číslo jednací: R361/2014/VZ-27400/2015/321/MMl

• Instance: II.
• Věc: KULTIVACE SEZNAMU ZDRAVOTNÍCH VÝKONŮ A VYTVOŘENÍ NEZÁVISLÉHO SW PRO JEHO DALŠÍ ÚDRŽBU A MODELACE
• Účastníci:
  1. Českou republikou - Ministerstvem zdravotnictví
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 11. 9. 2015
• Související rozhodnutí: S508/2014/VZ-20764/2014/552/SPo; R361/2014/VZ-27400/2015/321/MMl

Č. j.: ÚOHS-R361/2014/VZ-27400/2015/321/MMl

11. září 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 15. 10. 2014, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem -

• Českou republikou - Ministerstvem zdravotnictví, IČO 000 24 341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha - Nové město,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S508/2014/VZ-20764/2014/552/SPo ze dne 2. 10. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „KULTIVACE SEZNAMU ZDRAVOTNÍCH VÝKONŮ A VYTVOŘENÍ NEZÁVISLÉHO SW PRO JEHO DALŠÍ ÚDRŽBU A MODELACE“ zadávané v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 25. 3. 2010 pod evidenčním číslem zakázky 60043146, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 4. 2010,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S508/2014/VZ-20764/2014/552/SPo ze dne 2. 10. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 31. 7. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem - Česká republika - Ministerstvo zdravotnictví, IČO 000 24 341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha - Nové město (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „KULTIVACE SEZNAMU ZDRAVOTNÍCH VÝKONŮ A VYTVOŘENÍ NEZÁVISLÉHO SW PRO JEHO DALŠÍ ÚDRŽBU A MODELACE“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadávané v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 25. 3. 2010 pod evidenčním číslem zakázky 60043146, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 4. 2010.

2. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu ze dne 18. 12. 2013 vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P1136/2013/VZ-971/2014/531/SPo ze dne 16. 1. 2014 od zadavatele veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Zadavatel se k namítaným skutečnostem uvedeným v podnětu vyjádřil dopisem ze dne 28. 1. 2014. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel neporušil zákon tím, že při zadání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 83 odst. 1 zákona ve spojení s § 146 odst. 1 písm. a) zákona, když neodeslal k uveřejnění oznámení o výsledku předmětného zadávacího řízení ve lhůtě 48 dnů od uzavření smlouvy, přičemž smlouva s vybraným uchazečem byla uzavřena dne 25. 6. 2010 a „Oznámení o zadání zakázky“ bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách a Úředního věstníku Evropské unie odesláno k uveřejnění dne 24. 9. 2010.

II. Napadené rozhodnutí

3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 2. 10. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S508/2014/VZ-20764/2014/552/SPo (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona ve spojení s § 146 odst. 1 písm. a) zákona, když neodeslal k uveřejnění oznámení o výsledku předmětného zadávacího řízení ve lhůtě 48 dnů od uzavření smlouvy, přičemž smlouva s vybraným uchazečem byla uzavřena dne 25. 6. 2010, přičemž „Oznámení o zadání zakázky“ bylo odesláno k uveřejnění do Informačního systému o veřejných zakázkách a Úředního věstníku Evropské unie dne 24. 9. 2010 a uveřejněno bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 9. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 9. 2010. Za tento správní delikt byla zadavateli uložena pokuta ve výši 15 000 Kč.

4. Úřad nejprve v obecné rovině uvedl, že zákon je postaven na principu veřejné publicity výsledků zadávacích řízení realizovaných podle zákona. Každý zadavatel má povinnost uveřejnit výsledek zadávacího řízení, a to bez ohledu na to, zda je zadávací řízení ukončeno uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky nebo jeho zrušením. Je-li zadávací řízení ukončeno uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky, je veřejný zadavatel povinen do 48 dnů po uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění v souladu s § 146 zákona, a to na formuláři „Oznámení o zadání zakázky“ dle Nařízení komise (ES) č 1564/2005 ve znění pozdějších předpisů, kterým se stanoví standardní formuláře pro zveřejňování oznámení v rámci postupů zadávání veřejných zakázek.

5. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo dne 25. 6. 2010. Povinnost zadavatele odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění měla být dle zákona ze strany zadavatele splněna uplynutím 48 denní lhůty, tj. ke dni 12. 8. 2010. Z bodu VI.4) Oznámení o zadání zakázky vyplývá, že k odeslání tohoto oznámení do obou informačních systémů došlo dne 24. 9. 2010, tzn. až 91 dnů po uzavření smlouvy (tj. 43 dnů po skončení zákonné lhůty pro odeslání oznámení výsledku zadávacího řízení). Předmětné oznámení bylo pak uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 9. 2010 pod ev. č. formuláře 6004314603001 a v TED dne 30. 9. 2010 pod ev. č. formuláře 289877-2010-CS.

6. Co se týče uložené sankce Úřad uvedl následující. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, resp. okolností, za nichž byl spáchán, vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel v zákonem stanovené lhůtě 48 dnů neodeslal k uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení v Informačním systému o veřejných zakázkách a v Úředním věstníku Evropské unie, ačkoliv mu tuto povinnost zákon explicitně ukládá v ustanovení § 83 odst. 1 zákona v návaznosti na § 146 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž odpovědnost za nesplnění informační povinnosti je odpovědnost objektivní, tedy odpovědností bez ohledu na zavinění. Následkem tohoto jednání zadavatele bylo ohrožení zájmu společnosti na seznámení se veřejnosti s výsledkem zadávacího řízení ve stanovené lhůtě a zájmu společnosti na možnosti výkonu kontroly postupu zadavatele širokou veřejností. Co se týče závažnosti Úřad toto jednání zařadil mezi méně závažné delikty. Úřad vzal v potaz jako polehčující okolnost skutečnost, že zadavatel si byl vědom své zákonné povinnosti a předmětné oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění odeslal, byť se zpožděním. Za přitěžující okolnost Úřad považoval skutečnost, že správní delikt popsaný spáchal zadavatel při zadávání veřejné zakázky, která je nadlimitní, a byl tedy při její realizaci vynaložen značný objem veřejných prostředků (12 460 000 Kč bez DPH).

III. Námitky rozkladu

7. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 15. 10. 2014 doručeným Úřadu téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 2. 10. 2014, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

8. Zadavatel nepopírá, že k odeslání formuláře došlo skutečně později, než ukládá zákon, zároveň však upozorňuje na to, že formulář odeslán byl, a to se všemi zákonem požadovanými údaji. Oznámení o zakázce, stejně tak jako oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo podle názoru zadavatele provedeno dle požadavků zákona uváděných v § 146 a § 147 zákona. Zadavatel odeslal tato oznámení provozovateli Informačního systému, způsobem a se všemi náležitostmi stanovenými v § 146 a v § 147 zákona. Zadavatel má tedy za to, že povinnost, kterou mu ukládá § 146 a § 147 zákona porušena nebyla.

9. Zadavatel vnímá podstatný rozdíl mezi porušením tohoto ustanovení tím, že by zadavatel oznámení neuveřejnil vůbec, a v tom, že by oznámení bylo odesláno pouze později. Pokud by oznámení nebylo odesláno vůbec, zadavatel připouští, že by mohlo případně i dojít k narušení zásady transparentnosti celého řízení. Pokud však oznámení zadavatel odešle, avšak učiní tak se zpožděním, má zadavatel za to, že zákonem stanovená povinnost splněna byla. Zadavatel z tohoto dovozuje, že pochybení zadavatele nenese formální znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, neboť není zřejmé, zda došlo k porušení § 83 odst. 1 zákona, když oznámení o výsledku zadávacího řízení odeslal, ale odeslal jej později.

10. Zadavatel dále rozporuje i to, zda byla naplněna materiální stránka správního deliktu. Podle názoru Nejvyššího správního soudu uvedeného v rozsudku č. j. 7 Afs 27/2008-46 je třeba vždy zkoumat materiální stránku deliktů. Zadavatel je s ohledem na citovaný rozsudek přesvědčen, že neuveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení do 48 dnů po uzavření smlouvy nevedlo k porušení § 6 zákona, resp. základních zásad při zadávání veřejných zakázek. Hlavním účelem uveřejňování informací v průběhu zadávacího řízení je totiž zachování transparentnosti zadávacího řízení. Pozdním zveřejněním nebyla podle zadavatele dotčena práva žádného z uchazečů, neboť se zveřejněním není spojeno žádné další právo uchazečů. Zadavatel je přesvědčen, že opožděné uveřejnění oznámení nevedlo ke zkrácení práv ani potenciálních zájemců o veřejnou zakázku, ani samotných uchazečů a ani kontrolních orgánů. Zadavatel uvádí, že ani v nejmenším nedošlo k porušení nebo ohrožení zájmů společnosti ve smyslu analogického použití § 2 odst. 1 zák. č. 200/1990 Sb., zákona o přestupcích, v platném znění. Pochybení zadavatele tak nedosahuje určitý minimální stupeň společenské nebezpečnosti, daný zejména povahou chráněného zájmu, neboť k porušení zájmů chráněných zákonem nedošlo, jednání zadavatele tak nelze s odkazem na výše citovaný rozsudek označit jako správní delikt.

11. Zadavatel dále konstatuje, že z dalšího rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 6. 2008, č. j. 4 As 37/2007 – 119 rovněž vyplývá, že při posuzování konkrétní závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata deliktu, nýbrž především intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě.

12. Principem zadávání veřejných zakázek je podle názoru zadavatele zachování soutěžního prostředí s cílem vybrat z co možná nejširšího okruhu nabídek tu nejvhodnější. Zadavatel je přesvědčen, že k porušení těchto principů jeho pochybením dojít nemohlo.

13. Zadavatel rovněž odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, z níž vyplývá, že Úřad v minulosti sankcionoval zadavatele, kteří nedodržením zákona především vyloučili možnost potenciálních uchazečů ucházet se o veřejnou zakázku, když zadavatel neuveřejnil oznámení o zakázce, či neuveřejnil na úrovni Evropské unie podle požadavků zákona.

14. Zadavatel závěrem namítá, že od 1. 4. 2012 již není správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. b) ve spojení s ust. § 83 odst. 1 zákona spočívající v nedodržení povinnosti odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do 48 dnů po uzavření smlouvy. Zadavatel tak má za to, že k jeho stíhání za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 83 odst. 1 zákona došlo nezákonně. Úřad opomenul aplikovat základní zásadu správního trestání, a to použít pozdějšího zákona, jestliže je to pro pachatele příznivější, čímž měl Úřad dospět k závěru, že případná trestnost zadavatele za shora uvedený správní delikt již dnem 1. 4. 2012 zanikla.

Závěr rozkladu

15. Zadavatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení.

IV. Řízení o rozkladu

16. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S508/2014/VZ-20764/2014/552/SPo ze dne 2. 10. 2014, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

19. Úvodem konstatuji, že rozklad obsahuje pouze argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

20. K otázce naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona konstatuji, že zadavatel se jmenovaného deliktu dopustí tehdy, jestliže nesplní svou zákonnou povinnost uveřejnit příslušný úkon, resp. nedodrží správný způsob provedeného uveřejnění stanovený v § 146 a § 147 zákona, čímž ve svém důsledku dojde k narušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1 zákona, jenž se do této povinnosti promítá. Zájem společnosti na řádném průběhu zadávacího řízení, stejně jako na uveřejnění jeho výsledku, je neoddiskutovatelný, tím spíše, když zákonem stanovený proces má přispívat k ochraně či posílení jedné ze základních zásad postupu při zadávání veřejných zakázek. Objektem správního deliktu je tedy dodržení zásady transparentnosti, jejíž porušení se nesplněním povinnosti uveřejnění (v tomto případě výsledku zadávacího řízení), popřípadě nedodržením způsobu uveřejnění stanoveném v § 146 a § 147 zákona, presumuje.

21. Zadavatel namítá, že jeho pochybení nenese formální znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, neboť není zřejmé, zda došlo k porušení § 83 odst. 1 zákona, když oznámení o výsledku zadávacího řízení odeslal, ale odeslal jej později. K této námitce zadavatele odkazuji na body 36 a 37 napadeného rozhodnutí, kde se Úřad podrobně zabýval naplněním formální stránky správního deliktu. Ustanovení § 146 zákona ve spojení s § 83 odst. 1 zákona zakotvuje povinnost zadavatele odeslat k uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení řádně a včas. Formální znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel naplní, když příslušný formulář neuveřejní co do způsobu, rozsahu a lhůty. Jak zadavatel v rozkladu uvádí, odeslal toto oznámení provozovateli Informačního systému, způsobem a se všemi náležitostmi stanovenými v § 146 a v § 147 zákona, o čemž není sporu. Sám zadavatel rovněž v rozkladu nepopírá, že k odeslání formuláře došlo skutečně později, než ukládá zákon. Není tedy sporu ani o skutečnosti, že zadavatel nedostál své zákonné povinnosti a oznámení sice uveřejnil, avšak nikoli včas, čímž naplnil formální znaky skutkové podstaty správního deliktu.

22. Zadavatel má za to, že když oznámení odešle, avšak učiní tak se zpožděním, že zákonem stanovená povinnost splněna byla. K této námitce konstatuji, že ke spáchání správního deliktu dojde již první den po marném uplynutí lhůty pro uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení. Ke skutečnosti, že zadavatel své pochybení později napraví, lze následně přihlížet jako k polehčující okolnosti. Na tuto skutečnost však nemůže být nahlíženo tak, že pozdějším uveřejněním svou povinnost zadavatel splnil a nemůže být následně za své pochybení trestán. K tomu dále odkazuji na bod 36 napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl svou úvahu dovedenou sice ad absurdum avšak nikoli nereálnou, že by zadavatel mohl např. i po roce neuveřejnění příslušného formuláře třeba v reakci na zahájení správního řízení Úřadem příslušný formulář dodatečně uveřejnit a posléze tvrdit, že ke spáchání správního deliktu nedošlo, jelikož k uveřejnění oznámení z jeho strany došlo, byť se zpožděním. Z logiky věci nelze přijmout argument, že ke spáchání správního deliktu nedošlo, protože bylo oznámení uveřejněno pouze později, když tento protiprávní stav trval 43 dnů (zadavateli zákon ukládal povinnost uveřejnit do 48 dnů po uzavření smlouvy a zadavatel uveřejnil po 91 dnech).

23. Pouze nad rámec výše uvedeného a pro precizní vyjasnění vzájemného vztahu relevantních ustanovení zákona doplňuji, že podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona spáchá zadavatel správní delikt tím, že buď (i) nesplní povinnost uveřejnění stanovenou zákonem, nebo (ii) ji splní v rozporu s § 146 nebo 147 zákona. Splnění povinnosti podle § 83 odst. 1 věty první zákona vyžaduje kumulativní naplnění dvou podmínek, tedy (a) samotné odeslání oznámení k uveřejnění a (b) jeho odeslání v zákonné lhůtě, v přezkoumávaném případě tedy ve lhůtě 48 dní od podpisu smlouvy. Pakliže tedy zadavatel, naplnil pouze jednu ze dvou kumulativních podmínek pro splnění požadavku § 83 odst. 1 věty první zákona, tedy již nikoliv (b) odeslání oznámení k uveřejnění ve lhůtě 48 dní, znamená to, že tím nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou zákonem. Tím došlo k naplnění první ze dvou alternativních skutkových podstat správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

24. Zadavatel dále rozporuje i to, zda byla naplněna materiální stránka správního deliktu a odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 27/2008-46. K této námitce odkazuji na body 38 – 46 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde se Úřad problematikou naplnění materiální stránky správního deliktu vyčerpávajícím způsobem zabýval, přičemž své závěry podložil i aktuální a přiléhavou judikaturou správních soudů. K této námitce dále konstatuji, že v zadavatelem citovaném rozsudku byl učiněn závěr, že správním deliktem je pouze jednání, které porušuje nebo ohrožuje zájem společnosti. Závěr Úřadu o naplnění materiální stránky správního deliktu je v souladu s tímto citovaným rozsudkem, přičemž Úřad sám v bodu 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí odkázal na tento rozsudek. Avšak nelze tento rozsudek vnímat odděleně a vytrhovat jej z kontextu rozhodovací praxe správních soudů. Vyjdeme-li z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 34/2012-28 ze dne 9. 9. 2012 lze učinit závěr, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za správní delikt, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak správního deliktu, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Právem chráněným zájmem je v daném případě zájem společnosti na seznámení se veřejnosti s výsledkem zadávacího řízení včetně všech zákonem stanovených povinných informací, a to ve stanovené lhůtě.  V tomto případě porušením zákonem stanovené povinnosti zadavatel ohrozil zájem společnosti spočívající v ochraně principu veřejné publicity výsledku zadávacího řízení, přičemž uveřejnění výsledku zadávacího řízení je zároveň stěžejní pro kontrolu postupu zadavatele širokou veřejností. Pokud se však k okolnostem jednání, jež naplní formální znaky skutkové podstaty správního deliktu, přidruží takové další významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku správního deliktu a takové jednání potom nemůže být označeno za správní delikt. V daném případě se však nevyskytly takové významné okolnosti, které by vylučovaly, že jednáním zadavatele byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti.

25. Nad rámec uvedeného odkazuji na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pod sp. zn. 5 As 104/2008 ze dne 14. 12. 2009, obecně přiléhající i na správní delikty ve vztahu k trestným činům, podle kterého platí, že „přestupkem nebo trestným činem může být vždy pouze takové zaviněné jednání fyzických osob, které naplňuje formální znaky stanovené v zákoně. Zásadním rozlišovacím kritériem mezi trestným činem a přestupkem je tedy obecně řečeno míra jejich typové společenské nebezpečnosti vyjádřená ve znacích skutkové podstaty. Společenská nebezpečnost trestného činu pro společnost musí být alespoň vyšší než nepatrná, zatímco přestupkem může být i takové zaviněné jednání, které porušuje či ohrožuje zájem společnosti pouze v míře nepatrné“. Podle citovaného rozhodnutí tedy postačí, atakuje-li zadavatelovo zaviněné jednání veřejný či společenský zájem pouze „slabě“. Vzhledem k tomu, co již bylo uvedeno, mám za to, že v posuzovaném případě vykazovalo jednání zadavatele společenskou nebezpečnost, a to v míře takové, jež dle konstantní judikatury postačuje k naplnění materiální stránky správního deliktu.

26. Zadavatel je dále přesvědčen, že opožděné uveřejnění oznámení nevedlo ke zkrácení práv ani potenciálních zájemců o veřejnou zakázku, ani samotných uchazečů a ani kontrolních orgánů. Tuto námitku, stejně jako všechny výše uvedené námitky zadavatel v totožném znění předkládal již v prvostupňovém řízení, a Úřad se s ní patřičně vypořádal v bodu 44 odůvodnění napadeného rozhodnutí. K tomuto konstatuji, že nelze poměřovat právem chráněný zájem ustanovením § 120 odst. 1 písm. b) zákona ve spojení s § 83 odst. 1 zákona, resp. § 146 zákona, kde se jedná o ochranu publicity s právem chráněný zájem ustanovením § 120 odst. 1 písm. a) zákona či dokonce jinými ustanoveními zákona. Pro úplnost doplňuji, že podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je potřeba k naplnění skutkové podstaty správního deliktu splnění třech kumulativních podmínek (nedodržení postupu podle zákona, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a došlo k uzavření smlouvy). Naopak v případě správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona není třeba k naplnění skutkové podstaty žádné další zákonné podmínky, postačí pouhé neuveřejnění, resp. uveřejnění po lhůtě stanoveném zákonem či nedodržení způsobu uveřejnění stanoveného zákonem, to tedy znamená, že není potřeba zkoumat, zda pozdním uveřejnění byla dotčena práva některého z uchazečů, zda došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky či zda došlo k omezení okruhu potenciálních uchazečů. Tuto námitku shledávám nedůvodnou a uzavírám, že žádné takové následky ani nebyly zadavateli kladeny za vinu.

27. Zadavatel rovněž odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu, z níž vyplývá, že Úřad v minulosti sankcionoval zadavatele, kteří nedodržením zákona především vyloučili možnost potenciálních uchazečů ucházet se o veřejnou zakázku, když zadavatel neuveřejnil oznámení o zakázce, či neuveřejnil na úrovni Evropské unie podle požadavků zákona. K této námitce odkazuji na předchozí bod tohoto rozhodnutí a doplňuji, že ustálenou rozhodovací praxí je rovněž sankcionování zadavatelů za nedodržení zákona spočívajícího v odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení nikoli řádně a včas. V této souvislosti odkazuji například na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R267/2013/VZ a sp. zn. ÚOHS-R447/2014/VZ.

28. Zadavatel má za to, že k jeho stíhání za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 83 odst. 1 zákona došlo nezákonně. Úřad opomenul aplikovat základní zásadu správního trestání, a to použít pozdějšího zákona, jestliže je to pro pachatele příznivější, čímž měl Úřad dospět k závěru, že případná trestnost zadavatele za shora uvedený správní delikt již dnem 1. 4. 2012 zanikla. K této námitce konstatuji následující. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona v rozhodném znění se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s § 146 nebo § 147 zákona. Zadavatelem zmiňovanou novelou (tzv. transparentní novelou, zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, s účinností od 1. 4. 2012 (dále jen „transparentní novela“)) byla zákonodárcem změněna dikce tohoto ustanovení tak, že se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. V první části dikce § 120 odst. 1 písm. b) zákona tedy nedošlo ke změně a je nadále koncipována stejně a to tak, že zadavatel se dopustí správního deliktu, když nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, přičemž uveřejněním se rozumí uveřejnění zejména v Informačním systému o veřejných zakázkách (po transparentní novele ve Věstníku veřejných zakázek) a v případě nadlimitních veřejných zakázek ještě v Úředním věstníku Evropské unie, popřípadě po transparentní novele na profilu zadavatele. Co se týče druhé části skutkové podstaty správního deliktu, pak zde došlo ke změně v tom smyslu, že je již formulace obecnější (jedná se o formální a nikoli obsahovou změnu) a to, že nedodrží způsob uveřejnění stanovený zákonem. Po transparentní novele tedy předmětné ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona již neodkazuje pouze na § 146 zákona a § 147 zákona, ale na zákon jako celek. Ustanovení § 146 zákona a § 147 zákona vymezují postupy při uveřejňování dokumentů v listinné nebo elektronické podobě, tedy vymezují způsob jakým má zadavatel příslušný dokument uveřejnit. Jinými slovy transparentní novelou nedošlo ke změně ve vztahu k povinnosti zadavatele uveřejnit oznámení a už vůbec nezanikla díky transparentní novele zákona trestnost zadavatele za spáchaný správní delikt. Pro úplnost konstatuji, že transparentní novelou došlo určitým způsobem ke zpřísnění povinnosti zadavatele, když zákonodárce zkrátil lhůtu pro odeslání výsledku zadávacího řízení k uveřejnění z původních 48 dnů na 15 dnů, z čehož jednoznačně vyplývá, že zájem společnosti je na co nejrychlejším zveřejnění oznámení uvedeného v § 83 odst. 1 zákona.

29. Podle ustanovení § 83 odst. 1 zákona má zadavatel povinnost uveřejnit příslušný formulář do 48 dnů od uzavření smlouvy. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s § 146 nebo § 147 zákona. Z těchto ustanovení v rozhodném znění zcela zřejmě vyplývá, že se zadavatel dopustí správního deliktu, nesplní-li povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem. Po transparentní novele podle ustanovení § 83 odst. 1 zákona má zadavatel povinnost uveřejnit příslušný formulář do 15 dnů od uzavření smlouvy. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona ve znění po transparentní novele se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. Po transparentní novele se tedy zadavatel dopustí správního deliktu, nesplní-li povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem. Odeslal-li zadavatel oznámení o výsledku zadávacího řízení po lhůtě stanovené zákonem, dopustil se správního deliktu, a to jak před tak po 1. 4. 2012 a trestnost zadavatele, jak namítal, tedy nezanikla. Přestože lze dát v obecné rovině zadavateli za pravdu, že by se měla aplikovat pro pachatele příznivější úprava, v tomto případě však taková situace nenastala a námitka zadavatele je nedůvodná.

30. Co se týče uložené sankce, zadavatel v rozkladu nevznáší žádné námitky. Zákon v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán.

31. Jak je patrné z bodů 57 až 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad se zabýval každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a také polehčujícími okolnostmi, za něž označil právě zadavatelem namítané skutečnosti, které vedly ke zmírnění nebezpečnosti jeho jednání. Nelze však opomenout, že v rámci okolností spáchání správního deliktu jsou v přezkoumávaném případě dány i okolnosti zvyšující závažnost zadavatelova jednání, na které Úřad taktéž poukázal.

32. Zároveň jsem neshledal, že by dodatečné uveřejnění oznámení zadavatelem, kterým se snažil částečně zhojit nebezpečnost svého jednání pro společnost, bylo možno zohlednit jinak, než v rámci polehčujících okolností tak, jak to učinil Úřad.

33. Výše pokuty uložená Úřadem v napadeném rozhodnutí byla přiměřená, neboť Úřad při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Azs 105/2004 – 72 ze dne 19. 7. 2004 spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostor [nikoliv však libovůli; pozn. předsedy Úřadu] k rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na maximální možnou výši uložené pokuty v posuzovaném případě, byla pokuta uložena při samé spodní hranici maximální možné výše.

34. S ohledem na výše uvedené a z hlediska závěrů citovaných rozsudků, které na předmětnou věc přiléhavě dopadají, mám za to, že ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

VI. Závěr

35. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

36. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika - Ministerstvo zdravotnictví, Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha - Nové město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy