákona), je správní orgán (zde Úřad) také povinen založit na zjištěném stavu věci. V daném případě závěr Úřadu o tom, že obchodní společnost TAMERO INVEST s.r.o. je zadavatelem, nemá oporu v provedeném dokazování, neboť Úřad žádné takové dokazování neprováděl, a proto ani nemohl posoudit, zda TAMERO INVEST s.r.o. je ve smyslu § 2 odst. 1 a násl. zákona zadavatelem veřejným, dotovaným nebo sektorovým.

42.Dále uvádím, že z čl. 4.2. ve správním spise doložené, avšak nepodepsané zadávací dokumentace společnosti TAMERO INVEST s.r.o. (ve správním spise vedenou pod číslem listu 5) vyplývá, že zakázka s názvem „Instalace řízení pohonů elektronapáječek pomocí FM“ je součástí programu financovaného z prostředků Evropské unie, a to jako dotace v rámci prioritní osy 3. Efektivní energie, oblasti podpory 3.1 Úspory energie a obnovitelné zdroje energie, programu EKO – ENERGIE.

43.Z čl. 5.1. zadávací dokumentace společnosti TAMERO INVEST s.r.o. jsem zjistil, že je zde deklarováno, že zadavatel (zde obchodní společnost TAMERO INVEST s.r.o.) je dle ustanovení § 2 odst. 6 zákona sektorovým zadavatelem.

44.Z listiny http://synthosgroup.cz/o-firme/ovladene-spolecnosti/tamero-invest/licence/ ze dne 30. 1. 2014 (ve správním spise bez přiřazeného čísla listu) pak vyplývá, že je na tomto místě uvedeno, že společnost TAMERO INVEST s.r.o. je držitelem licencí dle zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých (energetický zákon), a to licence na výrobu elektřiny, licence na distribuci elektřiny, licence na obchod s elektřinou, licence na distribuci plyny, licence na obchod s plynem, licence na výrobu tepelné energie, licence na rozvod tepelné energie.

45.K uvedeným skutkovým zjištěním uvádím, že sám zadavatel se považuje za sektorového zadavatele, což je i deklarováno na výše uvedených webových stránkách, přičemž není vyloučeno, že by mohl být naopak zadavatelem dotovaným, když deklaruje, že předmětná zakázka je financována z prostředků Evropské unie. Avšak na tomto místě podávaná skutková zjištění nejsou takovými, na základě kterých by v souladu s ustanovením § 3 správního řádu mohl správní orgán (zde Úřad) správně právně posoudit, zda obchodní společnost TAMERO INVEST s.r.o. je ve smyslu § 2 odst. 1 zákona zadavatelem, a kterým druhem zadavatele.

46.Při novém projednání věci tak bude na Úřadu, aby zjistil úplný a relevantní stav věci pro to, aby mohl dle § 3 správního řádu posoudit, zda obchodní společnost TAMERO INVEST s.r.o. je ve smyslu § 2 zákona zadavatelem, a kterým (veřejným, dotovaným nebo sektorovým).

K nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí z důvodu chybějících úvah

47.Přestože dosud není ve správním řízení najisto postaveno, zda v případě veřejné zakázky 1 je obchodní společnost TAMERO INVEST s.r.o. zadavatelem, považuje předseda Úřadu s ohledem na procesní ekonomii řízení za nezbytné vyjádřit se i k dalšímu postupu Úřadu v prvostupňovém správním řízení.

48.Úřad označil v napadeném rozhodnutí a také v průběhu správního řízení označoval ve svých úkonech, které činil ve vztahu k účastníkům, jako předmět správního řízení přezkoumání úkonů zadavatele (TAMERO INVEST s.r.o.) „učiněných ve veřejné zakázce (…) zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 8. 2013 pod ev. č. 365301 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 169-293974“. V oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-2109/2014/521/SWa ze dne 30. 1. 2014 rovněž konstatoval, že předmět správního řízení je vymezen obsahem návrhu (ze dne 16. 1. 2014).

49.Ze správního spisu vyplývá, že dne 10. 2. 2014 Úřad obdržel prostřednictvím emailu podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 (učiněné elektronicky), ve kterém navrhuje, aby Úřad v souladu s ustanovením § 117 odst. 1 písm. a) zákona pozastavil zadávací řízení uveřejněné dne 24. 1. 2014 ve Věstníku veřejných zakázek pod evidenčním číslem 479522 na veřejnou zakázku 2. V témže podání se navrhovatel rovněž domáhá, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku 2 v případě, že vyhoví jeho předcházejícímu návrhu. Dne 10. 2. 2014 Úřad založil do správního spisu vedeného ve věci správního řízení, specifikovaného výše, toho podání navrhovatele.

50.Úřad následně vydal na základě podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 „ve věci veřejné zakázky Instalace řízení pohonů elektronapáječek pomocí FM [pozn. předsedy Úřadu: veřejné zakázky 1] zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 8. 2013 pod ev. č. 365301 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 8. 2013 pod ev. č. 2013/S 169-293974“ dne 27. 2. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-4507/2014/521/SWa, kterým zamítl návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení (jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 1. 2014 pod ev. č. 479522 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 1. 2014 pod ev. č. 2014/S 019-030276) na veřejnou zakázku 2.

51.Podáním navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 v části, ve které se domáhá zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 2, se však Úřad ve správním řízení ani v napadeném rozhodnutí nijak nezabýval (tj. ve výrokové části ani v odůvodnění napadeného rozhodnutí), což rovněž namítá navrhovatel v rozkladu.

52.Úřad pochybil tím, že podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 učiněné v elektronické podobě ve smyslu § 37 odst. 1 správního řádu neposoudil v celém rozsahu dle svého skutečného obsahu a dále zda splňuje obecné náležitosti podání ve smyslu ustanovení § 37 odst. 2 správního řádu, resp. i ustanovení § 37 odst. 4 správního řádu, když navrhovatel podání ze dne 6. 2. 2014 učinil elektronicky. Jak jsem uvedl výše, v tomto smyslu se tak částečně ztotožňuji právě s námitkou rozkladu navrhovatele, kterou brojí proti tomu, že Úřad podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 v napadeném rozhodnutí zcela ignoroval.

53.Naopak v důsledku výše uvedené vady se Úřad v době vydání napadeného rozhodnutí ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku 1 ani nezabýval návrhem navrhovatele, kterým se navrhovatel domáhá zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 2, ačkoliv Úřad rozhodl o jiné části podání rozhodnutím č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-4507/2014/521/SWa ze dne 27. 2. 2014, kterým zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívající v pozastavení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 2, tedy v jiné věci, než v jakém Úřad toto správní řízení vedl.

54.Tyto vady správního řízení tak měly vliv na soulad napadeného rozhodnutí se správním řádem, a proto jsem byl povinen k těmto vadám přihlédnout ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu. Úřad tak porušil § 68 odst. 3 správního řádu, když v odůvodnění napadeného rozhodnutí se vůbec nezabýval podáním navrhovatele ze dne 6. 2. 2014. Zda Úřad porušil i § 68 odst. 2 správního řádu tím, že ve výrokové části napadeného rozhodnutí nerozhodl o návrhu navrhovatele, nelze nyní ani právně posoudit, neboť Úřad podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 neposoudil dle svého obsahu a případně dle obsahu toho podání nepřistoupil k označení předmětu (věci) správního řízení.

55.Dospěje-li Úřad při novém projednání věci k závěru, že podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 obsahuje také návrh na zahájení řízení ve věci přezkoumání úkonu zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku 2, a hodlá-li vést o tomto návrhu správní řízení společně se správním řízením ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku 1, tak je povinen ve svých úkonech (včetně rozhodnutí), která činí ve vztahu k účastníkům, označit skutečný předmět (věc), o kterém správní řízení vede.

56.Předmět správního řízení zahájeného na návrh se odvíjí od obsahu návrhu, jak v daném případě Úřad konstatoval v oznámení o zahájení správního řízení (č. j. ÚOHS-S48/2014/VZ-2109/2014/521/SWa ze dne 30. 1. 2014), a jak konstantně ve své rozhodovací praxi činí v případě správních řízení zahájených na návrh. Tento postup Úřadu přispívá ve smyslu ustanovení § 4 odst. 4 správního řádu k tomu, aby účastníci správního řízení (nejčastěji navrhovatelé a zadavatelé) mohli uplatňovat v řízení svá práva případně oprávněné zájmy tím, že jim je Úřadem výslovně deklarováno, že předmět řízení je vymezen obsahem návrhu, o čemž minimálně navrhovatel nemá žádných pochybností. Přesto je právě z důvodu působení § 4 odst. 4 správního řádu namístě, aby Úřad řádně, nezaměnitelně a vždy dle skutečného stavu správního řízení sám označil, o které věci vede správní řízení (které úkony zadavatele učiněné ve kterém zadávacím řízení budou v příslušném správním řízení zahájeném na návrh přezkoumávány).

57.V daném případě je však předčasné ukládat Úřadu jako správnímu orgánu prvního stupně, aby označil jako předmět řízení přezkoumání konkrétních úkonů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku 2, neboť nejprve bude na Úřadu, aby toto podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 posoudil dle svého obsahu, a zda splňuje obecné náležitosti podání podle § 37 správního řádu a podle zákona. V závislosti na právním závěru o kvalifikaci podání pak Úřad posoudí, zda dané podání splňuje náležitosti toho kterého druhu podání dle správního řádu a zákona, a s ohledem na posouzení podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 povede správní řízení v souladu s procesními ustanoveními dopadajícími na správní řízení v režimu zákona.

Shrnutí

58.Vadou napadeného rozhodnutí jsou chybějící skutková zjištění Úřadu, z nichž by jednoznačně vyplývalo, že společnost TAMERO INVEST s.r.o. je skutečně zadavatelem, a kterým, ve smyslu § 2 odst. 1 zákona. Úřad rovněž dále pochybil, když neposoudil podání navrhovatele ze dne 6. 2. 2014 dle svého obsahu ve smyslu § 37 odst. 1 a násl. správního řádu, a to včetně obecných náležitostí podání. Uvedeným pochybením došlo k porušení § 68 odst. 3 správního řádu, když Úřad neuvedl informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s tímto podáním ze dne 6. 2. 2014.

59.Tyto vady nelze v řízení o rozkladu zhojit jiným způsobem než zrušením napadeného rozhodnutí, neboť rozhodnutí prvostupňového správního orgánu musí stát na pevných právních závěrech podložených správními skutkovými zjištěními. Nebyly tak splněny podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí, resp. změnu odůvodnění napadeného rozhodnutí dle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu ani dle konstantní soudní judikatury, např. dle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 22/2012-106 ze dne 31. 3. 2014, dle kterého „Dle ustálené judikatury správní řízení tvoří v zásadě jeden celek (od zahájení řízení až do právní moci konečného rozhodnutí) a není vyloučeno, aby správní orgán druhého stupně napravil vady řízení před správním orgánem prvního stupně, resp. vady jeho rozhodnutí (včetně doplnění a zpřesnění odůvodnění). Došlo-li k takovéto změně za naprosto stejného důkazního a právního stavu věci (…) k porušení zásady dvojinstančnosti správního řízení dojít nemohlo“. V dané věci by případná „doplnění a zpřesnění odůvodnění“ provedená mnou jako orgánem rozhodujícím o rozkladu byla založena na jiném stavu věci, neboť bych prováděl nové rozsáhlé dokazování a nové rozsáhlé právní posouzení věci.

60.Přezkoumání správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu dalších námitek rozkladu je za daného procesního stavu právně nadbytečné, neboť při novém projednání věci a dostatečným odůvodněním v rozhodnutí vydaném po novém projednání věci se Úřad může řídit zcela jinými úvahami a dospět ke zcela jiným právním závěrům založeném na novém posouzení stavu věci, než právě v napadeném rozhodnutí.

VI. Závěr

61.Po zvážení všech aspektů dané věci z hlediska zákonnosti a po zjištění, že napadené rozhodnutí bylo zatíženo vadou majícími vliv právě na jeho zákonnost, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro jeho zrušení a pro vrácení věci k novému rozhodnutí orgánu dohledu. V novém řízení je Úřad dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem odvolacího orgánu.

62.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž

Obdrží:

1.SIGMA DIZ spol. s r.o., Jana Sigmunda 190, 783 49 Lutín,

2.TAMERO INVEST s.r.o., O. Wichterleho 810, 278 01 Kralupy nad Vltavou,

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení.