číslo jednací: R171/2014/VZ-15772/2015/321/BRy

• Instance: II.
• Věc: Uzavření smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 3.5. 2010
• Účastníci:
  1. město Harrachov
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 29. 6. 2015
• Související rozhodnutí: S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/HOd; R171/2014/VZ-15772/2015/321/BRy

Č. j.:ÚOHS-R171/2014/VZ-15772/2015/321/BRy

26. června 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. 5. 2014, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –

• městem Harrachov, IČO 00275697, se sídlem Harrachov 150, 512 46 Harrachov,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/HOd ze dne 15. 5. 2014, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření smlouvy o právní pomoci ze dne 3. 5. 2010,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/HOd ze dne 15. 5. 2014

p o t v r z u j i

a rozklad podaný zadavatelem - městem Harrachov, IČO 00275697, se sídlem Harrachov 150,512 46 Harrachov,

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 11. 11. 2011 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – městem Harrachov, IČO 00275697, se sídlem Harrachov 150,512 46 Harrachov (dále jen „zadavatel“) tím, že uzavřel dne 3. 5. 2010 smlouvu o právní pomoci s vybraným uchazečem - Mgr. Tomášem Vašíčkem, IČO 71464816, advokátem, se sídlem Liborova 405/14, 169 00 Praha 6 (dále jen „vybraný uchazeč“), aniž by provedl příslušné zadávací řízení dle § 21 zákona. Za účastníky správního řízení Úřad označil zadavatele a vybraného uchazeče.

2.Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci k uzavřené smlouvě. Z té zjistil, že právní služby poskytované na základě uzavřené smlouvy mají směřovat a) k dosažení odkladu vykonatelnosti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 3. 2010, č. j. 9 Cmo 489/2008-803 (dále jen „Rozsudku“) a b) dosažení zrušení Rozsudku dovolacím soudem a vrácení věci odvolacímu soudu nebo soudu I. stupně k dalšímu řízení nebo popř. ke zrušení Rozsudku a postoupení věci příslušnému soudu nebo zrušení Rozsudku současně se zastavením řízení. Smluvní odměna byla sjednána částkou 250 000 Kč bez DPH při splnění části a) smlouvy, se splatností bezprostředně po splnění této části smlouvy. Dále byla sjednána smluvní odměna pro splnění druhé části smlouvy, a to ve výši 10 % z vykonatelného závazku bez DPH (platební povinnost ke dni 3. 5. 2010 činila 16 799 909 Kč včetně příslušenství), se splatností při splnění této části smlouvy.

3.V rámci správního řízení zadavatel v zaslaném vyjádření potvrdil, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o poskytování právní pomoci, jejímž předmětem bylo zastupování zadavatele v dovolacím řízení proti napadenému Rozsudku, přičemž odměna vybraného uchazeče dle smlouvy by činila částku 7 979 567 Kč bez DPH. Zadavatel potvrdil, že smlouvu s vybraným uchazečem uzavřel bez toho, aby zahájil nějaké zadávací řízení, přičemž připustil, že měl vypsat výběrové řízení na zastupování ve sporu, avšak toto neučinil.

II. Původní rozhodnutí I. stupně

4.Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 11. 4. 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-4993/2012/520/Jma (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“), kterým správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podleust. § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona.

III. Původní rozhodnutí předsedy Úřadu

5.Původní prvostupňové rozhodnutí bylo na základě podaného rozkladu rozhodnutím ze dne 14. 12. 2012 č. j. ÚOHS-R119/2012/VZ-23614/2012/310/MLr (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“), zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání. V odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu došlo k vyslovení závazného právního názoru, podle něhož byl Úřad povinen při novém projednání věci postupovat. Tímto právním názorem byl Úřad vázán při posouzení otázky předpokládané hodnoty veřejné zakázky a času, který měl zadavatel k realizaci zadávacího řízení, dále měl Úřad posoudit otázku časových důvodů, pro které by bylo možné veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění a měl posoudit kdy a z jakého důvodu zadavatel ukončil smlouvu o zastupování advokátem, který jej zastupoval v řízení, které předcházelo vydání Rozsudku, přičemž v souvislosti s tímto pak měl Úřad posoudit, zda v daném případě existovala krajní naléhavost a měl uvést, v čem případně krajní naléhavost spočívala.

