číslo jednací: S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/HOd

• Instance: I.
• Věc: Uzavření smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3.5. 2010
• Účastníci:
  1. město Harrachov
  2. Mgr. Tomáš Vašíček
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2011
• Datum nabytí právní moci: 29. 6. 2015
• Související rozhodnutí: S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/HOd; R171/2014/VZ-15772/2015/321/BRy

Č. j.: ÚOHS-S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/HOd

15. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 11. 11. 2011, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Harrachov, IČO 00275697, Harrachov 150, 512 46 Harrachov,
• vybraný uchazeč – Mgr. Tomáš Vašíček, IČO 71464816, advokát, se sídlem Liborova 405/14, 169 00 Praha 6,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3. 5. 2010,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Harrachov, IČO 00275697, Harrachov 150, 512 46 Harrachov – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavření smlouvy ze dne 3. 5. 2010, jejímž předmětem je poskytování právních služeb souvisejících s rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 3. 2010, č. j. 9 Cmo 489/2008-803, a kterou uzavřel s Mgr. Tomášem Vašíčkem, IČO 71464816, advokátem, se sídlem Liborova 405/14, 169 00 Praha 6, nepostupoval v souladu s cit. zákonem, když neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 cit. zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – město Harrachov, IČO 00275697, Harrachov 150, 512 46 Harrachov –

ukládá pokuta ve výši 40 000 Kč (slovy: čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – města Harrachov, IČO 00275697, Harrachov 150, 512 46 Harrachov (dále jen „zadavatel“) – při  uzavření smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3. 5. 2010 (dále jen „veřejná zakázka“) s Mgr. Tomášem Vašíčkem, IČO 71464816, advokátem se sídlem Liborova 405/14, 169 00 Praha 6 (dále jen „vybraný uchazeč“).

2.Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Z obdržené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.

3.Podle čl. I, bodu 2 smlouvy ze dne 3. 5. 2010 uzavřené s vybraným uchazečem je jejím předmětem poskytování právních služeb směřujících k:

odosažení odkladu vykonatelnosti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 24. března 2010, č. j. 9 Cmo 489/2008-803 (dále také jen „Rozsudek“) a

odosažení zrušení Rozsudku dovolacím soudem a vrácení příslušné věci odvolacímu soudu (případně soudu prvního stupně) k dalšímu řízení, popř. zrušení Rozsudku a následné postoupení dané věci věcně příslušnému soudu nebo zrušení Rozsudku se současným rozhodnutím o zastavení řízení.

4.Smluvní odměna byla sjednána při splnění první části předmětu plnění veřejné zakázky (viz odstavec 3, první odrážka, tohoto rozhodnutí) v částce 250 000 Kč bez DPH se splatností bezprostředně po dosažení splnění této části předmětu plnění, a dále v částce odpovídající 10 % vykonatelného závazku bez DPH (tj. platební povinnost 16 799 909 Kč včetně příslušenství počítaného k 3. 5. 2010) se splatností při zrušení Rozsudku Nejvyšším soudem České republiky z důvodu nesprávného právního posouzení, a to v plné výši do pěti kalendářních dnů od doručení rozhodnutí Nejvyššího soudu zadavateli či vybranému uchazeči.

5.Dne 21. 4. 2010 se zastupitelstvo města Harrachova na svém veřejném zasedání usneslo schválit a pověřit vybraného uchazeče plněním veřejné zakázky. Smlouvu o poskytování právní pomoci zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 3. 5. 2010.

6.Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 10. 2011 zaslaného v souvislosti s šetřením podnětu Úřadem uvedl, že z důvodu soudního sporu uzavřel bez předchozího zadávacího řízení dne 3. 5. 2010 smlouvu o poskytování právní pomoci s vybraným uchazečem. Předmětem smlouvy bylo zastupování zadavatele v soudním řízení o dovolání v rámci řízení č. j. 32 Cdo 2858/2010 před Nejvyšším soudem ČR, tedy v podstatě při jednom právním úkonu. Při stanovení odměny vycházel zadavatel i vybraný uchazeč z celé případně vykonatelné částky, tj. 16 799 909 Kč + 25% úrok z prodlení od 1. 4. 1994. Zadavatel uvedl, že do doby uzavření smlouvy o poskytování právní pomoci by vykonatelná částka činila 79 799 567 Kč a tedy odměna vybranému uchazeči podle citované smlouvy částku 7 979 567 Kč + DPH. Zadavatel připustil, že vzhledem k výši dohodnuté odměny měl vypsat výběrové řízení na zastupování ve sporu, což však neučinil. Zadavatel uvádí, že bezprostředně po jednání u Vrchního soudu, které se konalo dne 24. 3. 2010, měl zadavatel vypsat výběrové řízení, pokud chtěl změnit právní zastoupení ve sporu.

7.Přípisem ze dne 17. 10. 2011 zadavatel dále požaduje s ohledem na uvedené skutečnosti, „.... aby Úřad v souladu s ustanovením § 112 odst. 2 písm. a) zákona vydal předběžné opatření, kterým zakazuje městu Harrachov provádět další výplatu odměny advokátovi podle uvedené smlouvy o poskytování právní pomoci do doby konečného rozhodnutí“. Zadavatel zdůraznil, že se jedná o ochranu majetku zadavatele.

8.Z důvodu existence pochybností o tom, zda zadavatel při uzavření smlouvy uzavřené zadavatelem dne 3. 5. 2010 postupoval v souladu se zákonem, když v rozporu s ustanovením § 21 zákona nepoužil pro zadání uvedené veřejné zakázky některý z druhů zadávacích řízení, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

9.Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 46 odst. 1 a 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 11. 11. 2011, kdy Úřad doručil oznámení o zahájení správního řízení prvnímu z účastníků řízení.

10.Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou zadavatel a vybraný uchazeč.

11.Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ- 17749/2011/520/JMa ze dne 10. 11. 2011. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-17753/2011/520/JMa ze dne 10. 11. 2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

12.Dne 23. 11. 2011 byl Úřadu doručen přípis zadavatele s tím, že oznamuje postoupení pohledávky vybraného uchazeče vůči zadavateli na třetí subjekt a zároveň informuje o způsobu úhrady závazku z uzavřené smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3. 5. 2010.

III. Vyjádření vybraného uchazeče

13.Dne 30. 11. 2011 bylo Úřadu doručení vyjádření vybraného uchazeče rekapitulující daný stav (včetně zmínky o vyvěšení záměru pro výběr advokátní kanceláře na úřední desce zadavatele), v němž dále mj. uvedl, že předmětná smlouva byla uzavřena v časové tísni, když nebyl časový prostor pro organizaci výběrového řízení, které by neohrozilo termín pro podání dovolání k nejvyššímu soudu. V této souvislosti vybraný uchazeč vyjadřuje domněnku, že je v daném případě dána možnost pro přiměřenou aplikaci ust. § 18 písm. b) zákona. Vybraný uchazeč se rovněž domnívá, že vzhledem k povinnosti vyvěšení v zákonem o obcích stanovených lhůtách a svolání zastupitelstva apod., je zcela jisté, že nemohlo dojít k naplnění těchto povinností v termínu pro včasné plnění dané veřejné zakázky. Má za to, že k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dojít nemohlo. Zároveň vybraný uchazeč zdůrazňuje, že předmět smlouvy již splnil. Vybraný uchazeč se domnívá, že ke spáchání správního deliktu nedošlo, a pro případ, že by Úřad správní delikt shledal, navrhuje stanovení sankce v co nejnižší sazbě.

14.Dne 14. 12. 2011 se na Úřad dostavil vybraný uchazeč k nahlédnutí do správního spisu.

Původní prvostupňové rozhodnutí

15.Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-4993/2012/520/JMa ze dne 11. 4. 2012 (dále jen „původní rozhodnutí“) Úřad podle ustanovení § 117a písm. d) zákona zahájené řízení zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Proti citovanému rozhodnutí Úřadu byl dne 30. 4. 2012 Úřadu doručen rozklad zadavatele ze dne 26. 4. 2012.

16.Druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R119/2012/VZ-23614/2012/310/MLr ze dne 14. 12. 2012 předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil prvostupňovému orgánu k novému projednání. Důvodem zrušení původního rozhodnutí Úřadu je věcná nesprávnost napadeného rozhodnutí spočívající v nesprávném zjištění skutkového stavu, dále nesprávné posouzení počátku a délky doby pro realizaci zadávacího řízení a zadání veřejné zakázky v něm a pro včasné plnění předmětné veřejné zakázky, a nesprávné posouzení předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky. Dalším důvodem je nesprávné posouzení splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, a dále nepřezkoumatelnost odůvodnění napadeného rozhodnutí co do části právního posouzení toho, zda zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zákonem.

17.Prvostupňovému orgánu bylo uloženo, aby zjistil datum skutečného vyhlášení a doručení písemného vyhotovení rozsudku Vrchního soudu v Praze č. j. 9 Cmo 489/2008-803, datum skutečného doručení opravného usnesení Vrchního soudu v Praze a rovněž, co bylo obsahem tohoto opravného usnesení. Dále by měl Úřad zjistit předpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky ve smyslu § 13 a násl. zákona, a zda zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu v souladu se zákonem, a na základě těchto nových skutkových zjištění Úřad posoudí délku doby, kterou měl zadavatel pro provedení regulérního zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku v souladu s minimálními zákonnými lhůtami, zejména pak se zákonnými lhůtami dle ustanovení § 39 zákona stanovenými pro veřejnou zakázku dle správně a zákonně zjištěné výše předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky, a zároveň Úřad posoudí délku doby, kterou by měl vybraný uchazeč ke zpracování a podání dovolání v zákonné lhůtě. Ve vztahu k délce této doby pak Úřad aplikuje ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona o časových důvodech, pro které by nebylo možné zadat předmětnou veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, než v jednacím řízení bez uveřejnění. Dále Úřad při novém projednání věci zjistí, kdy a z jakého důvodu ukončil zadavatel smlouvu o zastupování s advokátem, který zastupoval zadavatele v řízení, ve kterém byl vydán rozsudek Vrchního soudu v Praze č. j. 9 Cmo 489/2008-803, a teprve na základě tohoto zjištění Úřad aplikuje ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona o krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil. Úřad rovněž při novém projednání věci zjistí konkrétní skutkové okolnosti významné pro to, aby mohl posoudit, zda se v daném případě jednalo o krajně naléhavý případ, a v jakých konkrétních skutkových okolnostech krajní naléhavost spočívala, zda zadavatel svým jednáním nezpůsobil vznik krajně naléhavého případu, jak je uvedeno výše, a zda jej ani nemohl předvídat.

Pokračování správního řízení

18.Dopisem č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-822/2013/512/JMa ze dne 16. 1. 2013 Úřad oznámil účastníkům řízení, že ve správním řízení vedeném Úřadem ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-S530/2011/VZ se pokračuje. Usnesením č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-696/2013/512/JMa z téhož dne určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavateli Úřad určil dále lhůtu k provedení úkonu, a to sdělení:

a.data veřejného vyhlášení a doručení rozsudku Vrchního soudu v Praze č. j. 9 Cmo 489/2008-803 ze dne 24. 3. 2010 zadavateli a prokázání této skutečnosti,

b.data doručení a obsahu opravného usnesení č. j. 9 Cmo 489/2008-814 ze dne 12. 4. 2010 a prokázání těchto skutečností,

c.výše předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky dle § 13 anásl. zákona a způsobu jejího stanovení a prokázání těchto skutečností,

d.data a důvodu ukončení smlouvy o zastupování s advokátem, který zastupoval zadavatele v řízení, ve kterém byl vydán rozsudek Vrchního soudu v Praze č. j. 9 Cmo 489/2008-803, a prokázání těchto skutečností.

Vyjádření zadavatele

19.Dne 25. 1. 2013 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne 24. 1. 2013. Přílohou vyjádření zadavatel zaslal kopie písemného vyhotovení Rozsudku, Opravného usnesení, obálky se zásilkou Krajského soudu v Hradci Králové a smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 14. 11. 2008 uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (dále též jen „Rámcová smlouva“).

20.Zadavatel výslovně uvádí, že Rozsudek byl vyhlášen na ústním jednání u Vrchního soudu dne 24. 3. 2010. Datum vyhlášení tu koresponduje s datem uvedeným na písemném vyhotovení Rozsudku. Citovaný Rozsudek byl zadavateli doručen dne 30. 4. 2010 spolu s Opravným usnesením, přičemž Rozsudek i Opravné usnesení byly zadavateli odesílány Krajským soudem v Hradci Králové dne 29. 4. 2010, jak bylo na poštovním razítku uvedeno.

21.Obsahem Opravného usnesení ze dne 12. 4. 2010 bylo pouze doplnění výroku ve vztahu k druhému ze žalovaných, jak vyplývá z Rozsudku, a to České republice – Ministerstvu financí.

22.Ve vztahu k předpokládané hodnotě zadavatel uvádí, že pochybil, když předpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky nestanovil. Připouští zároveň, že toto pochybení nezbavuje zadavatele povinnosti zadat veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Již před podpisem smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3. 5. 2010 s vybraným uchazečem bylo zřejmé, že výše odměny překročí finanční limity stanovené zákonem jak pro veřejné zakázky malého rozsahu, tak pro podlimitní veřejné zakázky. Smlouva o poskytování právní pomoci ze dne 3. 5. 2010 uzavřená s vybraným uchazečem přesáhla částkou smluvní odměny limit stanovený pro nadlimitní veřejnou zakázku. Zadavatel dále výslovně konstatuje, že měl dostatek času pro zadání veřejné zakázky ve standardním zadávacím řízení.

23.Zadavatel uvádí, že v řízení před Vrchním soudem v Praze zastupoval zadavatele advokát JUDr. Zdeněk Krampera. Po skončení řízení, tj. doručením Rozsudku aopravného usnesení dne 30. 4. 2010, byla podle zadavatele ve smyslu ust. § 28 odst. 6 občanského soudního řádu ukončena procesní plná moc udělená zadavatelem pro zastupování v předmětném řízení.

24.Zadavatel dále uvádí, že vybraný uchazeč měl v době zadání předmětné veřejné zakázky na poskytování právní pomoci (v březnu až květnu 2010) uzavřenu se zadavatelem Rámcovou smlouvu, na jejímž základě mohl vybraný uchazeč poskytovat právní pomoc včetně zastupování před soudy. Zadavatel tak konstatuje, že nebyl nucen zadávat veřejnou zakázku na poskytování právních služeb v období od března 2010 do června 2010, když měl sjednánu platnou a účinnou rámcovou smlouvu a tato rámcová smlouva byla navíc uzavřena s vybraným uchazečem. Zadavatel sám konstatuje, že pokud hodlal zadat veřejnou zakázku na poskytování právních služeb speciálně ohledně předmětné kauzy, pak měl vyhlásit řádné zadávací řízení podle zákona.

Vyjádření vybraného uchazeče

25.Ve svém vyjádření ze dne 28. 1. 2013 vybraný uchazeč uvádí, že pokud jde o datum veřejného vyhlášení a doručení Rozsudku, vybraný uchazeč uvedl, že Rozsudek byl veřejně vyhlášen dne 24. 3. 2010, avšak v neúplném znění, přičemž doručen byl zadavateli prostřednictvím advokátní kanceláře JUDr. Zdeňka Krampery dne 30. 4. 2010. Advokátní kancelář JUDr. Zdeňka Krampery vyznačila doložku právní moci citovaného Rozsudku až dne 18. 5. 2010 a dne 25. 5. 2010 předala zadavateli spis a veškeré dokumenty k soudnímu řízení. Zadavatel měl tedy originály dokumentů nezbytných pro zpracování dovolání k Nejvyššímu soudu České republiky až o téměř měsíc později od počátku běhu lhůty pro podání včasného dovolání.

26.Opravné usnesení bylo podle vyjádření vybraného uchazeče vydáno z důvodu, že ani z protokolu z jednání, ani z ústního vyhlášení rozsudku ani z jeho písemného vyhotovení nevyplývá obsah, který byl obsažen v tomto Opravném usnesení. Citované usnesení bylo vydáno dne 12. 4. 2010 a doručeno advokátní kanceláři JUDr. Zdeňka Krampery dne 30. 4. 2010. Zadavateli bylo předáno dne 25. 5. 2010.

27.Ve vztahu k datu a důvodu ukončení smlouvy o zastupování s advokátem, který zastupoval zadavatele v řízení, ve kterém byl vydán Rozsudek, vybraný uchazeč uvedl, že generální plná moc advokátní kanceláři JUDr. Zdeňka Krampery k zastupování v rámci sporu s J.F.WORLD BROKERS s.r.o., IČO 62912143, se sídlem Ctiradova 508/1, Praha 4 (dále jen „J.F.WORLD BROKERS s.r.o.“), byla udělena dne 8. 3. 2007 z důvodu renomé jmenované advokátní kanceláře. Prvoinstanční rozhodnutí ohledně sporu s J.F.WORLD BROKERS s.r.o. bylo pro zadavatele nepříznivé, podle tvrzení vybraného uchazeče i pro nepřítomnost právního zástupce při jednání dne 2. 6. 2008. Usnesením Vrchního soudu v Praze č. j. 42 Cm 23/2006-472 ze dne 5. 8. 2008 byla zadavateli stanovena povinnost zaplatit soudní poplatek v částce 1 000 000 Kč, od jehož zaplacení byl zadavatel následně soudem osvobozen. Dne 12. 4. 2010 potvrdil Vrchní soud v Praze prvoinstanční rozhodnutí Krajského soudu v Hradci Králové. Podle sdělení vybraného uchazeče tím byla ukončena spolupráce zadavatele s advokátní kanceláří JUDr. Zdeňka Krampery, přičemž k odvolání generální plné moci k zastupování zadavatele došlo dne 3. 5. 2010, resp. dne 5. 5. 2010, kdy byla doručena advokátní kanceláři JUDr. Zdeňka Krampery. Veškerý spisový materiál byl předán dne 25. 5. 2010 vybranému uchazeči. K podání dovolání tak zbývala lhůta 36 dní.

28.Vybraný uchazeč dále podotýká, že mu byl dne 19. 5. 2010 doručen dopis JUDr. Milana Jelínka ze dne 18. 5. 2010 s tím, že bude podán návrh na výkon rozhodnutí, tj. Rozsudku; k tomu došlo následně podáním ze dne 8. 6. 2010, doručeným příslušnému exekutorskému úřadu dne 11. 6. 2010. Jde tedy podle názoru vybraného uchazeče o krajně naléhavý stav ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, když zadavatel byl na základě soudního rozhodnutí povinen nahradit do tří dnů od nabytí právní moci Rozsudku, tj. do 3. 5. 2010, částku přesahující 89 mil. Kč, přičemž veškerá dokumentace byla doručena zadavateli v originálech včetně vyznačené doložky právní moci až dne 25. 5. 2010. Dále konstatuje, že jednání zadavatele nemohlo být příčinou krajně naléhavého stavu a ani jej nemohl ve vztahu ke způsobu vyhlášení a vyhotovení Rozsudku a Opravného usnesení předvídat. S ohledem na uvedené vybraný uchazeč navrhuje správní řízení ve smyslu ustanovení § 117a písm. d) zákona zastavit.

29.Následně podal vybraný uchazeč proti usnesení o stanovení lhůt č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-696/2013/512/JMa ze dne 16. 1. 2013 rozklad, v němž navrhuje, aby předmětné usnesení bylo zrušeno a aby byly oběma účastníkům stanoveny nové lhůty podle § 39 správního řádu, nezvýhodňující některého z účastníků řízení na úkor účastníka druhého. Rozklad zadavatele ze dne 27. 1. 2013 byl Úřadu doručen dne 29. 1. 2013. Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R27/2013/VZ-1148/2014/310/BVí ze dne 17. 1. 2014 bylo napadené usnesení zrušeno a podaný rozklad zamítnut [zejména z toho důvodu, že Úřad vydáním usnesení ze dne 30. 1. 2013 (viz níže) zjednal nápravu závadného stavu a odpadl tak důvod daného řízení o rozkladu].

30.Dne 30. 1. 2013 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-1902/2013/512/JMa, kterým stanovil nově veškeré lhůty určené napadeným usnesením.

IV. Závěry Úřadu

31.Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce včetně uzavřené smlouvy, vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavření smlouvy s vybraným uchazečem dne 3. 5. 2010 nepostupoval v souladu se zákonem a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

32.Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

33.Podle ustanovení § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb.

34.Na základě § 2 odst. 2 písm. b) bodu 1 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na služby 4 997 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. c) nebo d) zákona.

35.Podle § 12 odst. 2 zákona se rozumí podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle § 12 odst. 1 zákona.

36.Podle § 12 odst. 3 zákona se rozumí veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

37.Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

38.Podle § 13 odst. 2 zákona stanoví předpokládanou hodnotu zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

39.Podle § 21 odst. 1 zákona, upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

40.V šetřeném případě z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel dne 3. 5. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu, jejímž předmětem je poskytování právních služeb, jejichž cílem je:

odosažení odkladu vykonatelnosti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 24. března 2010, č. j. 9 Cmo 489/2008-803 (dále také jen „Rozsudek“) (zadavatelem ve smlouvě označen jako „Dílčí cíl“) a

odosažení zrušení Rozsudku dovolacím soudem a vrácení příslušné věci odvolacímu soudu (případně soudu prvního stupně) k dalšímu řízení, popř. zrušení Rozsudku a následné postoupení dané věci věcně příslušnému soudu nebo zrušení Rozsudku se současným rozhodnutím o zastavení řízení (zadavatelem ve smlouvě označen jako „Hlavní cíl“).

41.V souvislosti s otázkou naplnění pojmových znaků veřejné zakázky v šetřeném případě Úřad uvádí, že základními pojmovými znaky veřejné zakázky vyplývajícími z definice uvedené v § 7 zákona jsou předmět a úplatnost. Předmětem veřejné zakázky se přitom rozumí dodávky, služby nebo stavební práce, které slouží k naplnění záměrů zadavatele. Z výše uvedené specifikace předmětu šetřené smlouvy ze dne 3. 5. 2010 tedy jednoznačně vyplývá, že předmětem této smlouvy jsou služby sloužící k naplnění záměrů zadavatele. Co se týče pojmového znaku úplatnosti, Úřad uvádí, že v kapitole IV. Smluvní odměna, platební podmínky, smluvní pokuty, v bodu 1, pod písmeny a) a b) je v předmětné smlouvě definována cena za poskytované služby mj. následovně:

„a) Bude-li dosaženo Dílčího cíle nejpozději do 31.12.2010, náleží Mgr. Tomáši Vašíčkovi odměna ve výši 250.000 Kč + DPH, která je splatná bezprostředně po dosažení tohoto Dílčího cíle.

b) Bude-li dosaženo Hlavního cíle, náleží Mgr. Tomáši Vašíčkovi odměna odpovídající 10% výše Vykonatelného závazku + DPH. V případě, že bude Rozhodnutí Nejvyšším soudem České republiky zrušeno z důvodu nesprávného právního posouzení, je tato odměna splatná v plné výši do 5 ti kalendářních dnů od doručení rozhodnutí Nejvyššího soudu mandantu nebo jeho právnímu zástupci. V případě, že bude rozhodnutí zrušeno pouze z důvodu procesních vad, je odměna splatná dnem nabytí právní moci rozhodnutí soudu mandantu či jeho právnímu zástupci, jenž bude o věci rozhodovat po skončení dovolacího řízení. V takovém případě (že bude vypočítána z částky, která bude stanovena takto: Vykonatelný závazek – (mínus) uložená platební povinnost novým pravomocným rozhodnutím …“

42.Z výše uvedených ustanovení smlouvy je tedy jednoznačně patrná rovněž úplatnost smlouvy, když byly smluvně definovány podmínky výplaty odměny poskytovateli právních služeb (tj. vybranému uchazeči) zadavatelem. Oba pojmové znaky veřejné zakázky byly tudíž splněny.

43.Za účelem zodpovězení otázky, zda byl zadavatel v šetřeném případě povinen předmětnou veřejnou zakázku, jež je předmětem šetřené smlouvy, zadat v příslušném zadávacím řízení podle zákona, se Úřad nejprve zabýval zjištěním předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad podotýká, že zadavatel v šetřeném případě (jak ostatně vyplývá i z jeho vyjádření ve správním řízení) výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky nestanovil. Nicméně tato hodnota je zcela zřejmá ze smluvních cenových ujednání, která jsou obsažená v uzavřené smlouvě ze dne 3. 5. 2010 (viz výše). Vzhledem k tomu, že podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, je nutno dovodit, že předpokládaným peněžitým závazkem vyplývajícím z plnění veřejné zakázky je v šetřeném případě předpokládaná výše odměny poskytovateli právních služeb (vybranému uchazeči) požadovaných smlouvou uzavřenou dne 3. 5. 2010.

44.Celková předpokládaná výše odměny je přitom dle uzavřené smlouvy složena ze dvou částek, a to

• z částky ve výši „250 000 + DPH“ (za splnění Dílčího cíle – viz výše) a dále
• z částky odpovídající „10 % vykonatelného závazku + DPH“. Vykonatelný závazek přitom podle uzavřené smlouvy představuje platební povinnost, která vyplývá z výroků Rozhodnutí a Dřívějšího rozhodnutí (jímž je podle uzavřené smlouvy rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové č. j. 42Cm 23/2006-728 ze dne 2. 6. 2006), a to včetně příslušenství počítaného podle smlouvy „do dnešního dne“. Platební povinnost vyplývající již z veřejného vyhlášení Rozsudku představuje úhrada ve výši 16 799 909 Kč s 25% úrokem z prodlení p.a., jdoucím od 1. 4. 1994 do zaplacení k rukám advokáta [přičemž úrok 25,0 % ročně z částky 16 799 909,- Kč za období od 1. 4. 1994 do data jednání rady města, na němž vyslovila souhlas se zastupováním zadavatele v předmětné kauze, tj. do 29. 3. 2010 (s tím, že toto datum Úřad považuje za nejzazší prokazatelný termín, kdy zadavatel započal činit kroky k zadání veřejné zakázky – blíže viz bod 53 tohoto rozhodnutí) činí částku 67 165 115,64 Kč]. Celková platební povinnost tedy k datu 29. 3. 2010 činila částku 83 965 024,64 Kč. Vzhledem k tomu, že z této částky se odvíjí druhá složka odměny vybraného uchazeče odpovídající „10 % vykonatelného závazku + DPH“, bylo zadavateli známo, že k datu 29. 3. 2010 činila druhá složka odměny vybraného uchazeče částku 8 396 502,464 Kč. (Jedná se přitom o částku, která se bude navyšovat v čase, a to z toho důvodu, že součástí celkové platební povinnosti zadavatele jsou rovněž úroky z prodlení počítané k aktuálnímu dni).

K datu 29. 3. 2010 (k němuž lze jednoznačně doložit záměr zadavatele zadat danou veřejnou zakázku na právní služby vybranému uchazeči) tedy zadavatel prokazatelně věděl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky (a tedy předpokládaný peněžitý závazek vyplývající z plnění veřejné zakázky) činí částku minimálně 8 646 502,464 Kč bez DPH (tj. součet částek 250 000 Kč + 8 396 502,464 Kč). V návaznosti na ust. § 12 odst. 1 zákona se tedy jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na služby. (Úřad podotýká, že i v případě, pokud by daná druhá složka odměny byla počítána k datu veřejného vyhlášení rozsudku, tj. k 24. 3. 2010, a tedy k prvotnímu možnému datu, kdy zadavateli mohla vzniknout potřeba předmětných právních služeb, činila by celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky minimálně částku 8 640 749,07 Kč, a jednalo by se tedy stejně tak o nadlimitní veřejnou zakázku.)

45.Jak je patrné z výše uvedeného, z obdržené dokumentace i z vyjádření zadavatele, zadavatel před uzavřením předmětné smlouvy ze dne 3. 5. 2010 nepostupoval v souladu se zákonem, neboť uvedenou veřejnou zakázku nezadal v žádném, zákonem stanoveném, zadávacím řízení. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 8 Afs 60/2009-78 ze dne 31. 5. 2010 konstatoval, že „účelem právní regulace veřejných zakázek je mj. zajištění transparentnosti, efektivnosti, účelnosti a hospodárnosti při vynakládání veřejných prostředků. Musejí být vytvářeny předpoklady, aby smluvní vztahy, při nichž dochází k plnění z veřejných prostředků, zadavatelé uzavírali při zajištění řádně fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení principů rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady transparentního nakládání s veřejnými prostředky ...“. Výběru vybraného uchazeče nepředcházelo žádné transparentně provedené zadávací řízení, které by objektivně dokládalo, že smluvní vztah s tímto dodavatelem vznikl při zajištění řádně fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení principů rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady transparentního nakládání s veřejnými prostředky.

46.K tvrzení obsaženému ve vyjádření vybraného uchazeče ze dne 29. 11. 2011, podle něhož byl záměr pro výběr advokátní kanceláře vyvěšen na úřední desce úřadu, Úřad uvádí, že zákon předepisuje v případě nadlimitních veřejných zakázek jejich uveřejnění v informačním systému o veřejných zakázkách. Vyvěšením na úřední desce tedy nelze daný nezákonný postup zadavatele zhojit. Takovou formu nelze považovat ani za rovnocennou zákonnému způsobu uveřejnění, neboť nelze ani očekávat, že se o ní dozví širší okruh uchazečů. Dodavatelé naopak očekávají uveřejnění zadávacích řízení v souladu se zákonem, a tedy v informačním systému o veřejných zakázkách. Zadavatel tak podstatným způsobem omezil soutěž mezi dodavateli, když se tito o záměru zadavatele uzavřít smlouvu ani nedozvěděli (případně se o něm dozvěděl omezený počet dodavatelů, který sleduje úřední desku zadavatele). Úřad podotýká, že podklady o tom, že byl daný záměr skutečně vyvěšen na úřední desce, žádné neobdržel, přičemž ani zadavatel tímto tvrzením neargumentuje.

47.Úřad konstatuje, že zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku postupem, který postrádá jakékoliv prvky otevřené soutěže o zakázku, která je obecně jedním z principů a cílů právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Tím, že zadavatel nezadal předmětnou zakázku způsobem stanoveným zákonem, porušil transparentnost celého procesu zadávání veřejné zakázky. Pod pojmem „transparentnost“ postupu zadavatele při zadávání zakázek se rozumí takový postup, který bude ve všech směrech zřejmý, jasný a srozumitelný a zajistí úplnou a včasnou informovanost všech potenciálních dodavatelů, včetně následné přezkoumatelnosti ze strany kontrolních orgánů. Zadavatel tedy vyloučil soutěž mezi dodavateli, čímž porušil zásadu transparentnosti procesu výběru nejvhodnější nabídky.

48.Tím, že zadavatel zadal veřejnou zakázku jedinému uchazeči bez řádné otevřené soutěže o zakázku (přičemž za takovou soutěž nelze považovat ani vyvěšení na úřední desce zadavatele, když tato forma uveřejnění není dle zákona postačující), znemožnil ostatním dodavatelům možnost účasti v zadávacím řízení, což mohlo podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

49.Co se týče tvrzení vybraného uchazeče, podle něhož zadavatel uzavřel předmětnou smlouvu v časové tísni a že se v daném případě jedná o krajně naléhavý stav ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, Úřad uvádí následující. Podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Úřad uvádí, že všechny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v citovaném ustanovení zákona musí být splněny kumulativně.

50.Obecně Úřad dále doplňuje, že charakter veřejné zakázky na odběr právních služeb je svým způsobem specifický, jak vyplývá i z rozsudků Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 31/2011 – 252 a Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 86/2008, podle nichž si u veřejných zadavatelů lze jen obtížně představit, že u nich vyvstanou zcela náhlé a nepředvídatelné situace, kde budou muset řešit zcela specifické právní otázky. Právní služby mají být především pokryty vlastními zaměstnanci zadavatele; v případě, že musí zadavatel využít služeb externích subjektů, mají takové služby vždy souvislost s činností zadavatele, jeho působností a hospodařením se svěřeným majetkem z veřejných rozpočtů. Zadavatel by proto měl být schopen alespoň odhadnout, jaké právní služby, resp. z jaké oblasti práva, může v období, jehož se příslušná smlouva týká, potřebovat. V rozsudku Krajského soudu v Brně je dokonce uvedeno, že v případě, kdy zadavatel najímá na právní služby externí advokátní kancelář a vydává tak z veřejných prostředků částky v řádech milionů korun, nelze v žádném případě akceptovat, aby tak činil mimo zadávací řízení – a tedy netransparentně a zpětně zcela nekontrolovatelně.

51.Z dokumentace předložené zadavatelem vyplývá, že Rozsudek Vrchního soudu v Praze č. j. 9 Cmo 489/2008-803 ze dne 24. 3. 2010 (jehož se přímo týká předmět plnění smlouvy uzavřené dne 3. 5. 2010) byl vyhlášen na ústním jednání u Vrchního soudu dne 24. 3. 2010, jak vyplývá též z internetové aplikace Infosoud. Písemné vyhotovení Rozsudku bylo zadavateli prostřednictvím jeho právního zástupce v dané věci – JUDr. Zdeňka Krampery – doručeno dne 30. 4. 2010, jak vyplývá z razítka uvedeného na předmětných listinách, jakož i z prohlášení zadavatele ze dne 24. 1. 2013, přičemž z razítka pošty je evidentní, že zásilka byla předána k přepravě dne 29. 4. 2010.

52.Opravné usnesení Vrchního soudu v Praze č. j. 9 Cmo 489/2008-814 ze dne 12. 4. 2010 bylo zadavateli doručeno dne 30. 4. 2010 spolu s Rozsudkem, jak vyplývá z razítka uvedeného na předmětných listinách a kopii obálky se zásilkou Krajského soudu v Hradci Králové. Opravným usnesením bylo v bodu I. výroku Rozsudku za poslední větu doplněno, že bod II. výroku se potvrzuje v části, ve které byla vůči žalovanému České republice – Ministerstvu financí zamítnuta žaloba o zaplacení úroku z prodlení z částky 16 799 909 Kč. Opravné usnesení bylo odůvodněno s tím, že odůvodnění Rozsudku sice obsahuje závěry, pro které odvolací soud potvrdil část rozsudku soudu prvního stupně, ve které byla zamítnuta žaloba proti České republice – Ministerstvu financí v rozsahu příslušenství, v Rozsudku ani v protokolu z jednání však tato část výroku obsažena nebyla. „Jedná se o zřejmou nesprávnost, odvolací soud proto opravil výrok.“

53.Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že podle zápisu z jednání Rady města č. 7 ze dne 29. 3. 2010 se Rada města Harrachov usnesla, že „souhlasí s tím, aby v kauze Agrobanka město Harrachov zastupoval jeho právní zástupce Mgr. Vašíček, za tímto účelem vyzývá jmenovanou advokátní kancelář k předložení speciální smlouvy o poskytování právní pomoci (na zastupování v této kauze)“ je nutno konstatovat, že nejpozději dnem konání cit. jednání rady města (tj. 29. 3. 2010) započal zadavatel činit kroky směřující k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem (Pro úplnost Úřad dodává, že rovněž podle zápisu z mimořádného jednání zastupitelstva ze dne 21. 4. 2010 schválilo zastupitelstvo města uzavření smlouvy o poskytování právní pomoci s vybraným uchazečem). Z logiky věci se tedy jedná rovněž o nejzazší okamžik, kdy zadavatel započal řešit potřebu služeb souvisejících předmětnou právní kauzou. Jedná se tedy o okamžik, od něhož musela být zadavateli zřejmá potřeba zajištění právních služeb, a mohl činit úkony k uzavření smlouvy na požadované služby.

54.V této souvislosti Úřad podotýká, že právní zástupce (JUDr. Krampera), který zastupoval zadavatele v soudním řízení, jež bylo završeno předmětným Rozsudkem, byl oprávněn na základě plné moci zastupovat zadavatele pouze ve věci žaloby projednávané u Vrchního soudu, a nikoli ve věci dovolání k Nejvyššímu soudu, jak vyplývá z textu plné moci ze dne 8. 3. 2007, v níž se uvádí, že plná moc byla udělena k „zastupování ve věci žaloby vedené u Vrchního soudu v Praze, pod sp.zn. 9 Cmo 135/2006 …“. Ve správním řízení zadavatel dále deklaroval, že předmětná plná moc byla ukončena ve smyslu ust. § 28 odst. 6 zákona č. 99/1963, Občanský soudní řád („Nevyplývá-li z plné moci něco jiného, plná moc zaniká dnem právní moci rozhodnutí, kterým bylo skončeno řízení, pro něž byla udělena.“). Ačkoli tedy v šetřeném případě zadavatel písemně dopisem ze dne 3. 5. 2010 odvolal plnou moc udělenou JUDr. Kramperovi, došlo k ukončení právního zastoupení JUDr. Kramperou ke dni nabytí právní moci Rozsudku (tj. ke dni doručení Rozsudku všem účastníkům soudního sporu). Zadavateli tedy bylo známo, že po doručení Rozsudku již nebude účinná plná moc JUDr. Krampery a již po ústním vyhlášení rozsudku si byl vědom potřeby zajištění právních služeb souvisejících s podáním dovolání k Nejvyššímu soudu proti Rozsudku.

55.Doba, kterou měl zadavatel pro provedení regulérního zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, počala běžet nejpozději dnem 29. 3. 2010 (kdy již zadavatel hodlal s vybraným uchazečem uzavřít smlouvu). S ohledem na hodnotu veřejné zakázky by zadavatel musel postupovat podle ustanovení zákona platných pro zadávání nadlimitních veřejných zakázek a veřejnou zakázku zadat v otevřeném nebo užším řízení. Například u otevřeného řízení činí lhůta pro podání nabídek podle § 39 odst. 3 písm. a) zákona o veřejných zakázkách 52 dnů. Zadavatel měl možnost zkrátit lhůtu pro podání nabídek o 7 a 5 dnů podle § 40 odst. 2, 3 a 4 zákona o veřejných zakázkách, celkem tedy až na 40 dnů. V šetřeném případě by tedy lhůta pro podání nabídek mohla končit dne 8. 5. 2010 (pokud by lhůta započala dnem následujícím po dni 29. 3. 2010 – Pozn. Úřadu: Lhůta pro podání nabídek začíná podle ust. § 39 odst. 5 zákona běžet dnem následující po dni odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení). Nejpozději do data plnění požadovaných služeb dne 30. 6. 2010 (tj. do data, kdy bylo možno podat dovolání – lhůta pro podání dovolání činila v šetřeném případě dva měsíce od doručení Rozsudku, přičemž Rozsudek byl zadavateli doručen dne 30. 4. 2010 – viz výše) tedy zadavatel měl dostatek času jak pro uzavření smlouvy, tak příslušný uchazeč dostatek časového prostoru pro poskytnutí plnění v dané lhůtě (do 30. 6. 2010). Celková doba mezi schválením záměru zadat veřejnou zakázku (29. 3. 2010) až po nejzazší možný termín jejího plnění (30. 6. 2010) tak činí 92 dnů, což lze považovat za dobu, během níž lze úspěšně dokončit realizaci zadávacího řízení a během lhůty pro plnění splnit předmět veřejné zakázky. Současně však k tomuto Úřad podotýká, že samozřejmě nelze předem vyloučit „problémový“ průběh zadávacího řízení spočívající např. v podání námitek ze strany uchazečů o veřejnou zakázku, vydání předběžného opatření zákazu uzavření smlouvy Úřadem apod., avšak stejně tak nelze vyloučit ani průběh „bezproblémový“. V šetřeném případě, kdy zadavatel žádné zadávací řízení ani nezahájil, tak nelze předem konstatovat, že by z časových důvodů nestihl provést zadávací řízení (když podle zákonných lhůt by zadávací řízení provést mohl). Nelze samozřejmě vyloučit, že v průběhu zadávacího řízení by se zadavatel mohl dostat do krajně naléhavé situace, kdy by postupně vyšlo najevo, že nestihne veřejnou zakázku zadat v „klasickém“ zadávacím řízení. V takovém případě by se však již jednalo o zcela jinou situaci a nelze vyloučit právě příhodnost použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Posledně jmenovaná situace však v daném případě nenastala, neboť zadavatel se o provedení (například otevřeného) zadávacího řízení ani nepokusil.

