číslo jednací: R416/2014/VZ-28759/2015/321/BRy

• Instance: II.
• Věc: Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech
• Účastníci:
  1. město Veltrusy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 18. 9. 2015

Č. j.:ÚOHS-R416/2014/VZ-28759/2015/321/BRy

18. září 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 27. 11. 2014, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –

• městem Veltrusy, IČO 00237272, se sídlem Palackého 9, 277 46 Veltrusy, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 27. 8. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha,  

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-23474/2014/523/ASo ze dne 5. 11. 2014, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu výše uvedeným zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 9. 2011 a v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2011 pod ev. č. 60065650, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 185-302846, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2011 pod ev. č. 2011/S 205-332925,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-23474/2014/523/ASo ze dne 5. 11. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 26. 8. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – městem Veltrusy, IČO 00237272, se sídlem Palackého 9, 277 46 Veltrusy, ve správním řízení zastoupeném na základě plné moci ze dne 27. 8. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 9. 2011 a v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2011 pod ev. č. 60065650, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 185-302846, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2011 pod ev. č. 2011/S 205-332925 (dále jen „veřejná zakázka“). Za účastníka správního řízení zahájeného z moci úřední Úřad označil zadavatele.

2. Úřad si na základě obdrženého podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci k veřejné zakázce. Předmět veřejné zakázky zadavatel vymezil jako výsadbu veřejné zeleně celkem ve třech lokalitách, které v zadávací dokumentaci specifikoval s tím, že celkem má být v rámci projektu vysazeno 361 stromů a 6 521 keřů. V oznámení o veřejné zakázce zadavatel stanovil omezení počtu zájemců na 10, přičemž jako objektivní kritérium pro omezení počtu zájemců zvolil náhodný výběr losem.

3. Na základě posouzení předložené dokumentace k veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení postupoval v souladu s ust. § 61 odst. 4 zákona a se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 zákona.

II. Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 5. 11. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-23474/2014/523/ASo (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil ust. § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování dne 15. 12. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému vypnutí a opětovnému zapnutí zařízení určeného k losování nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 13. 4. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchaný správní delikt uložil zadavateli pokutu ve výši 75 000 Kč.

5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad z provedeného dokazování uzavřel, že zadavatel provedl dne 15. 12. 2011 omezení počtu zájemců formou losování, jehož průběh byl zachycen v notářském zápisu N 228/2011, NZ 194/2011, sepsaném dne 15. 12. 2011 JUDr. Michalem Kulíkem, notářem v Praze, se sídlem Praha 1, Dušní 10 (dále jen „notářský zápis“). Z notářského zápisu Úřad zjistil, že před provedením zkušebního losování vznesl zástupce jednoho ze zájemců o veřejnou zakázku - společnosti Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice dotaz, zda by losující osoba mohla zařízení před vlastním losováním vypnout a opětovně zapnout. Losující osoba tomuto požadavku nevyhověla a k návrhu účastníka sdělila, že v případě pochybností o stavu losovacího zařízení může být přístroj odvezen do Elektrotechnického zkušebního ústavu. Z protokolu o výsledku losování ze dne 15. 12. 2011 vyplývá, že bylo vylosováno 10 zájemců, kteří byli následně zadavatelem vyzváni k podání nabídky. Z oznámení o zadání zakázky, které bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 9. 5. 2012 a uveřejněno téhož dne pod ev. č. formuláře 7203011016181 Úřad zjistil, že předmětná veřejná zakázka byla dne 13. 4. 2012 zadána vybranému uchazeči – společnosti HORA COMPANY s.r.o., se sídlem Sportovců 1532, 272 04 Kladno.

6. Úřad k šetřené věci obecně uvedl, že základní podmínkou omezování počtu zájemců v užším řízení je skutečnost, že veřejný zadavatel záměr omezovat počet zájemců uvedl v oznámení zadávacího řízení, přičemž je v oznámení povinen uvést počet zájemců, které vyzve k podání nabídky. Stejně tak je veřejný zadavatel povinen v oznámení uvést kritéria, podle nichž bude postupovat při omezování počtu zájemců, a to vždy objektivním způsobem, v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona.

7. Úřad k nevyhovění požadavku uchazeče o vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení uvedl, že aby zadavatel dodržel zásadu transparentnosti, tak měl vyloučit veškeré pochybnosti, které by mohly vést k porušení jmenované zásady a stejně tak měl zabezpečit, aby losování probíhalo způsobem, který je dostatečně kontrolovatelný. V šetřeném případě to dle Úřadu znamenalo žádosti o vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení vyhovět, případně věrohodně vysvětlit, proč takový postup před losováním není možný, neboť opačným postupem vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování, resp. o skutečných motivech toho, proč zadavatel k vypnutí a opětovnému zapnutí losovacího zařízení nepřistoupil.

8. Úřad se dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí vyjadřoval k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení, když konstatoval, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. V souvislosti s otázkou funkce bezpečnostní plomby Úřad zmínil tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, citované v rozsudku Krajského soudu v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013. Úřad dále konstatoval, že není relevantní, zda losovací zařízení mohlo být manipulováno, ale zda průběh losování se navenek jevil jako férový a řádný. S ohledem na závěry rozsudků správních soudů, které uvedl v napadeném rozhodnutí, Úřad uzavřel, že i v daném případě lze dospět k závěru, že kontrola losovacího zařízení zájemci bezprostředně před zahájením losováním byla fakticky nemožná. Podle Úřadu tak jedním z mála způsobů zaručujících transparentnost losování byla alespoň kontrola losovacího postupu tj. prostředku sloužícího k losování, který spočíval např. v požadovaném vypnutí a opětovném zapnutí losovacího zařízení před zahájením losování. Úřad se v odůvodnění vyslovil i k otázce zkušebního losování, k němuž konstatoval, že provedení zkušebního losování není umožněním kontroly, neboť zkušební losování demonstruje pouze funkci losovacího zařízení (v tom smyslu, „že“ zařízení funguje, přitom „jak“ reálně funguje, je v dané chvíli pro přítomné zájemce ze shora popsaných důvodů fakticky nezjistitelné), a nikoliv skutečnost, že není ovlivnitelné.

9. Vzhledem k uvedenému tak Úřad dospěl k závěru, že zadavatel porušil ust. § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování dne 15. 12. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému vypnutí a opětovnému zapnutí zařízení určeného k losování nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování. Podle závěrů Úřadu tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a vzhledem k tomu, že zadavatel uzavřel dne 13. 4. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku, pak naplnil znaky skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

10. K uložení pokuty za správní delikt Úřad uvedl, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činila dle smlouvy o dílo ze dne 13. 4. 2012 celkem 7 639 179,55 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tedy činila po zaokrouhlení částku ve výši 381 959 Kč. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl ke způsobu a okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán a dále zohlednil následek správního deliktu, kterým bylo to, že zadavatel omezil potenciální možnost dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, podat svoji nabídku. Poté Úřad uvážil i ekonomickou situaci zadavatele. Po vyhodnocení výše uvedených okolností pak Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 75 000 Kč. 

III. Námitky rozkladu

11. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad dne 27. 11. 2014, který byl doručen Úřadu téhož dne. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě, když napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 12. 11. 2014.

12. Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že vydané rozhodnutí ve věci napadá v celém rozsahu, a to z toho důvodu, že jej považuje za nesprávné jak po věcné stránce, tak i po stránce procesní.

13. Zadavatel má za to, že Úřad se dopustil několika procesních pochybení, která mají vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Dle jeho názoru Úřad provedl důkazy, které nebyly součástí správního spisu, přičemž za takové důkazy označil tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, které je v napadeném rozhodnutí označeno jako důkaz a které dle Úřadu prokazuje, že nebyl certifikován samotný proces losování z hlediska možnosti jeho ovlivnění, funkčnosti nebo trvanlivosti plomby, a dále rozpočet zadavatele z roku 2013, z něhož Úřad vycházel při vyměření výše uložené pokuty. Takový postup Úřadu zadavatel považuje za nezákonný a porušující jeho základní práva a svobody, neboť všechny důkazy, z nichž Úřad při rozhodování vycházel, měly být součástí správního spisu tak, aby se k nim zadavatel mohl vyjádřit jakožto k podkladům rozhodnutí.

14. Další procesní pochybení zadavatel spatřuje v tom, že Úřad neprovedl důkaz předloženou zprávou o zkoušce losovacího zařízení ze dne 22. 11. 2011, kterou jako důkaz zadavatel sám předložil. Současně dle zadavatele nelze přijmout neprovedení důkazu spisy Úřadu ve věcech ÚOHS-P434/2014/VZ a ÚOHS-P430/2014/VZ pouze s poukazem na závěr o tom, že tyto věci se týkaly veřejných zakázek malého rozsahu. Dle zadavatele se jednalo o skutkově totožné případy, jako je právě projednávaná věc a Úřad tak měl důkazy těmito spisy provést.

15. Zadavatel se dále domnívá, že Úřad v řízení nezjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, neboť nevzal v úvahu, že notářský zápis pořízený o losování nezaznamenává přímou řeč, a pokud tedy dovodil, že zadavatel neodůvodnil své rozhodnutí o nevyhovění žádosti o opětovné zapnutí a vypnutí losovacího zařízení pouze z obsahu notářského zápisu, pak takový závěr bez provedení dalších důkazů např. výslechy svědků nemůže obstát.

16. Dle názoru zadavatele Úřad pochybil již ve fázi samotného zahájení správního řízení, když v oznámení o jeho zahájení pouze kuse rekapituloval průběh omezení počtu účastníků zadávacího řízení, aniž by blíže specifikoval, který konkrétní krok či které konkrétní skutečnosti vzbudily v Úřadu pochybnost o souladnosti jeho postupu se zákonem. Pokud toto Úřad neučinil, pak v rozporu se zákonem nebylo zajištěno právo zadavatele se v daném řízení účinně bránit, neboť z obsahu oznámení o zahájení správního řízení mohl pouze odhadovat, co má být předmětem přezkoumávání Úřadu. Další procesní pochybení Úřadu zadavatel spatřuje v tom, že přes opakovanou žádost zadavatele nenařídil dle ust. § 49 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ústní jednání. Dle zadavatele tak Úřad porušil jeho procesní práva, což v souhrnu s výše vytýkanými pochybeními vede k nezákonnosti napadeného rozhodnutí.

17. V podaném rozkladu pak zadavatel zpochybňuje závěry Úřadu o netransparentnosti provedeného losování, neboť má za to, že tento princip svým postupem neporušil. Dle svého názoru postupoval v celém zadávacím řízení zcela v souladu s uvedeným principem. Závěr Úřadu o tom, že zapnutí a vypnutí přístroje bylo jedinou možností, jak zajistit transparentnost losování považuje za nesprávný, neboť se domnívá, že kdyby naopak žádosti o zapnutí a vypnutí losovacího zařízení vyhověl, pak by mohl vzbudit pochybnost o transparentnosti, když lze uvažovat i tak, že kdyby skutečně došlo k ovlivnění daného zařízení, pak by po jeho vypnutí a zapnutí mohlo teoreticky dojít k „aktivaci algoritmu“, který by výsledek losování mohl skutečně ovlivnit. Úvahu Úřadu tak považuje zadavatel za nesprávnou.

18. Dle zadavatele není rovněž správné a odůvodněné tvrzení Úřadu o tom, že ke každému případu, kdy zadavatel použije v zadávacím řízení losování, přistupuje individuálně, neboť rozhodovací praxe Úřadu naopak ukazuje, že ke všem takovým případům přistupuje s paušálním závěrem o tom, že proces losování je ze své podstaty netransparentní. Současně zadavatel zpochybňuje závěr Úřadu o tom, že účastníci losování nebyli schopni žádným způsobem ověřit, kdo a kdy bezpečnostní pečeť na zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru, přičemž odkázal na Zprávu vydanou Elektrotechnickým zkušebním ústavem, která prokazuje, že tento závěr Úřadu není správný. 

19. Zadavatel v podaném rozkladu zpochybňoval i závěr Úřadu o nezbytnosti kombinace více faktorů, které vedou k pochybnosti o porušení zásady transparentnosti. Dle zadavatele nejsou dílčí závěry Úřadu o naplnění takových faktorů správné a takový závěr nemůže obstát. Zadavatel dále uvedl, že dle jeho názoru Úřad vybočil ze své rozhodovací praxe a z rozhodovací praxe správních soudů, přičemž k podpoře svého tvrzení označil několik rozhodnutí Úřadu i soudů, jejichž závěry považuje za protichůdné závěrům obsaženým v napadeném rozhodnutí. Takové vybočení z rozhodovací praxe pak zadavatel považuje za porušení zásady legitimního očekávání, že jeho věc bude rozhodnuta stejně jako skutkově obdobné případy.

20. Z hlediska udělené pokuty pak zadavatel považuje napadené rozhodnutí za nesprávné z toho důvodu, že od spáchání domnělého správního deliktu do zahájení správního řízení o něm uplynula dlouhá doba a výše uložené pokuty tak již nemůže být vnímána jako přiměřená, neboť tato má korelovat s rychlostí uložení trestu. Dále zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu o tom, že pokuty ve výši 75 000 nemůže být pro zadavatele likvidační, neboť pokud by mělo rozhodnutí Úřadu za následek odnětí dotace na veřejnou zakázku, pak by důsledky mohly být pro zadavatele likvidační.

Závěr rozkladu

21. Zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, aby jej zrušil a správní řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

22. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 správního řádu a v souladu s ust. § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

24. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-23474/2014/523/ASo ze dne 5. 11. 2014, rozhodl výrokem I. tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil ust. § 61 odst. 4 zákona ve spojení s ust. § 6 zákona, způsobem tam popsaným, a výrokem II. napadeného rozhodnutí za spáchaný správní delikt uložil zadavateli pokutu ve výši 75 000 Kč, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

25. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.

V. K důvodu zrušení napadeného rozhodnutí

K nezákonnosti napadeného rozhodnutí

26. Podle ust. § 3 správního řádu nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu.

27. Podle ust. § 50 odst. 1 správního řádu podklady pro vydání rozhodnutí mohou být zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé.

28. Podle ust. § 50 odst. 4 správního řádu pokud zákon nestanoví, že některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci.

29. Podle ust. § 52 správního řádu jsou účastníci povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.

30. Ustanovení § 3 správního řádu vyjadřuje zásadu materiální pravdy a ukládá správnímu orgánu povinnost, aby ve správním řízení zjistil takový skutkový stav věci, o kterém nebudou důvodné pochybnosti. Toto ustanovení je pak dále konkretizováno v ust. § 50 a násl. správního řádu, které se zabývá otázkou podkladů rozhodnutí, a podle nichž podkladem mohou mimo jiné být návrhy účastníků a důkazy, přičemž není rozhodné, zda si důkazy opatřil správní orgán sám nebo zda mu byly předloženy účastníkem správního řízení k podpoře jeho tvrzení ve smyslu ust. § 52 správního řádu. Další povinností správního orgánu, která mu vyplývá z výše uvedených ustanovení správního řádu je pak i povinnost hodnotit podklady pro rozhodnutí na základě zásady volného hodnocení důkazů, jež je stanovena v ust. § 50 odst. 4 správního řádu. Z této zásady správního orgánu plyne povinnost hodnotit důkazy podle své úvahy a posuzovat je jednotlivě a ve vzájemné souvislosti, přičemž však je povinen pečlivě přihlížet ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Své úvahy pak musí správní orgán řádným způsobem odůvodnit v samotném rozhodnutí, a to v souladu s ust. § 68 odst. 3 správního řádu.

31. Podle ust. § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

32. Ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu vymezuje náležitosti, které musí obsahovat rozhodnutí správního orgánu pro to, aby bylo možné takové vydané rozhodnutí považovat za správné a zákonné. Mezi tyto náležitosti patří uvedení: a) důvodů výroku, b) podkladů pro jeho vydání, c) úvah, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů, d) úvah, kterými se správní orgán řídil při výkladu právních předpisů a e) informací o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků. V případě, že v odůvodnění vydaného rozhodnutí bude některá z výše uvedených náležitostí chybět, pak bude takové rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, neboť správní orgán nedodrží náležitosti, které jsou správním řádem stanoveny. Z hlediska toho, jaká náležitost v rozhodnutí správního orgánu chybí lze pak konkrétní nedostatek spatřovat například ve formě nepřezkoumatelnosti, nesrozumitelnosti, nedostatku důvodů vydaného rozhodnutí či nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci. Vždy však takové nedodržení náležitostí rozhodnutí stanovených v ust. § 68 odst. 3 správního řádu bude mít za následek to, že rozhodnutí správního orgánu bude nezákonné. K uvedenému výkladu ust. § 68 odst. 3 správního řádu se obdobně vyjadřoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 23. 7. 2009 č. j. 9 As 71/2008-109, podle jehož závěrů: „Funkcí odůvodnění správního rozhodnutí je zejména doložit správnost a nepochybně i zákonnost postupu správního orgánu, jakož i vydaného rozhodnutí, jehož jedna z nejdůležitějších vlastností je přesvědčivost.(…) [V] odůvodnění správního rozhodnutí je nutno uvést: (i) důvody výroku rozhodnutí, (ii) podklady pro jeho vydání, (iii) úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí a při výkladu právních předpisů a (iv) informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí (z odůvodnění rozhodnutí musí být mj. seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka řízení za liché, mylné anebo vyvrácené, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené).“ (obdobně viz též závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2010, č. j. 9 As 66/2009 - 46).

33. V rozhodovaném případě zadavatel v průběhu správního řízení Úřadu zaslal dvě vyjádření, a to dne 12. 9. 2014 a dne 10. 10. 2014. K těmto vyjádřením zadavatel k podpoře svého tvrzení, že při omezování počtu účastníků zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přiložil i listinu s názvem „Zpráva o zkoušce č. 104053-01/02“, vydanou dne 22. 11. 2011 Elektrotechnickým zkušebním ústavem, se sídlem Pod lisem 129, 171 02 Praha 8 – Troja (dále jen „zpráva o zkoušce“). V obou vyjádřeních ve věci pak zadavatel na obsah zprávy o zkoušce odkazoval, což Úřad uvedl v části napadeného rozhodnutí, v níž shrnoval průběh správního řízení, přičemž v této části uvedl i částečnou citaci obsahu této zprávy.

34. Jak bylo výše uvedeno, Úřadu je ve správním řízení stanovena povinnost zjistit takový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, přičemž takový stav zjišťuje z podkladů pro rozhodnutí, které si opatří nebo které mu k podpoře svých tvrzení předloží účastníci. V odůvodnění rozhodnutí ve věci pak správní orgán v souladu s ust. § 68 odst. 3 správního řádu je povinen uvést, jak se vypořádal s návrhy účastníků řízení a úvahy, kterými se řídil při hodnocení podkladů. Z obsahu správního spisu v dané věci vyplývá, že zpráva o zkoušce je založena ve správním spisu, přičemž z vyjádření zadavatele, učiněných v průběhu řízení před Úřadem i z podaného rozkladu vyplývá, že zadavatel požadoval, aby Úřad provedl přeloženou zprávu o zkoušce jako důkaz ve správním řízení. Z obsahu odůvodnění napadeného rozhodnutí ovšem není vůbec seznatelné, jakým způsobem se Úřad s tímto návrhem zadavatele vypořádal, když v části odůvodnění napadeného rozhodnutí, která se týká samotného posouzení věci, se o zprávě o zkoušce nevyjadřuje vůbec. Jak plyne z výše uvedeného je Úřad povinen uvést, jakým způsobem se vypořádal s návrhy účastníků správního řízení, což však v daném případě neučinil. Pokud se tedy předloženou zprávou o zkoušce Úřad při rozhodování věci nezabýval vůbec, pak nedostál své povinnosti a postupoval v rozporu s ust. § 68 odst. 3 zákona.

35. Nad výše uvedené považuji za důležité poukázat na skutečnost, že z hlediska obsahu zprávy o zkoušce se její obsah přímo vztahuje k závěrům učiněným Úřadem v odůvodnění napadeného rozhodnutí, a je tedy v přímém vztahu ke skutkovým zjištěním učiněným Úřadem, z nichž pak Úřad vyvozoval své závěry pro rozhodnutí ve věci. Domnívám se tedy, že pochybení, kdy se nevypořádal s návrhem zadavatele na provedení předloženého důkazu, je způsobilé vzbudit pochybnosti o zjištěném skutkovém stavu, což však vede k závěru, že v rozhodovaném případě Úřad nezjistil takový skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

36. Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

37. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že odvolací správní orgán má povinnost v řízení o odvolání vždy přezkoumat zákonnost napadeného rozhodnutí a zákonnost postupu správního orgánu, který jeho vydání předcházel. Vzhledem k tomu, že správní řád v ust. § 152 odst. 4 stanoví, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, pak výše uvedené ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu se uplatní i pro řízení o rozkladu podaném proti rozhodnutí Úřadu, a tedy se použije i v rozhodovaném případě.

38. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal soulad napadaného rozhodnutí a postup Úřadu s právními předpisy, přičemž jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy a je tedy nezákonné, neboť je stiženo vadou spočívající v nevypořádání návrhu účastníka řízení, která vedla ke vzniku pochybnosti o tom, zda Úřad dostatečně zjistil skutkový stav dané věci dle ust. § 3 správního řádu.

39. Podle ust. § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

40. S ohledem na uvedené jsem tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, konkrétně pak s ust. § 68 odst. 3 správního řádu, neboť Úřad neuvedl, jakým způsobem se při rozhodování věci vypořádal s návrhem zadavatele na provedení důkazu zprávou o zkoušce, což vedlo k tomu, že Úřad nezjistil takový skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Byly tak splněny podmínky předvídané ust. § 90 odst. 1 písm. b), a proto jsem napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, neboť pochybení Úřadu není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci.

K námitkám rozkladu

41. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je nezákonné a je třeba jej zrušit, jsem z důvodu této zjištěné nezákonnosti dále nepřezkoumával jeho věcnou správnost v rozsahu námitek zadavatele uvedených v rozkladu, a to z toho důvodu, že námitky zadavatelem vznesené považuji za námitky, které z důvodu zjištěné nezákonnosti napadeného rozhodnutí nelze v tomto řízení o rozkladu vypořádat.

Další postup Úřadu

42. V novém rozhodnutí je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Zejména je Úřad povinen při novém rozhodování ve věci uvést, jakým způsobem se vypořádal s návrhem zadavatele na provedení důkazu zprávou o zkoušce, přičemž výsledkem tohoto vypořádání by měly být přezkoumatelné a přesvědčivé úvahy Úřadu v tom smyslu, zda navržený důkaz provedl a co z něj pro zjištění skutkového stavu vyplývá, případně aby uvedl, že takovému návrhu nevyhovuje ovšem za současného uvedení důvodů, proč tak neučinil. Pouze pokud Úřad takové úvahy dostatečně vysvětlí způsobem, který je zde naznačen, pak dostojí povinnostem, které mu ukládá správní řád v ust. § 68 odst. 3. Dále je Úřad v novém rozhodnutí povinen vypořádat námitky uvedené v podaném rozkladu, jimiž jsem se při rozhodování o rozkladu s ohledem na výše uvedené nezabýval, a tyto zahrnout do svých úvah.

VI. Závěr

43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.

44. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Mgr. Martin Pujman, advokát, Mánesova 864/19, 120 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.