IV. Napadené rozhodnutí

6.Po novém přezkoumání rozhodných skutečností vydal Úřad dne 15. 5. 2014 rozhodnutíč. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-10216/2014/512/Jma/HOd (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým výrokem I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podleust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při uzavření smlouvy ze dne 3. 5. 2010, jejímž předmětem je poskytování právních služeb souvisejících s rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 24. 3. 2010, č. j. 9 Cmo 489/2008-803, a kterou uzavřel s vybraným uchazečem, nepostupoval v souladu s citovaným zákonem, když neprovedl příslušné zadávací řízení podle ust. 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem II. napadeného rozhodnutí pak Úřad zadavateli uložil za spáchaný správní delikt pokutu ve výši 40 000 Kč.

7.V odůvodnění k výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že nejprve se zabýval tím, zda smlouva uzavřená s vybraným uchazečem naplňuje pojmové znaky veřejně zakázky, vyplývající z ust. § 7 zákona. Po posouzení obsahu předmětné smlouvy Úřad dospěl k závěru, že tato smlouva naplňuje znaky veřejné zakázky, neboť jde o služby sloužící k naplnění záměrů zadavatele podle ust. § 7 zákona a současně se jedná o smlouvu úplatnou, když výše úplaty byla ve smlouvě mezi jejími účastníky dohodnuta. Pro posouzení otázky, zda byl zadavatel povinen šetřenou veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zadávacího řízení, pak Úřad přistoupil ke zjištění předpokládané hodnoty veřejné zakázky, když dospěl k závěru, že předpokládaná hodnota činila minimálně částku 8 646 502,464 Kč bez DPH. K této hodnotě Úřad dospěl na základě sjednané výše smluvní odměny, součtem částky 250 000 Kč, která byla sjednána jako pevná část odměny a částky 8 396 502,464 Kč, která byla sjednána ve výši 10% z vykonatelného závazku. Pokud tedy předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila částku minimálně ve výši 8 646 502,464 Kč bez DPH, pak Úřad dospěl k závěru, že zadavatel byl povinen tuto veřejnou zakázku zadat v příslušném zadávacím řízení odpovídajícím tomu, že podle ust. § 12 odst. 1 zákona se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že zadavatel nezadal veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení, pak porušil postup, který je mu stanoven zákonem, když současně tento postup byl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť o veřejnou zakázku neproběhla soutěž a zadavatel ji zadal přímo vybranému uchazeči, čímž znemožnil ostatním potenciálním dodavatelům účastnit se zadávacího řízení a tedy soutěže o veřejnou zakázku. Úřad tedy dospěl k závěru, že pokud zadavatel porušil ust. § 21 zákona, když tím došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, pak se dopustil spáchání správního deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

8.K odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí pak Úřad uvedl, že při určení výměry pokuty za spáchaný správní delikt vyšel z výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která činila 8 646 502,464 Kč bez DPH, přičemž ve smyslu ust. 120 odst. 2 písm. a) zákona maximální možnou výši pokuty vypočetl částkou 521 206,57308 Kč. Dále ve smyslu ust. § 121 odst. 2 přihlédl k závažnosti spáchaného správního deliktu, když poukázal na skutečnosti, že právě takový postup zadavatele, který spočívá v úplné ignoraci ustanovení zákona a který vede k vyloučení soutěžního prostředí, považuje za nejzávaznější porušení zákona. Dále uvedl, že přihlédl k tomu, že zadavatel své pochybení připustil a že byl při uzavření smlouvy o právní pomoci veden snahou o účinnou ochranu finančních prostředků, když tyto okolnosti vzal jako polehčující okolnosti, na základě nichž upřednostnil preventivní význam pokuty před významem represivním.

9.Napadené rozhodnutí bylo zadavateli i vybranému uchazeči doručeno dne 15. 5. 2014.

V. Námitky rozkladu

10.Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 30. 5. 2014, rozklad tak podal v zákonné lhůtě, neboť napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 15. 5. 2014. Zadavatel v podaném rozkladu napadal pouze výrok II. napadeného rozhodnutí.

11.Zadavatel v podaném rozkladu uvedl, že si je vědom a připouští názor Úřadu, že porušil zákon, avšak za nesprávné považuje napadené rozhodnutí ve výroku o uložení pokuty. Zadavatel má za to, že v daném případě je možné a vhodné aplikovat ust. § 121 odst. 2 zákona. Dle názoru zadavatele za situace, kdy byl v době, v níž měl zadat veřejnou zakázku zastoupen advokátem, pak mohl důvodně předpokládat, že by jej advokát upozornil na skutečnost, že má postupovat podle zákona a zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Zadavatel tak má za to, že v rozhodovaném případě je možné od uložení sankce upustit, popřípadě její výši zcela minimalizovat.

Závěr rozkladu

12.Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že za spáchaný správní delikt se pokuta neukládá nebo aby případně výši uložené pokuty snížil.

VI. Řízení o rozkladu

13.Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákonač. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Řízení o rozkladu podaném vybraným uchazečem

14.Proti napadenému rozhodnutí podal rozklad i vybraný uchazeč, a to dne 30. 5. 2014.O rozkladu vybraného uchazeče bylo u Úřadu vedeno řízení pod sp. zn. ÚOHS-R177/2014/VZ, v rámci něhož bylo vydáno dne 21. 5. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R171/2014/VZ-11851/2015/321/BRy, kterým bylo rozhodnuto tak, že podaný rozklad vybraného uchazeče byl jako nepřípustný zamítnut, neboť vybraný uchazeč nebyl účastníkem správního řízení, a to ani přesto, že jej Úřad jako účastníka správního řízení nesprávně označil. Uvedené rozhodnutí nabylo právní moci dne 22. 5. 2015.

Stanovisko předsedy Úřadu

15.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad výroku II. napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

16.Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S530/2011/VZ-10216/2014/512/JMa/Hod ze dne15. 5. 2014, výrokem II. rozhodl tak, že za spáchaný správní delikt zadavateli uložil pokutu ve výši 40 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí ve výroku II. jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

17.Nad výše uvedené považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že napadené rozhodnutí ve výroku I. nabylo ve smyslu ust. § 82 odst. 3 správního řádu právní moci, neboť jde o výrok, který nebyl napaden podaným rozkladem, současně jde o výrok, který lze oddělit od výroku o uložení pokuty a nabytím právní moci nemůže být způsobena zadavateli, který tento výrok nenapadal a ke spáchání správního deliktu se doznal.

VII. K námitkám rozkladu

18.Zadavatel podaným rozkladem napadal pouze výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým Úřad rozhodl o výši uložené pokuty za spáchaný správní delikt. Zadavatel tedy v podaném rozkladu vznášel námitky pouze proti výši uložené pokuty, když má za to, že byly splněny podmínky pro to, aby Úřad od uložení pokuty zcela upustil.

19.Dle názoru zadavatele by tak mělo dojít k naplnění postupu podle ust. § 121 odst. 2 zákona. Tuto námitku zadavatel odůvodnil tím, že v době, kdy měl zadat šetřenou veřejnou zakázku v rámci zadávacího řízení, byl zastoupen advokátem, a to konkrétně vybraným uchazečem, který jej dle jeho názoru měl na povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení upozornit.

20.K tomu uvádím, že námitku zadavatele nepovažuji za důvodnou. Jednak poukazuji na skutečnost, že zadavatel svoji námitku směřoval k postupu podle ust. § 121 odst. 2 zákona. Podle tohoto ustanovení však platí, že Úřad při určení výše výměry pokuty za spáchaný správní delikt má přihlédnout k jeho závažnosti, jeho následkům a okolnostem, za kterých byl spáchán. Z hlediska závěru podaného rozkladu je zřejmé, že zadavatel požaduje, aby bylo napadené rozhodnutí změněno tak, že se pokuta za spáchaný správní delikt neukládá, nebo aby bylo změněno tak, že se výše uložené pokuty sníží. K tomu uvádím, že jsem při přezkoumání napadeného rozhodnutí ve výroku IV. neshledal důvody pro to, aby bylo požadavkům zadavatele vyhověno.

21.V daném případě z obsahu napadeného rozhodnutí v části odůvodnění k jeho výroku II. Úřad uvedl, že podle ust. § 121 odst. 2 zákona přihlédl k závažnosti spáchaného správního deliktu, kdy uvedl, že jednání zadavatele, který postupoval zcela mimo rámec zákona, považuje za jednání, které dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí. Dále Úřad uvedl, že v rámci polehčujících okolností přihlédl k tomu, že zadavatel své pochybení v rámci správního řízení připustil, a k tomu,že zadavatel byl veden snahou o účinnou ochranu finančních prostředků. Současně Úřad uvedl, že v souvislosti se spáchaným správním deliktem neshledal žádné přitěžující okolnosti.

22.S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následků, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jednáo polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil.

23.Pokud tedy zadavatel vznášel námitku, že byl v době, kdy měl zadat veřejnou zakázku zastoupen advokátem, pak tuto námitku nepovažuji za okolnost, která by měla být podleust. § 121 odst. 2 zákona považována za polehčující okolnost. Zadavatel je v daném případě veřejným zadavatelem podle ust. § 2 odst. 2 písm. c) zákona, přičemž toto v průběhu správního řízení nijak nesporoval. Zadavatel si tak musí být vědom toho, že pokud hospodaří s veřejnými financemi, pak se na něj vztahuje povinnost dodržovat pravidla stanovená zákonem a postupovat, za splnění podmínek stanovených zákonem, podle těchto pravidel. Na této povinnosti zadavatele nemůže nic změnit ta okolnost, že v době, kdy měl zadávat předmětnou veřejnou zakázku, byl zastoupen advokátem jako právním zástupcem, neboť povinnost realizovat zadávací řízení je stanovena přímo zadavateli. Ze strany zadavatele tak nelze přenášet odpovědnost za protiprávní jednání, a to ani zčásti, na jeho právního zástupce. S ohledem na okolnosti případu, kdy zadavatel nedokládal plnou moc udělenou právnímu zástupci, která by obsahovala zmocnění k zastupování zadavatele při zadávání veřejných zakázek, lze usoudit, že se jednalo toliko o zmocnění v běžných právních záležitostech. Nicméně ani v případě, že by zadavatel právního zástupce zmocnil k jednání jeho jménem při zadávání veřejných zakázek, nemělo by to vliv na odpovědnost zadavatele za spáchaný správní delikt dle zákona, neboť tato odpovědnost je koncipována jakožto odpovědnosti objektivní, tedy jde odpovědnost za výsledek a nikoliv za zavinění. V případě spáchání správního deliktu podle ust. § 120 zákona je pak odpovědnost za protiprávní jednání vždy přičtena zadavateli.

24.S ohledem na uvedené tak mám za to, že námitku zadavatele nelze posoudit jakožto polehčující okolnost, což znamená, že taková okolnost nemůže mít vliv na výši uložené pokuty. Současně poukazuji na skutečnost, že zadavatel v průběhu správního řízení nevznášel tuto námitku, jakožto okolnost, ke které by měl Úřad přihlédnout jako k polehčující okolnosti. Je skutečností, že k okolnostem případu Úřad přihlíží i bez toho, aby musel účastník takové skutečnosti přímo tvrdit, nicméně tato povinnost Úřadu není zcela bezbřehá, neboť Úřad nemůže za zadavatele vymyslet a uplatnit všechny možné polehčující okolnosti, které by on sám mohl namítat. Pokud tedy zadavatel tuto námitku uplatnil až v podaném rozkladu, pak k tomu uvádím, že v rámci přezkumu napadeného rozhodnutí jsem neshledal důvod pro změnu napadeného rozhodnutí, neboť okolnost tvrzenou zadavatelem nelze posoudit jako polehčující okolnost. Současně uvádím, že Úřad s ohledem na uvedené postupoval správně, pokud takovou okolnost při určení výměry pokuty neposuzoval.

25.Po přezkoumání správnosti napadeného rozhodnutí ve výroku II. jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a správně uvedl, z čeho při stanovení výše pokuty vycházel, přičemž nepřekročil meze správního uvážení, které mu náleží. S ohledem na výši uložené pokuty poukazuji zejména na skutečnost, že Úřad mohl za spáchaný správní delikt zadavateli uložit pokutu až do výše 521 206,57308 Kč, když v daném případě uložil pokutu ve výši 40 000 Kč, což vyjádřeno v procentech představuje 0,38 % z ceny veřejné zakázky, přičemž Úřad byl oprávněn uložit pokutu do výše 5 % z ceny veřejné zakázky. Mám tedy za to, že Úřad s ohledem na ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s ust. § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem. Za takového stavu jsem neshledal důvody pro změnu napadeného rozhodnutí Úřadu ve výroku, kterým za spáchaný správní delikt byla uložena pokuta.

26.V daném případě jsem z hlediska námitek obsažených v rozkladu zadavatele přezkoumalzákonnost napadeného rozhodnutí ve výroku II. a postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel, a jeho věcnou správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, přičemž napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným.

VIII. Závěr

27.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

28.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

město Harrachov, IČO 00275697, Harrachov 150, 512 46 Harrachov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.