56.Úřad v návaznosti na uvedené skutečnosti dále dodává, že rozhodnutí o konkrétním způsobu volby druhu zadávacího řízení činí sám zadavatel, který nese odpovědnost za zákonnost svého postupu, přičemž pokud zvolí postup podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, musí být schopen v případě potřeby doložit splnění podmínek stanovených pro tyto případy zákonem. V šetřeném případě však zadavatel postup podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona neobhajuje, naopak výslovně v podaném rozkladu ze dne 26. 4. 2012 uvádí, že „nesouhlasí s názorem Úřadu, že z časových důvodů nebylo možné uvedená řízení (otevřené či užší – pozn. Úřadu) v daném případě použít“. Zadavatel Úřadu nepředložil žádné doklady, které by průkazným způsobem dokladovaly důvody zadání veřejné zakázky podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona a soulad postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění se zákonem.

57.Úřad uvádí, že považuje za relevantní tvrzení zadavatele o tom, že danou veřejnou zakázku bylo možno zadat v příslušném druhu zadávacího řízení (otevřené či užší), přičemž ani vybraný uchazeč nepředložil takové důkazy, které by zadavatele opravňovaly k zadání dané veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona. K tomuto Úřad doplňuje, že ani prosté tvrzení o čase, který vynaložil na plnění veřejné zakázky, není dostatečným důkazem pro to, že by stejný časový úsek byl nezbytný pro plnění veřejné zakázky (jiní uchazeči by mohli dané plnění poskytnout v kratší lhůtě nežli vybraný uchazeč).

58.K tvrzení zadavatele, podle něhož měl uzavřenu s vybraným uchazečem v době rozhodování o zadání nové veřejné zakázky (v březnu až květnu 2010) rámcovou smlouvu o poskytování právní pomoci ze dne 14. 11. 2008, a nebyl tedy povinen zadávat novou veřejnou zakázku, když měl sjednánu platnou a účinnou smlouvu, Úřad uvádí následující. Z obsahu smlouvy uzavřené zadavatelem s vybraným uchazečem dne 3. 5. 2010 žádným způsobem nevyplývá, že by tato smlouva byla uzavřena na základě jakékoli předchozí rámcové smlouvy. Současně z žádného jiného dokumentu (například zápisu z jednání rady či zastupitelstva města) nevyplývá jakákoli vazba smlouvy ze dne 3. 5. 2010 na jakoukoli rámcovou smlouvu. Naopak je tedy zřejmý záměr zadavatele zadat dané právní služby jako samostatnou veřejnou zakázku, když žádnou vazbu s rámcovou smlouvu uzavřenou dne 14. 11. 2008 nelze doložit. Skutečnost, že v šetřeném případě byl zadavatel povinen provést otevřené či užší zadávací řízení podle § 21 odst. 1 zákona, neboť se jednalo o plnění požadované zadavatelem speciálně pro danou kauzu bez spojitosti s předchozí rámcovou smlouvou, nepřímo potvrzuje i zadavatel ve svém vyjádření ze dne 24. 1. 2013, když uvádí, že „pokud měl zadavatel záměr zadat veřejnou zakázku na poskytování právních služeb specielně v rámci předmětné kauzy, pak měl zadavatel vyhlásit řádné zadávací řízení dle ustanovení § 21 odst. 1 písm. a) nebo b) zákona“.

59.V souvislosti s argumentem vybraného uchazeče, podle něhož měl zadavatel k dispozici originály dokumentů nezbytných pro zpracování dovolání až o téměř měsíc později od počátku běhu lhůty pro podání včasného dovolání, Úřad uvádí následující. V souvislosti se zajištěním dokumentace týkající se právního sporu, jehož je zadavatel účastníkem, je Úřad toho názoru, že je prvotně věcí aktivního přístupu zadavatele zajistit si jakékoli dokumenty, které má v držení jeho právní zástupce. Úřad přitom považuje za zcela irelevantní zabývat se otázkou, zda zadavateli bránila skutečnost, že neměl k určitému datu k dispozici příslušnou právní dokumentaci, když zadavatel tento argument v souvislosti s neprovedením zadávacího řízení nepoužil a naopak tvrdí, že zadávací řízení provést mohl. V této souvislosti Úřad podotýká, že v rámci správního řízení neobdržel žádné doklady, které by prokazovaly jeho opakované (a včasné) žádosti o vydání příslušné dokumentace (v rámci správního řízení byla doložena pouze výzva JUDr. Kramperovi jako součást odvolání plné moci, která je však datována až dnem 3. 5. 2010).

60.K tvrzení vybraného uchazeče, podle něhož mohl zadavatel postupovat podle ust. § 18 odst. 1 písm. b) zákona Úřad uvádí, že toto ustanovení zakotvuje výjimku z povinnosti postupovat podle zákona v případě, že jedná o veřejné zakázky, které jsou podle zvláštních právních předpisů spojeny se zvláštními bezpečnostními opatřeními nebo jejichž zadávání souvisí s ochranou základních bezpečnostních zájmů státu. Předně je nutno podotknout, že zadavatel použitím dané výjimky neargumentuje, přičemž současně je nutno doplnit, že z uzavřené smlouvy dne 3. 5. 2010 (ve spojení s obsahem Rozsudku) je zcela zřejmé, že daná veřejná zakázka není spojena se zvláštními bezpečnostními opatřeními, ani nesouvisí s ochranou základních bezpečnostních zájmů státu. Přiměřenou aplikaci pro případy územních samosprávních celků (a tedy pro případ zadavatele) přitom zákon nestanoví.

61.Úřad uzavírá, že v šetřeném případě nebyly naplněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, neboť z časových údajů vyplývá, že pro zadání veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení (otevřeném či užším) byl objektivně dostatečný časový prostor.

62.V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval při uzavření smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3. 5. 2010 v souladu se zákonem, když neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 cit. zákona. Tento postup současně mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení obdržel jiné, ekonomicky výhodnější, nabídky na požadované služby. Na základě výše uvedeného proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K návrhu zadavatele na uložení zákazu výplaty odměny advokátovi

63.Zadavatel v rámci šetření podnětu sp. zn. P496/2011/VZ navrhl podáním ze dne 12. 10. 2011, jak bylo blíže popsáno shora v bodu 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí, aby Úřad podle ustanovení § 112 odst. 2 písm. a) zákona vydal předběžné opatření spočívající v uložení mu zákazu provádět další výplatu odměny advokátovi podle uzavřené smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3. 5.2010. Ke shora uvedenému návrhu Úřad poukazuje na znění § 117 odst. 1 zákona, podle něhož může Úřad před vydáním rozhodnutí ve správním řízení zahájeném podle § 113 zákona v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli toto předběžné opatření: a) zakázat uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, nebo b) pozastavit zadávací řízení.

64.Při zvažování návrhu zadavatele na nařízení předběžného opatření podle ustanovení § 117 odst. 1 zákona vycházel Úřad z obsahu podání zadavatele a z dokumentace k veřejné zakázce a dospěl k závěru, že nařídit předběžné opatření, jak umožňuje zákonná norma, v daném případě nelze, neboť smlouva o poskytování právní pomoci byla již dne 3. 5. 2010 uzavřena. Úřad o tom nevydá rozhodnutí, neboť návrh zadavatele nebyl součástí předmětného správního řízení, avšak předchozího šetření podnětu. To však nic nemění na shora uvedených závěrech o nemožnosti nařídit předběžné opatření, které zadavatel v rámci řízení o podnětu navrhoval.

K tvrzení zadavatele o naplnění podmínek pro uložení zákazu plnění smlouvy

65.Úřad považuje za vhodné vyjádřit se rovněž k argumentu zadavatele, obsaženému v podaném rozkladu ze dne 26. 4. 2012, jímž vyslovuje názor, že zadavatel porušil ust. § 120 odst. 1 písm. a), b) c) a f) zákona a jsou tedy dány podmínky pro uložení zákazu plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona. Úřad uvádí, že ust. § 118 odst. 2 zákona stanoví, že „Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2 uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud …“, přičemž z dané citace je zřejmé, že zákaz plnění smlouvy lze uložit pouze na základě návrhu podle § 114 odst. 2 zákona, přičemž Úřad takový návrh neobdržel. Současně je nutno uvést, že z vyjádření zadavatele ve správním řízení vyplývá, že vybraný uchazeč již zadavateli plnění požadované smlouvou ze dne 3. 5. 2010 poskytl, a smlouva je tedy již splněna. V takové situaci lze tedy návrh na uložení zákazu plnění považovat za bezpředmětný. V neposlední řadě je nutno uvést, že zákaz plnění smlouvy lze ze strany Úřadu uložit nejpozději do 6 měsíců od uzavření smlouvy, což vyplývá z ust. § 114 odst. 4 zákona (neboť návrh na zákaz plnění podle § 114 odst. 2 zákona musí být doručen Úřadu do 30 kalendářních dnů od dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 147 s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy). Úřad doplňuje, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a nikoli ust. § 120 odst. 1 písm. b) c) či f) zákona.

V. Uložení sankce

66.Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

67.V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že při uzavření smlouvy ze dne 3. 5. 2010, jejímž předmětem je poskytování právních služeb souvisejících s rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 3. 2010, č. j. 9 Cmo 489/2008-803, a kterou uzavřel s vybraným uchazečem, nepostupoval v souladu s cit. zákonem, když neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 cit. zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

68.Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

69.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 21. 6. 2011, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 3. 5. 2010, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 11. 11. 2011. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

70.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona. Pro účely uložení pokuty vycházel Úřad z uzavřené smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3. 5. 2010, konkrétně z kapitoly IV. Smluvní odměna, platební podmínky, smluvní pokuty, a tedy ze sumy tvořené

• z částky ve výši „250 000 + DPH“ (za splnění Dílčího cíle – viz výše) a dále
• z částky odpovídající „10 % vykonatelného závazku + DPH“. Vykonatelný závazek přitom podle uzavřené smlouvy představuje platební povinnost, která vyplývá z výroků Rozhodnutí a Dřívějšího rozhodnutí (jímž je podle uzavřené smlouvy rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové č. j. 42Cm 23/2006-728 ze dne 2. 6. 2006), a to včetně příslušenství počítaného podle smlouvy „do dnešního dne“. Platební povinnost vyplývající již z veřejného vyhlášení Rozsudku představuje úhradu ve výši 16 799 909 Kč s 25% úrokem z prodlení p.a., jdoucím od 1. 4. 1994 do zaplacení k rukám advokáta [přičemž úrok 25,0 % ročně z částky 16 799 909,- Kč za období od 1. 4. 1994 do data uzavření smlouvy dne 3. 5. 2010 činí částku 67 567 853,18 Kč]. Celková platební povinnost tedy k datu spáchání správního deliktu (viz bod 67 tohoto rozhodnutí), tj. k datu uzavření smlouvy dne 3. 5. 2010 činila částku 84 367 762,18 Kč. Vzhledem k tomu, že z této částky se odvíjí druhá složka odměny vybraného uchazeče odpovídající „10 % vykonatelného závazku + DPH“, činila druhá složka odměny vybraného uchazeče částku 8 436 776,218 Kč. (Jedná se přitom o částku, která se bude navyšovat v čase, a to z toho důvodu, že součástí celkové platební povinnosti zadavatele jsou rovněž úroky z prodlení počítané k aktuálnímu dni).

Celková smluvní odměna tedy činila k datu uzavření smlouvy dne 3. 5. 2010 částku ve výši 10 436 776,46168 Kč. Horní hranice možné pokuty činí 5 % z ceny veřejné zakázky, což představuje částku 521 206,57308 Kč.

71.Jak stanoví § 121 odst. 2 zákona, Úřad při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

72.Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Při posouzení závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil, že podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona právě postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, musel by veřejnou zakázku zadat v otevřeném, užším řízení či zjednodušeném podlimitním řízení a její zadání zveřejnit ve Věstníku veřejných zakázek. Zadavatel tak svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, obdržel by nabídky dalších uchazečů, přičemž ti mohli podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele. Uvedený postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V posuzovaném případě se tedy jednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější.

73.Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem výrazným způsobem omezil účast dalších dodavatelů ve výběrovém řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když veřejnou zakázku nezadal v některém ze zadávacích řízení podle § 21 zákona.

74.Úřadem nebyly shledány v souvislosti se spácháním správního deliktu žádné přitěžující okolnosti.

75.V rámci polehčujících okolností Úřad zohlednil, že zadavatel své pochybení připustil. Z výše uvedeného důvodu přihlédl Úřad k preventivnímu charakteru uložené pokuty s předpokladem, že zadavatel k tomuto rozhodnutí přihlédne a další veřejné zakázky bude v budoucnu zadávat postupem podle zákona. Současně Úřad zohlednil skutečnost, že při uzavření smlouvy s vybraným uchazečem byl veden snahou o účinnou ochranu finančních prostředků (jejichž úhrada byla zadavateli Rozsudkem uložena). Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

76.Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

77.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 40 000 Kč uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy v dolní polovině vypočtené maximální sazby (viz bod 70 tohoto rozhodnutí).

78.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Město Harrachov, Harrachov 150, 512 46 Harrachov

Mgr. Tomáš Vašíček, advokát, Liborova 405/14, 169 00 Praha 6

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.