číslo jednací: R412/2013/VZ-27475/2014/321/TNo

• Instance: II.
• Věc: Dodávka zasněžování pro projekt Výstavba běžeckého areálu a sportovního zázemí / Velký klub
• Účastníci:
  1. TECHNOALPIN EAST EUROPE, s.r.o.
  2. OSTRAVICE SPORT a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 8. 1. 2015

Č. j.: ÚOHS-R412/2013/VZ-27475/2014/321/TNo

23. prosince 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 12. 12. 2013 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 16. 12. 2013) podaném navrhovatelem –

• společností TECHNOALPIN EAST EUROPE, s.r.o., IČO 36411922, se sídlem Priemyselná 2, 010 01 Žilina, Slovenská republika,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S575/2013/VZ-23136/2013/514/AŠu ze dne 25. 11. 2013, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• společnosti OSTRAVICE SPORT a.s., IČO 26847248, se sídlem Ostravice 75, 739 14 Ostravice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 11. 3. 2013 společností HRAT, s.r.o., IČO 64087352, se sídlem Družstevní 294, 739 61 Třinec,

učiněných ve věci zakázky s názvem „Dodávka zasněžování pro projekt Výstavba běžeckého areálu a sportovního zázemí / Velký klub“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy ze dne 8. 7. 2013,

jsem podle ustanovení § 90 odst. 4 ve spojení s ustanovením § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. 11. 2013 č. j. ÚOHS-S575/2013/VZ-23136/2013/514/AŠu

r u š í m

a správní řízení

z a s t a v u j i.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 23. 9. 2013 návrh společnosti TECHNOALPIN EAST EUROPE, s.r.o., IČO 36411922, se sídlem Priemyselná 2, 010 01 Žilina, Slovenská republika (dále jen „navrhovatel“) k přezkoumání postupu zadavatele – společnosti OSTRAVICE SPORT a.s., IČO 26847248, se sídlem Ostravice 75, 739 14 Ostravice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 11. 3. 2013 společností HRAT, s.r.o., IČO 64087352, se sídlem Družstevní 294, 739 61 Třinec (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka zasněžování pro projekt Výstavba běžeckého areálu a sportovního zázemí / Velký klub“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy ze dne 8. 7. 2013 (dále jen „veřejnázakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky ve výzvě k podání nabídek ze dne 8. 7. 2013 vymezil zadavatel jako dodávku umělého zasněžování s příslušenstvím včetně potřebného zaškolení obsluhy z řad zadavatele v rámci projektu „Výstavba běžeckého areálu a sportovního zázemí / Velký klub“, kde zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 3 721 709,- Kč bez DPH. Dne 23. 9. 2013 obdržel Úřad návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele v rámci zadávání předmětné veřejné zakázky.

3. Dne 20. 8. 2013 zadavatel na profilu zadavatele uveřejnil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky z téhož dne, ze kterého vyplývá, že jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče SUPERSNOW SP. Z O. O. SP . K./ Str. Środkowa 181, 34-405 Białka Tatrzańska (dále jen „vybraný uchazeč“).

II. Napadené rozhodnutí

4. Dne 25. 11. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S575/2013/VZ-23136/2013/514/AŠu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl o tom, že návrh navrhovatele se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. d) zákona zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh.

5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel je právnickou osobou, která byla založena osobami soukromého práva, a která je financována ze soukromých zdrojů a z příjmů z vlastní činnosti. Úřad proto konstatoval, že zadavatel není veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 zákona. Z výzvy k podání nabídek vyplynulo, že veřejná zakázka bude spolufinancována z Regionálního operačního programu NUTS II – Moravskoslezsko 2007 – 2013. Z čl. III. 1 smlouvy o poskytnutí dotace z rozpočtu regionální rady č. j. RRRSM 17218/2012 vyplývá, že dotace na projekt bude poskytnuta ve výši 50 % celkových způsobilých výdajů projektu, maximálně však v celkové výši 29 672 171 Kč. Z toho Úřad dovodil, že dotace může dosáhnout maximálně částky 1 860 854 Kč bez DPH, z čehož vyplývá, že nebyla naplněna podmínka vymezená zákonem pro dotovaného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 3 zákona, jelikož výše dotace nepřevýší 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

6. Úřad v rámci napadeného rozhodnutí došel k závěru, že v případě zadávání veřejné zakázky zadavatel nenaplňuje znaky veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 zákona, znaky dotovaného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 3 zákona a současně nenaplňuje ani znaky sektorového zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 6 zákona. Zadavatel tedy nebyl v šetřeném případě povinen postupovat při zadávání předmětné zakázky podle zákona. Skutečnost, že výběrové řízení na dodavatele předmětné zakázky bylo zahájeno písemnou výzvou podle požadavků daných zákonem pro zjednodušené podlimitní řízení, neznamená, že se zadavatel stal zadavatelem ve smyslu zákona, jehož postup v této věci by byl Úřad oprávněn šetřit.

7. S ohledem na výše uvedené Úřad návrh navrhovatele zamítl podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. d) zákona.

III. Námitky rozkladu

8. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad. Ze správního spisu vyplývá, že byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě dne 16. 12. 2013.

9. Navrhovatel ve svém rozkladu namítá, že zadavatel je s ohledem na napadené rozhodnutí dotovaným zadavatelem podle zákona, neboť dotace z rozpočtu regionální rady na projekt s názvem „Výstavba běžeckého areálu a sportovního zázemí / Velký klub“ bude poskytnuta ve výši 50 % celkových způsobilých výdajů a zároveň dle výroční zprávy za rok 2012 přijaté investiční a provozní dotace činily 3 102 000 Kč (13,6 %). Z toho navrhovatel dovozuje, že nejméně 57,8 % celkových způsobilých výdajů projektu je podíl veřejných prostředků a jedná se tedy o dotovaného zadavatele, kde je založena pravomoc Úřadu k přezkumu jeho postupu při zadávání předmětné zakázky.

10. Druhou rozkladovou námitkou je tvrzení navrhovatele ohledně pozdního vyřízení jeho námitek ze strany zadavatele. Zadavatel obdržel námitky dne 30. 8. 2013, přičemž rozhodnout o nich měl dle navrhovatele nejpozději dne 9. 9. 2013, avšak zadavatel rozhodnutí o námitkách odeslal až dne 10. 9. 2013. Vzhledem k tomu, že Úřad je dle navrhovatele oprávněn přezkoumat postup zadavatele, měl konstatovat spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona a uložit za něj pokutu v patřičné výši.

IV. Závěr rozkladu

11. Závěrem rozkladu navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu přezkoumal napadené rozhodnutí a vyhověl návrhu navrhovatele.

V. Řízení o rozkladu

12. Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Vyjádření zadavatele

13. Ve svém vyjádření ze dne 20. 12. 2013, jež bylo Úřadu doručeno dne 27. 12. 2013, zadavatel trvá na svém stanovisku uvedeném již v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 9. 9. 2013 a uvádí, že realizace projektu probíhala již od roku 2012, a proto se vyčerpané dotační prostředky promítly i do roční závěrky za rok 2012. Dále uvádí, že z hlediska dotační politiky EU spadá zadavatel do kategorie „střední podnik“, který má nárok na max. 50 % dotaci z veřejných zdrojů, a tudíž pokud byl zadavatel v minulých letech příjemcem dotací z veřejných zdrojů, vždy se tak muselo dít za dodržení pravidel veřejné podpory a její maximální výše 50 %. K tvrzení navrhovatele ohledně pozdního doručení rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že navrhovatelem zmiňovaná ustanovení zákona a z nich plynoucí sankce, nejsou pro zadavatele závazné, neboť při zadávání předmětné veřejné zakázky měl povinnost se řídit metodickým pokynem pro zadávání veřejných zakázek Regionálního operačního programu NUTS II Moravskoslezsko 2007 – 2013, nikoliv zákonem.

Usnesení ze dne 27. 10. 2014

14. Dne 27. 10. 2014 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-R412/2013/VZ-22553/2014/321/TNo, ve kterém zadavateli uložil, aby ve lhůtě pěti dnů doložil způsob financování předmětné veřejné zakázky, z něhož bude patrné, v jaké výši byla předmětná veřejná zakázka hrazena z peněžních prostředků z veřejných zdrojů.

Podání zadavatele ze dne 5. 11. 2014

15. Dne 5. 11. 2014 Úřad obdržel podání zadavatele, z něhož vyplývá, že v současné době probíhá zpracování žádosti o závěrečnou platbu dotačních prostředků v rámci Regionálního operačního programu NUTS II Moravskoslezsko 2007 – 2013, přičemž tato platba dosud nebyla ze strany poskytovatele dotace poskytnuta.

VI. Stanovisko předsedy Úřadu

16. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

17. S ohledem na ustanovení § 90 odst. 4 ve spojení s ustanovením § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je třeba napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

VII. K důvodům zastavení řízení

18. Dne 18. 12. 2013 zadavatel na profilu zadavatele uveřejnil smlouvu o dílo na předmětnou veřejnou zakázku, kterou s vybraným uchazečem uzavřel dne 3. 12. 2013.

19. Podle ustanovení § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

20. Podle ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

21. Podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže žádost se stala zjevně bezpředmětnou.

22. Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

23. K bezpředmětnosti návrhu se vyjádřil Nejvyšší správní soud například ve svém rozsudku ze dne 14. 10. 2010, č. j. 5 As 62/2009-68, kde konstatoval, že „restriktivně je třeba posuzovat i důvod uvedený v § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, tedy situaci, kdy se žádost stane zjevně bezpředmětnou, neboť i v tomto případě správní orgán zastaví řízení, aniž by o žádosti účastníka řízení meritorně rozhodl. Nejvyšší správní soud tedy souhlasí s právním názorem… že důvod pro zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam. Obdobně odvolací orgán podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu odvoláním napadené rozhodnutí zruší a řízení zastaví jen tehdy, zjistí-li po té, co mu byl předán spis k rozhodnutí o odvolání, takovou okolnost způsobující zjevnou bezpředmětnost žádosti a nedospěje-li zároveň k závěru, že jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků“.

24. Obecně lze říci, že návrh se stává bezpředmětným v situaci, kdy nastanou takové skutečnosti, že rozhodnutí správního orgánu přestane mít pro navrhovatele význam, neboť vydáním takového rozhodnutí nedojde fakticky ke změně právního postavení navrhovatele. Na zjevnou bezpředmětnost lze také pohlédnout z perspektivy toho, zda po změně daných okolností bude správní orgán i nadále oprávněn rozhodnout o právních poměrech, jež chce navrhovatel upravit uplatněním svého nároku ve správním řízení. Důležitým aspektem takové situace je přitom skutečnost, že správní orgán nemůže rozhodnout věcně, neboť důvody pro rozhodnutí o věci odpadly díky změně skutkových okolností – správní orgán již tedy nemůže rozhodnout ani ve prospěch ani v neprospěch navrhovatele.

25. Bezpředmětnost je tedy založena tím, že Úřad již nemůže z povahy věci uložit nápravné opatření, neboť již nejsou naplněny podmínky uvedené v ustanovení § 118 odst. 1 zákona – tedy že dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Zadávací řízení je ukončeno uzavřením smlouvy, z čehož plyne, že navrhovateli nelze vyhovět či nevyhovět, lze pouze zrušit napadené rozhodnutí a zastavit správní řízení v souladu s ustanovením § 90 odst. 4 ve spojení s ustanovením § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

26. Tím, že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, došlo k situaci, kdy už navrhovatel nemůže uplatnit své ekonomické zájmy v předmětném zadávacím řízení. Primárním zájmem uchazečů je vždy snaha o uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky, z čehož pro dodavatele, jako ekonomický subjekt, většinou vyplývají výhodné smluvní podmínky a ekonomická stabilita druhé smluvní strany. V šetřené věci však zadavatel již uzavřel smlouvu s jiným uchazečem a navrhovatelova snaha uzavřít se zadavatelem smlouvu na veřejnou zakázku se tak stává bezpředmětnou, neboť již nemá faktickou šanci uskutečnit svůj ekonomický zájem v rámci předmětné veřejné zakázky.

27. Zároveň nastala podmínka předpokládaná v ustanovení § 90 odst. 4 zákona, neboť není sporu o tom, že předmětné zadávací řízení bylo ukončeno uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem a předseda Úřadu, s ohledem na skutečnost, že se šetřená věc nachází ve fázi správního řízení o rozkladu, je tak s ohledem na dikci tohoto ustanovení povinen postupovat tak, že napadené rozhodnutí zruší a správní řízení zastaví.

28. Co se týče navrhovatelem namítaného spáchání správního deliktu zadavatelem v rámci předmětné veřejné zakázky, konstatuji, že případné zahájení nového správního řízení týkajícího se možného spáchání správního deliktu zadavatelem je věcí správního uvážení Úřadu a není na něj právní nárok, což koresponduje mimo jiné i s názorem Ústavního soudu, který ve svém usnesení ze dne 8. 10. 2002 (II. ÚS 586/02) uvádí, že „neexistuje žádné ústavně zaručené subjektivní právo fyzické nebo právnické osoby na to, aby vůči jinému subjektu bylo zahájeno správní řízení, v rámci něhož by byl tento subjekt za porušení právních předpisů stíhán“. To, zda Úřad shledá důvody pro zahájení správního řízení pro podezření ze spáchání správního deliktu zadavatelem, je tak zcela na jeho posouzení věci a tato skutečnost nemá vliv na zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

VIII. Závěr

29. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že se návrh navrhovatele stal bezpředmětným z důvodu uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a Úřad již v prvním stupni nemůže z povahy věci o návrhu rozhodnout, konstatuji, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. OSTRAVICE SPORT a.s., Ostravice 75, 739 14 Ostravice

2. TECHNOALPIN EAST EUROPE, s.r.o., Priemyselná 2, 010 01 Žilina, Slovenská republika

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.