číslo jednací: R202/2014/VZ-14113/2015/321/PMa

• Instance: II.
• Věc: D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vpravo metodou remix plus, varianta remix, D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vlevo metodou remix plus, varianta remix, D1 oprava AB vozovky MÚK exit 34 P+L
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 15. 6. 2015
• Související rozhodnutí: S81/2014/VZ-11391/2014/513/JWe; R202/2014/VZ-14113/2015/321/PMa

Č. j.: ÚOHS-R202/2014/VZ-14113/2015/321/PMa

12. června 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 12. 6. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 13. 6. 2014, jež podal zadavatel –

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-2204/2014/513/JWe ze dne 28. 5. 2014 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem při uzavření níže uvedených veřejných zakázek souvisejících s opravami vozovky na dálnici D1:

• „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vpravo metodou remix plus, varianta remix“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky,
• „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vlevo metodou remix plus, varianta remix“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky,
• „D1 oprava AB vozovky MÚK exit 34 P+L“ zadávaná v poptávkovém řízení mimo režim zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jako zakázka malého rozsahu, zahájeném dne 19. 10. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-11391/2014/513/JWe ze dne 28. 5. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“)[1] obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejných zakázek „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vpravo metodou remix plus, varianta remix“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky (dále jen „veřejná zakázka D1 – vpravo“), „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vlevo metodou remix plus, varianta remix“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky (dále jen „veřejná zakázka D1 – vlevo), (případně společně „D1 vpravo, vlevo“) a „D1 – oprava AB vozovky MÚK exit 34 P+L“ zadávané v poptávkovém řízení mimo režim zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jako zakázka malého rozsahu, zahájeném dne 19. 10. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky (dále jen „veřejná zakázka D1 – exit 34“).

2.Po prostudování spisové dokumentace Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel mohl dopustit porušení § 13 odst. 3 zákona, když předmět veřejné zakázky na opravu vozovky D1 km 19 – 93 rozdělil na dvě veřejné zakázky, které zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona a jednu zakázku malého rozsahu, kterou nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II. Napadené rozhodnutí

3.Dne 28. 5. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS–S81/2014/VZ-11391/2014/513/JWe (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž konstatoval, že se zadavatel při zadávání veřejných zakázek D1 vpravo a vlevo a veřejné zakázky D1 – exit 34 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na opravu vozovky dálnice D1 mezi km 19 – 93 v obou směrech a mimoúrovňové křižovatky na km 34 tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 a § 25 písm. b) zákona, v důsledku čehož zadal jednu veřejnou zakázku jako zakázku malého rozsahu a dvě veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení a nezadal veřejnou zakázku na opravu vozovky dálnice D1 mezi km 19 – 93 v obou směrech a mimoúrovňové křižovatky na km 34 jako veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel na uvedené veřejné zakázky dne 24. 10. 2011 a 7. 11. 2011 smlouvy s uchazečem EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 113 19 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“). Za spáchání uvedeného správního deliktu Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 500 000 Kč.

4.V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad rozvedl, na základě jakých skutečností posoudil, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek. Úřad přihlédl zejména k místním, časovým a věcným souvislostem, a rovněž ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční a urbanistický celek. Co se týče místní souvislosti, Úřad dovodil, že předmětem všech tří šetřených veřejných zakázek byly stavební práce spočívající v opravě povrchu části dálnice D1 a jednoho z jejích nájezdů, přičemž místem realizace veřejných zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo byl úsek dálnice D1 mezi km 19 – 93 a místem realizace veřejné zakázky D1 – exit byl 34. km dálnice D1, který leží v úseku, ve kterém byly prováděny i práce v rámci ostatních dvou veřejných zakázek. Úřad tedy konstatoval, že požadavek na geograficky i funkčně související celek je naplněn.

5.K otázce časové souvislosti Úřad konstatoval, že zadavatel zahájil zadávací řízení veřejných zakázek D1 – vpravo, D1 – vlevo odesláním výzvy k podání nabídky dne 29. 9. 2011, přičemž i všechny další úkony zadavatele v těchto veřejných zakázkách byly provedeny vždy ve stejný den. Zadávací řízení veřejné zakázky D1 – exit 34 bylo zahájeno dne 19. 10. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky a Smlouva o dílo byla uzavřena dne 7. 11. 2011. Z dokladů o fakturaci šetřených veřejných zakázek, které Úřad obdržel od zadavatele jako přílohu jeho vyjádření k zahájení správního řízení, vyplynulo, že stavební práce na veřejných zakázkách zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo probíhaly v listopadu a prosinci 2011, stavební práce na veřejné zakázce D1 – exit 34 probíhaly v období 14. 11. až 25. 11. 2011.

6.Z věcného hlediska Úřad dovodil, že se jednalo ve všech třech případech o zakázky na stavební práce, jejichž předmětem byla oprava povrchu dálnice D1 a jedné její mimoúrovňové křižovatky.

7.Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty za plnění šetřené veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona v případě veřejné zakázky D1 – exit 34 a vzhledem k tomu, že veřejné zakázky D1 – vpravo a D1 – vlevo byly zadávány v režimu zjednodušeného podlimitního řízení, došlo u těchto dvou veřejných zakázek ke snížení předpokládané hodnoty za jejich plnění pod finanční limit stanovený v § 25 písm. b) zákona.

8.Vzhledem k tomu, že celková předpokládaná hodnota všech tří veřejných zakázek činila 45 990 000 Kč bez DPH, přesáhla výši finančního limitu stanoveného pro použití zjednodušeného podlimitního řízení pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, který činí dle § 25 písm. b) zákona 20 000 000 Kč bez DPH. Pokud by zadavatel veřejné zakázky zadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 zákona, mohl obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, což pro něj mohlo znamenat výhodnější podmínky, než jaké nabídl vybraný uchazeč. Postup zadavatele tedy mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

9.Při určení výměry pokuty zadavateli Úřad přihlédl k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad vzal v úvahu, že zadavatel svým jednáním omezil soutěžní prostředí, když nelze vyloučit, že by zadavatel při dodržení zákona obdržel nabídky od více dodavatelů. Takové jednání dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť vylučuje jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je otevřená soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit jakýkoliv dodavatel. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil, že zadavatel oslovil při zadávání veřejných zakázek celkem osm dodavatelů, tudíž soutěžní prostředí nebylo zcela vyloučeno.

III. Námitky rozkladu

10.Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 12. 6. 2014, který byl Úřadu doručen dne 13. 6. 2014. Vzhledem k tomu, že zadavatel napadené rozhodnutí převzal dne 29. 5. 2014, byla dodržena zákonem stanovená lhůta pro podání rozkladu.

11.V první části rozkladu zadavatel namítá, že chybí věcná souvislost mezi veřejnou zakázkou D1 – vpravo a veřejnou zakázkou D1 – vlevo na straně jedné a veřejnou zakázkou – exit 34 na straně druhé. Své tvrzení odůvodňuje tím, že podstatou rekonstrukce AB povrchu vozovek metodami remix a remix plus požadované v případě veřejné zakázky D1 – vpravo a veřejné zakázky D1 – vlevo je použití speciálního vybavení, označovaného jako remixér, s jehož pomocí je poškozený povrch vozovky rozehřát, rozpojen, promíchán a následně opětovně položen na podkladní vrstvu vozovky. Rozdílem mezi metodami remix a remix plus je domíchávání externě dodané směsi do remixéru. Bez ohledu na to, zda se jedná o metodu remix či remix plus dochází k odstranění, recyklaci a položení asfaltové vrstvy v jednom pracovním cyklu.

12.Naopak metoda zvolená v případě veřejné zakázky D1 – exit 34 dle zadavatele spočívá v odfrézování poškozené vrstvy vozovky a následném položení nové obrusné vrstvy vozovky materiálem dodaným z obalovny. Jde tedy o dvojcyklovou metodu méně náročnou na použité technologie, která je dostupnější, ale z časového hlediska méně efektivní a více zatěžující životní prostředí. Zadavatel tedy poukazuje na skutečnost, že technické vybavení požadované u veřejné zakázky D1 – exit 34 je zcela odlišné od zbývajících veřejných zakázek, a to s ohledem na použití remixéru, jehož použití bylo v době zadání veřejných zakázek ojedinělé.

13.V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. R136,153/2007/02-22161/2007/310-KK ze dne 29. 11. 2009, které se týká účelového spojování veřejných zakázek.

14.Co se týče místní a funkční souvislosti mezi veřejnou zakázkou D1 – vpravo a D1 – vlevo, zadavatel namítá, že Úřad přehlédl jeho námitku, že předmět plnění uvedených veřejných zakázek se týkal dvou jízdních pásů dálnice D1, v důsledku čehož je nutno na veřejnou zakázku D1 – vpravo a D1 – vlevo pohlížet jako na samostatné stavby. Zadavatel nesouhlasí s aplikací rozhodnutí č. j. ÚOHS-S52/2013/VZ-4285/2013/514/AŠu ze dne 8. 3. 2013 (dále jen „rozhodnutí Úřadu“) na posuzovaný případ, a to z toho důvodu, že citované rozhodnutí se týká veřejných zakázek, jejichž plnění bylo lokalizováno na různých místech jednoho kraje, zatímco v daném případě se jedná o plnění lokalizované na území dvou krajů. Zadavatel dále uvádí, že v citovaném rozhodnutí se jednalo o zcela odlišný předmět plnění a že se jednalo o práce na komunikacích II. a III. třídy, u nichž je geografická blízkost jednotlivých lokalit doplněna jejich funkčním propojením. Dle zadavatele se Úřad nevypořádal s námitkou týkající se funkčního oddělení jízdních pásů dálnice D1, když pouze odkázal na vlastní rozhodovací praxi, která na daný případ nedopadá.

15.Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že možnost vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je hypotetická, když objektivně neexistovali jiní než oslovení dodavatelé.

16.V poslední části rozkladu zadavatel napadá výši uložené pokuty, kterou považuje za nepřiměřeně vysokou, a to z toho důvodu, že veřejné zakázky byly zadávány v roce 2011, tudíž mezi spáchání správního deliktu a uložením sankce uplynul delší časový úsek, přičemž represivní účinky sankce se s plynutím času oslabují. Zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-83982014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014, kterým mu byla za neoprávněné dělení zakázek udělena pokuta ve výši 1 000 000 Kč. Uložení pokut s významným represivním prvkem za obdobné jednání ve dvou věcech v krátkém časovém intervalu zadavatel považuje za porušení předchozí rozhodovací praxe Úřadu. V této souvislosti zadavatel uvádí rozhodnutí Úřadu, v nichž byl zohledněn souhrnný efekt ukládaných pokut.

Závěr rozkladu

17.Na základě v rozkladu uvedených skutečností zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

18.Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci postupu podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

20.Úřad svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-11391/2014/513/JWe ze dne 28. 5. 2014 rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a za jeho spáchání uložil zadavateli pokutu. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

21.První námitka zadavatele spočívá v argumentaci, že je nesprávný závěr Úřadu o věcné souvislosti mezi veřejnou zakázkou D1 – vpravo a D1 – vlevo na straně jedné a veřejnou zakázkou D1 – exit 34, a to z toho důvodu, že pouze u prvních dvou veřejných zakázek zadavatel vyžadoval použití remixéru, zatímco v případě poslední veřejné zakázky postačovala metoda technologicky jednodušší a dostupnější. Je třeba posoudit, zda jde tedy o zakázky, jež spolu věcně souvisí.

22.K tomu uvádí Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 79/2012-105 ze dne 16. 1. 2014: „Hledisko totožnosti či obdobnosti plnění (tu tedy jednotlivých stavebních prací) vyplývalo z § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ 1994“), který hovořil o peněžitém závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu vznikl. Následné právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tedy ZVZ 2004 ani ZVZ 2006, již tuto otázku výslovně neřeší, avšak nelze ze žádného ustanovení pozdějších právních úprav zadávání veřejných zakázek dovozovat, že by za veřejnou zakázku mělo být považováno co do charakteru jiné plnění, než které za ně bylo považováno v ZVZ 1994, tedy že by se mělo ohledně této otázky aplikovat jiné pravidlo, než které bylo podáváno z prvního ZVZ. To potvrdil v dosavadní judikatuře i Nejvyšší správní soud ve svých rozsudcích ze dne 26. 4. 2012 ve věci sp. zn. 2 Afs 71/2011 a ze dne 19. 1. 2012 ve věci sp. zn. 7 Afs 24/2011. O jedinou veřejnou zakázku podle ZVZ 2004 i ZVZ 2006 se tedy jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně neodlišujícími se – plněními stejného nebo srovnatelného druhu, tedy plněními co do jejich skutečného obsahu totožnými, popř. alespoň obdobnými.“

23.Ze zadávací dokumentace předmětných zakázek vyplývá, že předmětem veřejné zakázky D1 – vpravo a vlevo byla „oprava AB vozovky … metodou remix plus, varianta remix“. U veřejné zakázky D1 – exit 34 pak „oprava AB vozovky MÚK exit 34 P+L“. Předmět všech veřejných zakázek je tedy shodný – oprava AB vozovky, přičemž u veřejné zakázky D1 vpravo, vlevo je odlišně od zakázky D1 – exit 34 požadováno pouze použití metody remix, případně remix plus. Je třeba tedy posoudit námitku zadavatele, že tato odlišnost je natolik významná, že proto nelze považovat tyto tři zakázky za související. Jak uvádí v rozkladu sám zadavatel, v době zadání veřejných zakázek byly v České republice k dispozici dvě až tři soupravy k recyklaci za horka, existovalo tedy více dodavatelů, kteří by zrealizovali všechny zakázky. Z výše uvedeného rozsudku krajského soudu vyplývá, že okruh dodavatelů je jeden z ukazatelů, jenž může napomoci k posouzení věcné souvislosti veřejných zakázek. „Za situace, kdy ani žalovaný nezpochybňoval argumentaci žalobce, podle níž se v případě jednotlivých plnění jednalo o výstavbu „samostatných stavebních objektů“, a tedy kdy ani výsledek jednotlivých činností již na první pohled nepůsobí jako jeden vzájemně technologicky propojený celek, je namístě zabývat se samotným charakterem poptávaného plnění z toho pohledu, „co se má realizovat“ a „kdo a jak takové plnění může realizovat“.

24.Z dokumentace veřejné zakázky D1 – vpravo dále vyplývá, že výzvu k podání nabídky zaslal zadavatel dne 29. 9. 2011 uchazečům EUROVIA CS, a. s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 113 19 Praha 1 (dále jen „EUROVIA“), Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a. s., IČO 45273910, se sídlem Dubečská 3238, 100 00 Praha 10 (dále jen „PSVS“), COLAS CZ, a. s., IČO 26177005, se sídlem Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha 9 (dále jen „COLAS“), Dálniční stavby Praha, a. s., IČO 40614948, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „Dálniční stavby“) a SWIETELSKY stavební s. r. o., odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA, IČO 48035599, se sídlem Jahodová ulice 60, 620 00 Brno (dále jen „SWIETELSKY“).

25.Z dokumentace veřejné zakázky D1 – vlevo dále vyplývá, že výzvu k podání nabídky zaslal zadavatel dne 29. 9. 2011 uchazečům EUROVIA, PSVS, STRABAG a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG“), ČNES dopravní stavby, a. s., IČO 47781734, se sídlem Milady Horákové 2764, 272 01 Kladno – Kročehlavy (dále jen „ČNES“) a M - SILNICE a. s., IČO 42196868, se sídlem Husova 1697, 530 03 Pardubice (dále jen „M – SILNICE“).

26.Z dokumentace veřejné zakázky D1 – exit 34 dále vyplývá, že výzvu k podání nabídek zaslal zadavatel dne 19. 10. 2011 uchazečům COLAS, SWIETELSKY a STRABAG a na základě žádosti ze dne 26. 10. 2011 i uchazeči EUROVIA.

27.Z výše uvedeného je zřetelně patrné, že se částečně překrývali nejen oslovení dodavatelé v zakázkách D1 – vpravo, vlevo, ale že všichni dodavatelé, oslovení ve veřejné zakázce D1 – exit 34 zároveň byli osloveni již v zakázkách D1 vpravo, vlevo. Pokud tedy zadavatel namítá odlišnost zakázek z důvodu použití technické metody, pak jeho argumentace neodpovídá tomu, že by zde byl dán odlišný okruh uchazečů, jež mohli všechny zakázky realizovat. Omezení by mohlo být chápáno ve vztahu k zakázkám D1 – vpravo, vlevo, ale ani tady okruh oslovených uchazečů nesvědčí tvrzení omezeného okruhu dodavatelů, schopných realizovat zakázku za použití remixéru.

28.Lze tedy uzavřít, že nejsou dány pochyby o věcné souvislosti mezi veřejnou zakázkou D1 – vpravo a D1 – vlevo, u kterých zadavatel požadoval totožné technologie. I když způsob plnění veřejné zakázky D1 – exit 34 se odlišoval, přesto existovaly subjekty schopné splnit všechny předměty plnění veřejných zakázek. Zákon zadavatelům umožňuje rozdělit veřejnou zakázku na části, přičemž zadavatelé mohou stanovit, že dodavatelé jsou oprávněni podávat nabídky na všechny nebo jen některé části veřejné zakázky. Uvedeným postupem by zadavatel mohl získat více uchazečů v případě veřejné zakázky D1 – exit 34.

29.Na výše uvedeném závěru nemůže nic změnit ani odkaz zadavatele na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R136,153/2007/02-22161/2007/310-KK ze dne 29. 11. 2009. Ze zmíněného rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá, že kdyby zadavatel veřejnou zakázku rozdělil na dvě části, tj. na veřejnou zakázku na léčivé přípravky, a na veřejnou zakázku na zbývající zdravotnický materiál, jednalo by se v obou případech o nadlimitní veřejné zakázky. Je tedy zřejmé, že v daném případě by nemohlo dojít k nezákonnému snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené zákonem, neboť by se vždy jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku. Dále je ve výše uvedeném rozhodnutí uvedeno, že prvotním úmyslem zadavatele bylo zadat veřejnou zakázku na části, když v předběžném oznámení uvedl, že veřejná zakázka bude rozdělena na části podle jednotlivých výrobků. Nezbývá tedy než uzavřít, že napadené rozhodnutí není v rozporu s předchozí rozhodovací praxí Úřadu, když postihuje neoprávněné snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené zákonem.

30.Nelze se ztotožnit ani s tvrzením zadavatele, že se Úřad nevypořádal s námitkou zadavatele spočívající v tom, že předmět plnění veřejných zakázek se týkal dvou jízdních pásů dálnice D1, v důsledku čehož je nutno na veřejnou zakázku D1 – vpravo a D1 – vlevo pohlížet jako na samostatné stavby. Úřad se s uvedenou námitkou zadavatele vypořádal v bodu 48. napadeného rozhodnutí, když odkázal na své předchozí rozhodnutí, v němž místní souvislost dovodil i v různých okresech jednoho kraje. Z tohoto pohledu oprava dálnice D1 v nepříliš vzdálených a částečně se překrývajících úsecích také naplňuje hledisko místní souvislosti. Jak uvádí zadavatel ve svém podání označeném Doplnění odvolání proti vyjádření Státního fondu dopravní infrastruktury k námitkám proti kontrolnímu protokolu z mimořádné kontrolní akce Státního fondu dopravní infrastruktury „Dodržování zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a dále pak dodržování vnitřních směrnic a předpisů kontrolované osoby ŘSD ČR“ ze dne 14. 5. 2012, č. j. 10159/2012-10000 (dále jen „doplnění odvolání“) „veřejná zakázka D1 – vpravo byla tvořena sedmi úseky D1 ve směru na Brno od km 19,5 do km 93,95 a veřejná zakázka D1 – vlevo byla tvořena třemi úseky D1 ve směru na Prahu od km 73,32 do km 63,9, z čehož vyplývá, že vzdálenost od konce veřejné zakázky D1 – vpravo do začátku veřejné zakázky D1 – vlevo přesáhla 20 km.“ Taková vzdálenost nezakládá důvod, pro který by bylo možné posoudit odlišně místní souvislost, od jejího posouzení Úřadem, ani z ní nelze dovozovat, že by šlo o samostatnou stavbu. Místní souvislost mezi zakázkami již byla v minulosti jak Úřadem, tak soudy dovozena i v případě větších vzdáleností mezi „objekty“, neboť tuto nezakládá pouze faktická vzdálenost, ale také „povaha“ zadavatele, tedy to, zda zadavatel zadává zakázky pouze např. na území obce, či zda jde o zadavatele s celostátní působností. Takto byla dovozena např. místní souvislost i u zakázek zadávaných na území celé České republiky (např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 37/2008). Celostátní místní souvislost nemůže být dovozována v každém případě orgánu s celostátní působností, avšak zde Úřad v napadeném rozhodnutí výslovně posoudil skutečnost, že za zadavatele byl administrátorem všech šetřených zakázek jeho Závod Praha, což je zcela jistě další podpůrný argument pro závěr Úřadu, vyslovený ve výroku napadeného rozhodnutí. Nemohu se tedy ztotožnit s názorem zadavatele, že z důvodu, že šlo o dva samostatné jízdní pruhy dálnice, mělo by se na ně pohlížet jako na samostatné stavby.

31.Pokud zadavatel argumentuje obtížností přejezdů mezi protilehlými pruhy, případně zvýšenými náklady na takovou realizaci zakázky, pak jde o tvrzení, jež není podloženo žádnými důkazy, obzvláště za stavu, kdy fakticky realizoval všechny zakázky jeden dodavatel, což odporuje tomuto zadavatelovu tvrzení. Nadto organizace prací je otázkou přípravy ve fázi před zadáním veřejné zakázky a neodporuje závěru Úřadu, učiněnému v napadeném rozhodnutí, neboť zákon umožňuje zadavateli rozdělit zakázku na části, přičemž každou z jednotlivých částí pak může realizovat jiný dodavatel. Pochybení Úřad spatřuje v tom, že zakázka tím, že byla rozdělena na tři samostatné zakázky, které byly zadávány ve zjednodušeném zadávacím řízení, resp. jako zakázka malého rozsahu (veřejná zakázka D1 – exit 34), nebyla zadávána v odpovídajícím zadávacím řízení, což mělo za následek ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť byli osloveni pouze dodavatelé vybraní zadavatelem, přičemž v otevřeném zadávacím řízení by se o zakázce dozvěděl širší okruh dodavatelů. Pokud by tedy zadavatel spatřoval v organizaci zakázky při souběžné realizaci všech třech částí problém, bylo možné ji rozdělit a zadat je samostatně, ale v odpovídajícím zadávacím řízení.

32.Zadavatel ve svém rozkladu uvádí důvody, pro které považuje rozhodnutí předsedy, zmíněné v bodě 14. tohoto rozhodnutí, za nepřiléhavé na posuzovaný případ. Zadavatel podotýká, že posuzované rozhodnutí se týká veřejných zakázek, jejichž plnění bylo lokalizováno na různých místech jednoho kraje, zatímco v případě veřejných zakázek jde o plnění na území dvou krajů. K tomu podotýkám, že z rozhodnutí předsedy nevyplývá závěr, že místní souvislost veřejných zakázek může být dána pouze v případě, že se jedná o území jednoho kraje. Vzhledem k tomu, že předmětem plnění v tomto případě byla obnova vodorovného značení na komunikacích II. a III. třídy v různých okresech Ústeckého kraje, tedy místech od sebe značně vzdálených, dovozovala se místní souvislost tím, že šlo o území jednoho kraje. V předmětné věci není podstatné, že zakázka byla prováděna na území více krajů, neboť tato místa se překrývala nebo od sebe byla vzdálena pouze několik desítek kilometrů. Na základě blízkosti jednotlivých míst plnění veřejné zakázky je potom možné zajistit i přepravu vybavení potřebného k opravě vozovky. Přestože se jedná o stavební práce na dvou protilehlých oddělených jízdních pásech dálnice, domnívám se, že je v organizačních schopnostech dodavatele zvládnout organizaci práce a přemístění techniky, pokud se jedná o opravu poměrně krátkého úseku dálnice a na něj navazující mimoúrovňové křižovatky, což dokládá i fakt, že zadavatel ve všech zadávacích řízeních oslovoval totožné dodavatele.

33.Úřad se v napadeném rozhodnutí vypořádal jak s otázkou oddělení jízdních pruhů dálnice D1, když dovodil, že jednotlivé opravované úseky dálnice D1 jsou odděleny pouze krátkými vzdálenostmi, tak s otázkou funkční souvislosti, jejímž výsledkem je oprava povrchu dálnice D1 a mimoúrovňové křižovatky. Nemohu se ztotožnit ani s tvrzením zadavatele, že Úřad dostatečně neodůvodnil, jakým způsobem mohl postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když potřebným vybavením k realizaci veřejných zakázek disponovaly dle tvrzení zadavatele v době jejich zadání v tuzemsku nanejvýš dva až tři subjekty, které byly zadavatelem osloveny, a z tohoto důvodu je i jakákoliv možnost vlivu na výběr nejvhodnější nabídky hypotetická. Zdůrazňuji, že k naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačuje i pouhá možnost, že neoprávněné jednání zadavatele je způsobilé mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Skutečnost, že dle tvrzení zadavatele existovalo pouze několik subjektů disponujících potřebným vybavením, neznamená, že by i jiní dodavatelé nebyli schopni si zajistit potřebné technologie jinak. Ostatně okruh oslovených uchazečů neodpovídá tvrzení zadavatele o omezeném okruhu dodavatelů, schopných zakázku realizovat. Formální znaky správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tak, jak je shledal Úřad a jak jsou uvedeny ve výroku I. napadeného rozhodnutí, byly dle mého soudu zcela naplněny a ve správním řízení dostatečně prokázány. Rovněž jsem neshledal existenci jakýchkoli významných okolností, jež by vylučovaly zjištění učiněné Úřadem, a to, že protizákonným jednáním zadavatele byl porušen nebo ohrožen zájem chráněný zákonem, kterým je především efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jednáním zadavatele tak došlo k naplnění materiální stránky správního deliktu, zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž v daném případě mohl zúžit spektrum předložených nabídek. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, rozšířil by se okruh potenciálních uchazečů a zadavatel by mohl obdržet více nabídek, a to nejen od dodavatelů, jež oslovil. Nelze tedy vyloučit možnost, že v případě, kdy by zadavatel zadával předmět plnění v příslušném zadávacím řízení podle zákona, obdržel by i jiné nabídky a mohl by vybrat nabídku vhodnější.

34.Navíc je potřeba zdůraznit, že pokud by zadavatel veřejné zakázky zadal v jednom otevřeném zadávacím řízení, zajistil by větší konkurenci mezi dodavateli a z ní plynoucí výhodnější nabídky, než v situaci, kdy si vybíral dodavatele, které osloví. Závěr o výhodnějších nabídkách v případě větší konkurence plyne z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 75/2013-109 ze dne 9. 10. 2014, kde se konstatuje, že „úvaha založená na myšlence „více konkurenční prostředí = výhodnější podmínky“, je úvahou logickou, k níž je žalovaný coby specializovaný správní orgán oprávněn“.

35.V poslední části rozkladu se zadavatel vyjadřuje k výši uložené pokuty, kterou považuje za nepřiměřenou. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že výše pokuty odpovídá necelým 20% její maximální možné výše, což vypovídá o naplnění její represivní funkce. K tomu zadavatel uvádí, že veřejné zakázky byly zadávány v roce 2011, mezi spácháním správního deliktu a uložením pokuty tedy uplynul delší časový úsek, který by měl represivní účinky sankce oslabit.

36.Domnívám se, že uložená sankce splnila nejen svou funkci represivní, ale i preventivní. Při stanovení výše uložené pokuty Úřad přihlédl k ekonomické situaci zadavatele a zjistil, že příjmy zadavatele se pohybují v řádu miliard Kč. Aby tedy zadavatel pocítil sankci ve své materiální sféře, a tím byla naplněna represivní funkce postihu, bylo nutné výši pokuty stanovit přiměřeně k výši zadavatelových příjmů. Současně došlo ke splnění preventivní funkce sankce, jejímž cílem je odradit jiné nositele obdobných povinností od podobného jednání. Mám za to, že uložená výše pokuty je přiměřená i přesto, že veřejné zakázky byly zadávány v roce 2011, a to právě s ohledem na závažnost zadavatelova jednání. Úřad výši uložené pokuty řádně odůvodnil, když při jejím určení přihlédl k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

37.Co se týče námitky, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezohlednil souhrnný efekt ukládaných pokut v návaznosti na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014, kterým byla zadavateli uložena pokuta ve výši 1 000 000 Kč, konstatuji, že rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R167/2014/VZ-12401/2015/321/MMl ze dne 9. 6. 2015 byl výrok II. zmíněného prvostupňového rozhodnutí změněn tak, že se zadavateli za spáchání správního deliktu ukládá pokuta ve výši 500 000 Kč.

38.K odkazu zadavatele na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 75/2012-76 ze dne 3. 10. 2013 uvádím, že z něj vyplývá závěr, že se Úřad nezabýval námitkou souběžně uložené pokuty za porušení postupů při přípravě jedné sportovní akce ve spojitosti s tím, že celková výše ukládaných pokut by pro žalobce mohla být likvidační. K samotné otázce souhrnného efektu pokut se tedy Krajský soud v Brně v uvedeném rozhodnutí nevyjadřuje. V posuzovaném případě je však zřejmé, že s ohledem na miliardové výnosy zadavatele z jeho hlavní činnosti dle Výroční zprávy za rok 2012 zveřejněné na internetových stránkách zadavatele (http://www.rsd.cz) nemohou být uložené pokuty ve svém souhrnu pro zadavatele likvidační. Co se týče ekonomické situace zadavatele, doplňuji ke zjištěním Úřadu uvedeným v bodě 83 napadeného rozhodnutí aktuální údaje, kdy z Výkazu zisku a ztrát za rok 2013 uveřejněném na internetových stránkách www.rsd.cz vyplývá, že výnosy z hlavní a hospodářské činnosti činily 3,415 mld. Kč, přičemž je zde rovněž uvedeno, že výsledek hospodaření se oproti minulému roku mírně zvýšil na 42 mil. Kč, zejména z důvodu maximalizace výnosů z pronájmů a aplikace úspor nákladů. Výkaz zisku a ztrát za rok 2014 dosud nebyl zveřejněn. Z tohoto vyplývá, že ani ke dni vydání tohoto rozhodnutí nelze uloženou pokutu považovat za likvidační, a to ani v souvislosti s rozhodnutím uvedeným v tomto bodu rozhodnutí, na jehož základě byla zadavateli uložena pokuta.

39.Závěry Úřadu ohledně uložené pokuty považuji za srozumitelné, přičemž je z nich seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se při svém rozhodování o uložení pokuty řídil, zejména pak, že přihlédl k závažnosti správního deliktu, ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům i k okolnostem, za nichž byl spáchán.

40.Co se týče uložené pokuty, je v ustanovení § 121 odst. 2 zákona uveden výčet skutečností, k nimž je možno při určení výměry pokuty přihlédnout. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být přihlédnuto zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí klasifikoval správní delikt jako dosahující nejzávažnější intenzity, přičemž přihlédl k polehčující okolnosti, a to, že zadavatel oslovil při zadávání předmětných veřejných zakázek pro jednotlivé veřejné zakázky různé dodavatele, čímž úplně nevyloučil soutěžní prostředí, a zároveň  zohlednil ekonomickou situaci zadavatele. Úřad z hlediska způsobu a následků vzal při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel veřejnou zakázku nezadal v zadávacím řízení podle zákona, nýbrž rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona a jednotlivé části zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení a jako zakázku malého rozsahu. V důsledku toho omezil soutěžní prostředí, přičemž s ohledem na předmět veřejné zakázky lze předpokládat, že by zadavatel při dodržení postupů stanovených v § 21 zákona obdržel nabídky od více dodavatelů, nejenom tedy od oslovených dodavatelů. Následkem uvedeného postupu zadavatele byla eliminace možnosti potenciálních dodavatelů podat svoji nabídku, přičemž nelze vyloučit, že tito případní dodavatelé mohli nabídnout výhodnější plnění, než zadavatelem oslovení dodavatelé. Tento postup, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky vůbec nepostupují podle zákona, dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních zásad zakotvených v ustanovení § 6 zákona.

41.Nad rámec námitek vznesených v této souvislosti zadavatelem doplňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí a po doplnění předsedou Úřadu v tomto rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.

42.Negativní důsledky porušení zákona (tedy omezení soutěže o veřejnou zakázku) již v tuto chvíli není možné účinně zhojit způsobem, který by potenciálním dodavatelům umožnil se o veřejné zakázky ucházet, protože smlouvy na plnění veřejných zakázek již byly uzavřeny. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce.

43.Postup správního orgánu prvního stupně při stanovení výše pokut shledávám na jedné straně konformní se zněním § 121 zákona, na straně druhé plně přiléhavý specifikům daného případu. S ohledem na výše uvedené lze postup Úřadu považovat za transparentní, souladný s pravidly logického usuzování, když předpoklady takového úsudku byly zjištěny zákonným procesním postupem. Správní orgán prvního stupně při stanovení výše pokut nevybočil ze zákonem stanovených mezí správního uvážení při současném respektování základních zásad správního trestání. Proto shledávám postup  Úřadu při uložení sankce a stanovení její výše za zákonný.

VI. Závěr

44.Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Za spáchání uvedeného správního deliktu byla zadavateli uložena pokuta, jejíž výši považuji za přiměřenou.

45.Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.