číslo jednací: S81/2014/VZ-11391/2014/513/JWe

• Instance: I.
• Věc: D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vpravo metodou remix plus, varianta remix, D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vlevo metodou remix plus, varianta remix, D1 – oprava AB vozovky MÚK exit 34 P+L
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 15. 6. 2015
• Související rozhodnutí: S81/2014/VZ-11391/2014/513/JWe; R202/2014/VZ-14113/2015/321/PMa

Č. j.: ÚOHS-S81/2014/VZ-11391/2014/513/JWe

28. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení, jehož zahájení z moci úřední bylo oznámeno pod č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-2204/2014/513/JWe ze dne 31. 1.  2014 a které bylo zahájeno téhož dne, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona při zadávání níže uvedených veřejných zakázek souvisejících s opravami vozovky na dálnici D1:

• „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vpravo metodou remix plus, varianta remix“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky,
• „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vlevo metodou remix plus, varianta remix“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky,
• „D1 – oprava AB vozovky MÚK exit 34 P+L“ zadávaná v poptávkovém řízení mimo režim zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jako zakázka malého rozsahu, zahájeném dne 19. 10. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky, rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 – se při zadávání veřejných zakázek – „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vpravo metodou remix plus, varianta remix“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky, „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vlevo metodou remix plus, varianta remix“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky a „D1 – oprava AB vozovky MÚK exit 34 P+L“ zadávané v poptávkovém řízení mimo režim zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jako zakázka malého rozsahu, zahájeném dne 19. 10. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky – na opravu vozovky dálnice D1 mezi km 19 – 93 v obou směrech a mimoúrovňové křižovatky na km 34 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na opravu vozovky dálnice D1 mezi km 19 – 93 v obou směrech a mimoúrovňové křižovatky na km 34

tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 a § 25 písm. b) citovaného zákona, v důsledku čehož zadal jednu veřejnou zakázku jako zakázku malého rozsahu a dvě veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení a nezadal veřejnou zakázku na opravu vozovky dálnice D1 mezi km 19 – 93 v obou směrech a mimoúrovňové křižovatky na km 34 jako veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel na uvedené veřejné zakázky dne 24. 10. 2011 a 7. 11. 2011 smlouvy s uchazečem EUROVIA CS, a. s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 113 19 Praha 1.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4, ukládá

pokuta ve výši  500 000,- Kč (pět set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 (dál jen „zadavatel“), zahájil zadávací řízení podlimitní veřejné zakázky „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vpravo metodou remix plus, varianta remix“ ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky (dále jen „veřejná zakázka D1 - vpravo“).

2.Zadavatel současně zahájil zadávací řízení na podlimitní veřejnou zakázku „D1 – oprava AB vozovky km 19 – 93 vlevo metodou remix plus, varianta remix“ ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona dne 29. 9. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky (dále jen „veřejná zakázka D1 - vlevo“).

3.Následně zadavatel zahájil zadávací řízení zakázky malého rozsahu „D1 – oprava AB vozovky MÚK exit 34 P+L“ v poptávkovém řízení mimo režim zákona dne 19. 10. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky (dále jen „veřejná zakázka D1 – exit 34“).

4.Ze zadávací dokumentace veřejných zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo vyplývá, že předmětem obou těchto zakázek je oprava vozovky D1 mezi km 19 – 93 metodou remix plus s variantou remix s tím, že plnění veřejných zakázek bude probíhat zpravidla na území Středočeského kraje a kraje Vysočina s předpokládaným termínem zahájení 10/2011 a dobou plnění 30 dnů. Nabídky v obou zadávacích řízeních bylo možno podat nejpozději do 10. 10. 2011 do 10.00 hod. s tím, že otevírání obálek ve veřejné zakázce D1 – vpravo se uskuteční dne 11. 10. 2011 ve 13.00 hod. a otevírání obálek ve veřejné zakázce D1 – vlevo se uskuteční dne 11. 10. 2011 v 9.00 hod.

5.Z dokumentace veřejné zakázky D1 – vpravo dále vyplývá, že výzvu k podání nabídky zaslal zadavatel dne 29. 9. 2011 uchazečům EUROVIA CS, a. s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 113 19 Praha 1 (dále jen „EUROVIA“), Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a. s., IČO 45273910, se sídlem Dubečská 3238, 100 00 Praha 10 (dále jen „PSVS“), COLAS CZ, a. s., IČO 26177005, se sídlem Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha 9 (dále jen „COLAS“), Dálniční stavby Praha, a. s., IČO 40614948, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „Dálniční stavby“) a SWIETELSKY stavební s. r. o., odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA, IČO 48035599, se sídlem Jahodová ulice 60, 620 00 Brno (dále jen „SWIETELSKY“).

6.Z dokumentace veřejné zakázky D1 – vlevo dále vyplývá, že výzvu k podání nabídky zaslal zadavatel dne 29. 9. 2011 uchazečům EUROVIA, PSVS, STRABAG a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG“), ČNES dopravní stavby, a. s., IČO 47781734, se sídlem Milady Horákové 2764, 272 01 Kladno – Kročehlavy (dále jen „ČNES“) a M - SILNICE a. s., IČO 42196868, se sídlem Husova 1697, 530 03 Pardubice (dále jen „M – SILNICE“).

7.Předpokládaná hodnota každé z těchto dvou veřejných zakázek činila podle výzvy k podání nabídek 20 000 000 Kč bez DPH.

8.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky D1 – exit 34 vyplývá, že předmětem této veřejné zakázky je oprava vozovky na pravé a levé straně exitu 34 dálnice D1 s předpokládaným termínem zahájení 11/2011 a předpokládanou hodnotou 5 990 000 Kč bez DPH.

9.Z dokumentace veřejné zakázky D1 – exit 34 dále vyplývá, že výzvu k podání nabídek zaslal zadavatel dne 19. 10. 2011 uchazečům COLAS, SWIETELSKY a STRABAG a na základě žádosti ze dne 26. 10. 2011 i uchazeči EUROVIA.

10.Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek veřejné zakázky D1 – vpravo ze dne 11. 10. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel ve stanovené lhůtě pět nabídek, z nichž žádná nebyla ze zadávacího řízení vyřazena. Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka uchazeče EUROVIA, která obsahovala nejnižší nabídkovou cenu. Rozhodnutím zadavatele ze dne 12.  10. 2011 byla tato nabídka vybrána jako nejvhodnější.

11.Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek veřejné zakázky D1 – vlevo ze dne 11. 10. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel ve stanovené lhůtě čtyři nabídky, z nichž žádná nebyla ze zadávacího řízení vyřazena. Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka uchazeče EUROVIA, která obsahovala nejnižší nabídkovou cenu. Rozhodnutím zadavatele ze dne 12.  10. 2011 byla tato nabídka vybrána jako nejvhodnější.

12.Z protokolu o otevírání obálek, posouzení kvalifikace uchazečů a hodnocení nabídek veřejné zakázky D1 – exit 34 ze dne 1. 11. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel ve stanovené lhůtě čtyři nabídky, z nichž žádná nebyla ze zadávacího řízení vyřazena. Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka uchazeče EUROVIA, která obsahovala nejnižší nabídkovou cenu. Rozhodnutím zadavatele ze dne 7. 11. 2011 byla tato nabídka vybrána jako nejvhodnější.

13.Na základě výše uvedených rozhodnutí o výběru nejvhodnějších nabídek uzavřel zadavatel s uchazečem EUROVIA (dále jen „vybraný uchazeč“) Souhrny smluvních dohod v zadávacích řízeních veřejných zakázek D1 – vpravo s cenou stavby 19 701 075 Kč bez DPH (ve výši 23 641 290 Kč vč. DPH) a D1 – vlevo s cenou stavby 19 701 075 Kč bez DPH (ve výši 23 641 290 Kč vč. DPH) dne 24. 10. 2011 a Smlouvu o dílo v zadávacím řízení veřejné zakázky D1 – exit 34 s cenou díla 5 879 864,15 Kč bez DPH (ve výši 7 055 836,98 Kč vč. DPH) dne 7. 11. 2011.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

14.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 7. 6. 2012 podnět se žádostí o prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek D1 – vpravo, D1 – vlevo a D1 – exit 34. Jelikož u Úřadu vznikla po prostudování dokumentace veřejných zakázek pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s § 13 odst. 3 zákona, když předmět veřejné zakázky na opravu vozovky D1 km 19 – 93 rozdělil na dvě veřejné zakázky, které zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona a jednu zakázku malého rozsahu, kterou nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, zahájil správní řízení z moci úřední.

15.Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

16.O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníka správního řízení oznámením č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-2204/2014/513/JWe ze dne 31. 1. 2014, v němž účastníka seznámil s pochybnostmi Úřadu o správnosti jeho postupu při zadávání veřejných zakázek. Usnesením č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-2207/2014/513/JWe z téhož dne Úřad stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zároveň Úřad v tomto usnesení uložil účastníkovi lhůtu k provedení úkonu – zaslání dokladů o výši celkové konečné ceny veřejných zakázek D1 – vpravo, D1 – vlevo a D1 – exit 34.

17.Dnem 31. 1. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkovi řízení, bylo správní řízení zahájeno.

18.Na základě žádosti zadavatele ze dne 11. 2. 2014 prodloužil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-3255/2014/513/JWe ze dne 12. 2. 2014 lhůty stanovené v usnesení č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-2207/2014/513/JWe ze dne 31. 1. 2014, v nichž mohl účastník řízení navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, vyjádřit se k podkladům rozhodnutí a zaslat doklady o výši celkové konečné ceny šetřených veřejných zakázek.

Vyjádření zadavatele

19.K oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S81/2014/VZ-2204/2014/513/JWe ze dne 31. 1. 2014 se vyjádřil zadavatel dne 25. 2. 2014 s tím, že setrvává na svém vyjádření č. j. 13960/2012-10500/MK ze dne 2. 8. 2012, které bylo Úřadu zasláno v souvislosti s šetřením podnětu zmíněného v bodě 14 tohoto odůvodnění rozhodnutí (dále jen „vyjádření“).

20.Ve vyjádření zadavatel uvedl, že jeho stanoviska k šetřeným veřejným zakázkám jsou patrná z dokumentu Doplnění odvolání proti vyjádření Státního fondu dopravní infrastruktury (dále jen „SFDI“) k námitkám proti kontrolnímu protokolu z mimořádné kontrolní akce SFDI „Dodržování zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a dále pak dodržování vnitřních směrnic a předpisů kontrolované osoby ŘSD ČR“ ze dne 14. 5. 2012, č. j. 10159/2012-10000 (dále jen „doplnění odvolání“), který byl přílohou vyjádření zadavatele.

21.V doplnění odvolání je na stránkách 27 – 29 uvedeno, že v nálezu k veřejným zakázkám D1 – vpravo, D1 – vlevo a D1 – exit 34 dospěl SFDI k závěru, že v daném případě byly posuzované veřejné zakázky nedůvodně rozděleny, v důsledku čehož došlo k umělému snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12, respektive § 25 zákona. Podle názoru zadavatele není toto zjištění správné, neboť kontrolující osoby vyšly z nesprávného předpokladu o místní a věcné souvislosti veřejných zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo, přičemž věcná souvislost je pouze zdánlivá, neboť každá z těchto veřejných zakázek byla prováděna odlišnou technologií a ani místní souvislost není dána, neboť se jedná o nezávislé stavby vzdálené od sebe desítky kilometrů.

22.Dále je v doplnění odvolání uvedeno, že veřejná zakázka D1 – vpravo spočívala v provedení opravy vozovky metodami recyklace za horka remix a remix plus, zatím co veřejná zakázka D1 – vlevo spočívala v provedení opravy vozovky pouze metodou remix, přičemž tyto dvě metody se od sebe liší tím, že při metodě remix plus je do obroušené a recyklované směsi přidávána i nová asfaltová směs a oproti metodě remix vyžaduje vložení dalších strojů do strojní sestavy a navíc zajištění dodávky nové asfaltové směsi z obalovny. Z uvedeného je podle vyjádření zadavatele zřejmé, že tyto veřejné zakázky byly prováděny odlišnou technologií a odlišnou strojní sestavou, což nesvědčí o tom, že by došlo k rozdělení jedné veřejné zakázky.

23.V doplnění odvolání je dále uvedeno, že veřejná zakázka D1 – vpravo byla tvořena sedmi úseky D1 ve směru na Brno od km 19,5 do km 93,95 a veřejná zakázka D1 – vlevo byla tvořena třemi úseky D1 ve směru na Prahu od km 73,32 do km 63,9. Z uvedeného vyplývá, že vzdálenost od konce veřejné zakázky D1 – vpravo do začátku veřejné zakázky D1 – vlevo přesáhla 20 km, a to bez zohlednění toho, že možnost přejezdu do protisměru je pro danou sestavu strojů značně omezena. Ze vzdálenosti mezi opravovanými úseky a z toho, že každý z jízdních pásů dálnice je možno považovat za samostatnou stavbu (jsou poměrně často stavěny i uváděny do provozu samostatně) podle názoru zadavatele jednoznačně vyplývá, že tyto dvě veřejné zakázky jsou samostatnými stavbami a nikoliv jednou stavbou účelově rozdělenou na dvě.

24.V doplnění odvolání je dále rovněž uvedeno, že vzhledem k tomu, že strojní sestavu pro recyklaci za horka mají v České republice k dispozici dva až tři subjekty (další jsou k dispozici v zahraničí), a to vždy pouze jediný kus, zadavatel vycházel z úvahy, že zakázku lze dokončit za přijatelných klimatických podmínek v roce 2011 pouze za předpokladu, že opravy v pravé i levém pásu D1 budou probíhat paralelně. Zadavatel podle svého vyjádření nemohl předvídat, že si některý z uchazečů zajistí dvě strojní sestavy a zvítězí v obou veřejných zakázkách.

25.K veřejné zakázce D1 – exit 34 je v doplnění odvolání uvedeno, že byla prováděna metodou odfrézování a nového položení obrusné vrstvy vozovky a že metody použité ve veřejných zakázkách D1 – vpravo a D1 – vlevo nebylo možno použít z technických důvodů, neboť potřebná strojní sestava se na nájezdové rampy mimoúrovňové křižovatky nevejde, ale je ideální pro hlavní trasu, protože umožňuje uzavřít pro opravu pouze jeden jízdní pruh na rozdíl od technologie použité u veřejné zakázky D1 – exit 34. Z uvedeného důvodu je tato veřejná zakázka natolik technologicky odlišná, že podle názoru zadavatele nelze dovodit, že by se mohlo jednat o jedinou účelově rozdělenou stavbu. Místní souvislost veřejné zakázky D1 – exit 34 s dalšími dvěma šetřenými veřejnými zakázkami je pak pouze nahodilá a je dána tím, že uvedené dvě veřejné zakázky jsou tvořeny několika úseky oprav v rozmezí 74 km hlavní trasy dálnice.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

26.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého účastníkem řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek D1 – vpravo, D1 – vlevo a D1 – exit 34 nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

27.Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

28.Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

29.Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

30.Tímto prováděcím předpisem je nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády“).

31.Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1 (tj. u veřejných zakázek na stavební práce částku ve výši 125 451 000 Kč podle § 2 odst. 3 nařízení vlády).

32.Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

33.Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

34.Podle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.

35.Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

36.Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

37.Podle § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 zákona soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zákona zjednodušené podlimitní řízení.

38.Podle § 25 písm. b) zákona může veřejný zadavatel použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

39.Podle § 38 odst. 1 zákona vyzývá ve zjednodušeném podlimitním řízení veřejný zadavatel písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace.

40.Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K rozdělení předmětu veřejné zakázky

41.Úřad nejprve obecně uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí, je však vždy povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky stanovené v § 13 odst. 3 zákona, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně. Je však potřebné vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí Úřad přihlížet zejména k místním, časovým a věcným souvislostem, a rovněž ke skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční a urbanistický celek. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, zda šetřené veřejné zakázky uvedená kritéria splňují.

42.Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 37/2008-206 ze dne 23. 9. 2009, kde mimo jiné Krajský soud v Brně s odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (sp. zn. 2 Afs 198/2006) konstatoval, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, funkčních, časových nebo technologických.

43.Úřad v šetřeném případě nejdříve zkoumal, vykazují-li předměty šetřených veřejných zakázek vzájemnou místní a funkční souvislost.

44.Předmětem všech tří šetřených veřejných zakázek byly stavební práce spočívající v opravě povrchu části dálnice D1 a jednoho z jejích nájezdů, přičemž místem realizace veřejných zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo byl úsek dálnice D1 mezi km 19 – 93 a místem realizace veřejné zakázky D1 – exit 34 byl 34. km dálnice D1, který leží v úseku, ve kterém byly prováděny i práce v rámci ostatních dvou veřejných zakázek. Jedná se tedy o lokality, které tvoří jeden geograficky i funkčně související celek.

45.K tomu Úřad pro úplnost dodává, že přestože úsek dálnice D1 mezi km 19 – 93 je na území Středočeského kraje a kraje Vysočina, byl za zadavatele administrátorem všech šetřených veřejných zakázek jeho Závod Praha. Tato skutečnost vyplývá např. z bodu 1. všech tří výzev k podání nabídek a rovněž z bodu 4. těchto výzev, podle kterého se nabídky měly doručit na adresu „ŘSD ČR, Závod Praha, Na Pankráci 546/56, 145 00 Praha 4“. Dále tato skutečnost vyplývá i ze Souhrnů smluvních dohod veřejných zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo a z uzavřené smlouvy o dílo na veřejnou zakázku D1 – exit 34, když všechny tyto smluvní dokumenty byly za zadavatele podepsány ředitelem Závodu Praha.

46.Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel ve svém v doplnění odvolání k veřejným zakázkám D1 – vpravo a D1 – vlevo uvedl, že ze vzdálenosti mezi opravovanými úseky, z toho, že v jednotlivých veřejných zakázkách byly opravovány různé počty úseků dálnice D1 a z toho, že každý z jízdních pásů dálnice je možno považovat za samostatnou stavbu vyplývá, že tyto dvě veřejné zakázky jsou samostatnými stavbami (viz bod 23 tohoto odůvodnění rozhodnutí). K veřejné zakázce D1 – exit 34 zadavatel v této souvislosti v doplnění odvolání uvedl, že její místní souvislost s ostatními šetřenými zakázkami je pak pouze nahodilá a je dána tím, že uvedené dvě veřejné zakázky jsou tvořeny několika úseky oprav v rozmezí 74 km hlavní trasy dálnice (viz bod 25 tohoto odůvodnění rozhodnutí).

47.K těmto argumentům zadavatele Úřad konstatuje, že ze zadávací dokumentace veřejných zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo nevyplývá, že by zadavatel zamýšlel v rámci jednotlivých veřejných zakázek opravovat různě velké úseky dálnice D1 na různých místech mezi km 19 – 93. Tento názor Úřadu je možno opřít o to, že nabídkové ceny všech uchazečů se v těchto dvou veřejných zakázkách liší minimálně a nabídkové ceny vybraného uchazeče jsou v obou těchto veřejných zakázkách totožné (viz bod 13 tohoto odůvodnění rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že ze zadávací dokumentace veřejných zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo nevyplývá zadavatelem uváděná nesouvislost prováděných oprav, je nutno považovat i veřejnou zakázku D1 – exit 34 za místně související s dalšími dvěma šetřenými veřejnými zakázkami, neboť opravovaná vozovka exitu 34 přímo navazuje na základní těleso dálnice D1 v úseku, na němž měly probíhat stavební práce v rámci veřejných zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo. Výše uvedené skutečnosti potvrzují, že šetřené veřejné zakázky spolu místně i funkčně souvisí a že při zahájení jejich zadávacího řízení si byl zadavatel této skutečnosti vědom.

48.K argumentaci zadavatele, že byly veřejné zakázky realizovány na místech, které jsou od sebe tak vzdáleny, že na ně bylo možné pohlížet jako na samostatné stavební práce a tudíž nebyla naplněna podmínka místní souvislosti, Úřad rovněž upozorňuje na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S52/2013/VZ-4285/2013/514/AŠu ze dne 8. 3. 2013, kdy Úřad šetřil postup jiného zadavatele, který rovněž rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Předmětem plnění veřejných zakázek byla obnova vodorovného značení na komunikacích II. a III. tříd v Ústeckém kraji, přičemž se jednalo o komunikace v rozdílných okresech Ústeckého kraje. V citovaném rozhodnutí Úřad dovodil, že kritérium místní souvislosti je naplněno i v případě, že se jedná o stejné stavební práce na komunikacích v rozdílných okresech v rámci jednoho kraje. Vzhledem k tomu, že v šetřených veřejných zakázkách byly stavební práce prováděny na dálnici D1 v úsecích nepříliš vzdálených a částečně se překrývajících, konstatuje Úřad, že závěry týkající se místní souvislosti veřejných zakázek uvedené v citovaném rozhodnutí je možno vztáhnout i na veřejné zakázky zakázek D1 – vpravo, D1 – vlevo a D1 – exit 34.

49.S místní souvislostí současně souvisí i funkční souvislost, když funkčním výsledkem všech šetřených veřejných zakázek je oprava povrchu úseků dálnice D1 a jedné její mimoúrovňové křižovatky.

50.Na základě výše uvedených skutečností Úřad dovodil, že šetřené veřejné zakázky vykazují znaky místní i funkční souvislosti.

51.Dále Úřad zkoumal, zda šetřené veřejné zakázky naplňují znaky časové souvislosti.

52.K tomu Úřad uvádí, že zadavatel zahájil zadávací řízení veřejných zakázek D1 – vpravo, D1 – vlevo odesláním výzvy k podání nabídky dne 29. 9. 2011, přičemž i všechny další úkony zadavatele v těchto veřejných zakázkách, včetně podpisu Souhrnu smluvních dokumentů, byly provedeny vždy ve stejný den (blíže viz body 10, 11 a 13 tohoto odůvodnění rozhodnutí). Zadávací řízení veřejné zakázky D1 – exit 34 bylo zahájeno dne 19. 10. 2011 odesláním výzvy k podání nabídky a Smlouva o dílo byla uzavřena dne 7. 11. 2011. Z dokladů o fakturaci šetřených veřejných zakázek, které Úřad obdržel od zadavatele dne 25. 2. 2014 jako přílohu jeho vyjádření k zahájení správního řízení vyplývá, že stavební práce na veřejných zakázkách zakázek D1 – vpravo a D1 – vlevo probíhaly v listopadu a prosinci 2011, stavební práce na veřejné zakázce D1 – exit 34 probíhaly v období 14. 11. až 25. 11. 2011.

53.S ohledem na výše uvedené skutečnosti má Úřad za to, že nelze pochybovat o časové souvislosti všech tří veřejných zakázek.

54.Z věcného hlediska se jednalo ve všech třech případech o zakázky na stavební práce, jejichž předmětem byla oprava povrchu dálnice D1 a jedné její mimoúrovňové křižovatky. Tato skutečnost vyplývá ze zadávací dokumentace všech šetřených veřejných zakázek.

55.V této souvislosti Úřad k argumentům zadavatele uvedeným v doplnění odvolání a týkajícím se rozdílných technologií použitých v jednotlivých šetřených veřejných zakázkách (blíže viz body 22 a 25 tohoto odůvodnění rozhodnutí) Úřad konstatuje, že ze zadávací dokumentace veřejných zakázek nevyplývá, že by zadavatel předpokládal použití podstatně rozdílných technologií při provádění jednotlivých veřejných zakázek. Dokladem toho je skutečnost, že ze zadávací dokumentace veřejné zakázky D1 – vpravo a D1 – vlevo, konkrétně z výkazu výměr vyplývá, že obě nabídky mají být zpracovány jak ve variantě remix, tak i ve variantě remix plus. Stejně tak z bodu 7.7.3. zadávací dokumentace, kde jsou uvedeny minimální požadavky zadavatele na provozní a technická zařízení vyplývá, že u obou těchto veřejných zakázek zadavatel požadoval, aby uchazeči měli k dispozici 2 kusy nakladačů, 2 kusy finisherů s minimálním výkonem odpovídajícím výkonu obalovny, 2 kusy fréz s minimální šířkou 2000 mm, 3 kusy silničních válců, 1 kus obalovny asfaltových směsí s minimálním výkonem 160 t/hod., 1 kus záložní obalovny asfaltových směsí s minimálním výkonem 160 t/hod. a 1x technologii remix. Z bodu 5.5. zadávací dokumentace veřejné zakázky D1 – exit 34, kde jsou uvedeny minimální požadavky zadavatele na provozní a technická zařízení vyplývá, že u této veřejné zakázky zadavatel požadoval, aby uchazeči měli k dispozici 3 kusy nakladačů, 2 kusy finisherů, 2 kusy fréz, 5 kusů silničních válců, 5 kusů sklápěčů a 1 kus záložní obalovny asfaltových směsí s minimálním výkonem 160 t/hod.

56.Z výše uvedeného vyplývá, že pouze u veřejné zakázky D1 – exit 34 zadavatel při zahájení zadávacího řízení nepožadoval vybavení uchazečů technologií remix, u dalších dvou veřejných zakázek předpokládal možnost použití obou těchto metod. Z hlediska zákona je v tomto případě podstatná nikoliv skutečně použitá technologie, ale skutečnost, že zadavatel při zahájení zadávacího řízení neuvedl, že veřejné zakázky D1 – vpravo a D1 – vlevo budou realizovány odlišnou technologií a to, že pro plnění veřejné zakázky D1 – exit 34 požadoval v zásadě stejné technické vybavení jako u dalších dvou veřejných zakázek včetně obalovny, která je však podle vlastního vyjádření zadavatele potřebná pro opravy vozovky pouze metodou remix plus (viz bod 22 tohoto odůvodnění rozhodnutí).

57.V šetřeném případě tak lze podle Úřadu dovodit, že plnění, která byla předmětem uzavírání smluv v rámci jednotlivých veřejných zakázek spolu věcně, místně, funkčně i časově souvisela.

58.Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty za plnění šetřené veřejné zakázky na stavební práce pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 3 zákona v případě veřejné zakázky D1 – exit 34 a vzhledem k tomu, že veřejné zakázky D1 – vpravo a D1 – vlevo byly zadávány v režimu zjednodušeného podlimitního řízení, došlo u těchto dvou veřejných zakázek ke snížení předpokládané hodnoty za jejich plnění pod finanční limit stanovený v § 25 písm. b) zákona.

59.Dále Úřad uvádí, že hodlá-li zadavatel pořídit jakékoliv plnění, je povinen ještě před zahájením zadávacího řízení určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je tedy zadavatel povinen stanovit vždy, když hodlá vynakládat finanční prostředky.

60.Veřejné zakázky D1 – vpravo a D1 – vlevo byly realizovány jako podlimitní veřejné zakázky v režimu zjednodušeného podlimitního řízení s předpokládanými hodnotami předmětu plnění každé z nich stanovenými zadavatelem ve výši 20 000 000 Kč bez DPH, veřejná zakázka D1 – exit 34 byla realizována jako zakázka malého rozsahu s předpokládanou hodnotou předmětu plnění ve výši 5 990 000 Kč bez DPH. Celková předpokládaná hodnota za všechny šetřené veřejné zakázky činila částku ve výši 45 990 000 Kč bez DPH.

61.Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez DPH nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez DPH a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1 tohoto paragrafu. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000,- Kč. Finanční limit podle § 2 odst. 3 nařízení vlády v případě nadlimitních veřejných zakázek na stavební práce činí částku ve výši 125 451 000,- Kč. Jak je uvedeno výše, celková předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky činila 45 990 000 Kč bez DPH a dosáhla tak výše finančního limitu stanoveného pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce.

62.Podle § 25 písm. b) zákona může veřejný zadavatel použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Celková předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky činila 45 990 000 Kč bez DPH a přesáhla tak výši finančního limitu stanoveného pro použití zjednodušeného podlimitního řízení pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce.

63.Úřad dále obecně k problematice dělení veřejných zakázek dodává, že hodlá-li zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky a zadávat samostatně, musí dbát na omezující opatření uvedené v § 13 odst. 3 zákona tak, že rozdělením předmětu veřejné zakázky nesmí předpokládaná hodnota poklesnout pod zákonné limity stanovené v zákoně. Účelem předmětných ustanovení zákona je, aby se zadavatelé nemohli dělením předmětu veřejné zakázky vyhýbat zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky, jejichž náročnost je nastavena právě s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.

64.Zákon současně umožňuje zadavateli podle 98 odst. 1 zákona rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky. Z povahy předmětu plnění šetřené veřejné zakázky je zřejmé, že zadavateli nic nebránilo tomu, aby zahájil zadávací řízení na jednu veřejnou zakázku a její předmět rozdělil na části, neboť povaha předmětu plnění veřejné zakázky tomu nebránila.

65.K tomu Úřad dodává, že pokud by zadavatel rozdělil šetřenou veřejnou zakázku na části, které by odpovídaly jím zadávaným veřejným zakázkám D1 – vpravo, D1 – vlevo a D1 – exit 34, uvedl by podle § 98 odst. 3 zákona v oznámení o zahájení zadávacího řízení, zda je dodavatel oprávněn podat nabídku na všechny či některé části veřejné zakázky nebo jen na jednu část veřejné zakázky. Jednotliví uchazeči by tak mohli podat nabídky pouze na ty části veřejné zakázky, které by chtěli realizovat. Vzhledem k tomu, že takto zadávaná veřejná zakázka by vzhledem ke své předpokládané hodnotě nemohla být zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, kdy je zadavatel povinen vyzvat podle § 38 odst. 1 zákona písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace, a ani jako zakázka malého rozsahu mimo režim zákona, musela by být zadána v souladu s § 21 odst. 2 zákona v otevřeném či užším řízení, jejich zahájení je zadavatel povinen uveřejnit v podle § 146 odst. 1 písm. a) ve Věstníku veřejných zakázek. Tímto postupem by se zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky mohlo dozvědět více možných uchazečů a zadavateli by mohlo být předloženo více nabídek.

66.S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že k výraznějšímu dosažení účelu zákona mohlo dojít rozdělením předmětu plnění veřejné zakázky na části, protože to může přinést více nabídek. Důsledkem toho by mohla být větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídková cena. Zároveň by tímto postupem byla eliminována neoprávněná obava zadavatele týkající se nedostatečné vybavenosti možných zájemců o plnění veřejné zakázky ve vztahu k nutnosti včasného dokončení všech požadovaných stavebních prací (viz bod 24 tohoto odůvodnění rozhodnutí), neboť vybraný uchazeč byl zjevně schopen podat nabídku na celý rozsah stavebních prací požadovaných zadavatelem, přičemž není jisté, zda by i jiní dodavatelé nebyli schopni splnit všechny takto stanovené části veřejné zakázky, když by o nich byli informováni.

67.Pokud by tedy zadavatel zadal veřejnou zakázku na opravu D1 – AB vozovky km 19 – 93 vlevo a vpravo včetně opravy D1 - AB vozovky MÚK exit 34 v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 zákona (zejména otevřené řízení podle § 27 zákona nebo užší řízení podle § 28 zákona) není vyloučeno, že by obdržel nabídky i od jiných dodavatelů, což by pro něj mohlo znamenat výhodnější podmínky, než jaké vyplynuly ze smluvních vztahů s vybraným uchazečem. Uvedený postup zadavatele tedy mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

68.Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel měl povinnost postupovat při zadání veřejné zakázky na opravu D1 – AB vozovky km 19 – 93 vlevo a vpravo včetně opravy D1 – AB vozovky MÚK exit 34 podle ustanovení zákona, která upravují zadávání podlimitních veřejných zakázek.

69.Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (citace tohoto ustanovení zákona viz bod 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí) tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na opravu vozovky dálnice D1 mezi km 19 – 93 v obou směrech a mimoúrovňové křižovatky na km 34 tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 a § 25 písm. b) citovaného zákona, v důsledku čehož zadal jednu veřejnou zakázku jako zakázku malého rozsahu a dvě veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení a nezadal veřejnou zakázku na opravu vozovky dálnice D1 mezi km 19 – 93 v obou směrech a mimoúrovňové křižovatky na km 34 jako veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel na uvedené veřejné zakázky dne 24. 10. 2011 a 7. 11. 2011 smlouvy s vybraným uchazečem.

70.Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

71.V případě šetřených veřejných zakázek se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně, v důsledku čehož nezadal veřejnou zakázku D1 – exit 34 v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona a veřejné zakázky D1 – vpravo a D1 – vlevo zadal neoprávněně v režimu zjednodušeného podlimitního řízení podle § 38 zákona, a na plnění veřejné zakázky uzavřel s vybraným uchazečem tři samostatné smlouvy. Tímto postupem zadavatel způsobil, že jedna podlimitní veřejná zakázka byla rozdělena na dvě samostatné podlimitní veřejné zakázky zadávané v méně přísném režimu a jednu veřejnou zakázku malého rozsahu.

72.Protože zadavatel uzavřel v roce 2011 v důsledku porušení § 13 odst. 3 zákona smlouvy na plnění tří samostatných veřejných zakázek s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

73.Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil Úřad k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak.

74.Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

75.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřené veřejné zakázce se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podaného podnětu, který obdržel dne 7. 6. 2012. K uzavření smluv o dílo s vybranými uchazeči došlo dne 24. 10. 2011 a dne 7. 11. 2011. Z uvedených údajů je tedy zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

76.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

77.Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí součet cen uvedených v Souhrnech smluvních dohod na realizaci veřejných zakázek  D1 – vpravo a D1 – vlevo, které činí u obou zakázek vždy 23 641 290 Kč včetně DPH a ceny uvedené v článku XIII. „Cena díla a platební podmínky“ smlouvy o dílo na veřejnou zakázku D1 – exit 34 ve výši 7 055 836,98 Kč včetně DPH uzavřených zadavatelem s vybraným uchazečem. Cena veřejné zakázky, za kterou může být zadavateli uložena pokuta, tak činí částku ve výši 54 338 416,98 Kč včetně DPH. Vzhledem k sazbě pokuty uvedené v § 120 odst. 2 písm. a) zákona činí horní hranice možné pokuty 5% ceny zakázky, tedy částku ve výši 2 716 920,85 Kč.

78.Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

79.Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že zadavatel veřejnou zakázku na opravu D1 – AB vozovky km 19 – 93 vpravo a vlevo a opravu D1 – AB vozovky MÚK exit 34 nezadal v zadávacím řízení podle § 21 odst. 2 zákona, nýbrž ji rozdělil v rozporu s § 13 odst. 3 zákona tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně, v důsledku čehož dvě její části neoprávněně zadal v režimu zjednodušeného podlimitního řízení a jednu zcela mimo režim zákona jako zakázku malého rozsahu. V důsledku toho omezil soutěžní prostředí, přičemž s ohledem na předmět veřejné zakázky nelze vyloučit, že by zadavatel při dodržení postupů stanovených v § 21 odst. 2 zákona obdržel nabídky od více dodavatelů, nejenom tedy od dodavatelů oslovených v rámci jednotlivých zakázek. Následkem uvedeného postupu zadavatele byla eliminace možnosti potenciálních dodavatelů podat svoji nabídku, přičemž nelze vyloučit, že tito případní dodavatelé mohli nabídnout výhodnější plnění, než zadavatelem oslovení dodavatelé.

80.Úřad v této souvislosti doplňuje, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Právě úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je však v této souvislosti legální součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání správního deliktu.

81.Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad konstatuje, že zadavatel tím, že rozdělil předmět veřejné zakázky na opravu D1 – AB vozovky km 19 – 93 vpravo a vlevo a opravu D1 – AB vozovky MÚK exit 34 tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně a jednotlivé části této veřejné zakázky zadal méně přísném režimu, případně zcela mimo režim zákona jako zakázku malého rozsahu, účelově omezil informovanost možných dodavatelů o možnosti zúčastnit se zadávacího řízení veřejných zakázek, případně zcela vyloučil použití zákona. Tato skutečnost podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť je tak vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je otevřená soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit jakýkoliv dodavatel.

82.Při stanovení výše pokuty Úřad jako polehčující okolnost zohlednil skutečnost, že zadavatel oslovil při zadávání předmětných veřejných zakázek pro jednotlivé veřejné zakázky částečně různé dodavatele, tedy celkem osm dodavatelů, čímž tak zcela nevyloučil soutěžní prostředí.

83.Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Z Výkazu zisku a ztráty k 31. 12. 2012 zveřejněného na jeho internetových stránkách (http://www.rsd.cz) v rámci Výroční zprávy za rok 2012, Úřad zjistil, že zadavatel měl za rok 2012 výnosy z hlavní činnosti ve výši 7 064 992 698,67 Kč. K tomu Úřad doplňuje, že Výkaz zisků a ztrát za rok 2013 nebyl do dne vydání tohoto rozhodnutí zadavatelem zveřejněn. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, považovat za likvidační.

84.V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

85.Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

86.Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou pokutu ve výši 500 000 Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

87.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání správního deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem Souhrny smluvních dohod na realizaci veřejných zakázek  D1 – vpravo a D1 – vlevo a smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky D1 – exit 34 a předmět veřejné zakázky již byl realizován. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

88.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy