číslo jednací: S0615/2015/VZ-28485/2015/511/SVá

• Instance: I.
• Věc: I/23 Nezbytné úpravy technologických zařízení Pisáreckého tunelu Brno – obnova řídicího systému
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Dohody
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 30. 9. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0615/2015/VZ-28485/2015/511/SVá

Brno: 17. 9. 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jichž se dopustil

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

v souvislosti s veřejnou zakázkou „I/23 Nezbytné úpravy technologických zařízení Pisáreckého tunelu Brno – obnova řídicího systému“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném odesláním výzvy k jednání ze dne 24. 9. 2014, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 11. 2014 pod ev. č. 401646 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 219-387208,

vydává podle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že v rozporu s ustanovením § 83 odst. 1 ve spojení s § 146 odst. 1 písm. b) citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku „I/23 Nezbytné úpravy technologických zařízení Pisáreckého tunelu Brno – obnova řídicího systému“, zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném odesláním výzvy k jednání ze dne 24. 9. 2014, k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smlouvy s vybraným uchazečem – ČD – Telematika a.s., IČO 61459445, se sídlem Pernerova 2819/2a, 130 00 Praha 3 a AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 2/3145, 106 17 Praha 10, které dne 29. 9. 2014 uzavřely společenskou smlouvu za účelem podání společné nabídky – ze dne 30. 9. 2014, tedy do 15. 10. 2014, ale učinil tak až dne 31. 10. 2014.

II.

Zadavatel - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že v rozporu s ustanovením § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 citovaného zákona neuveřejnil kupní smlouvu na realizaci veřejné zakázky „I/23 Nezbytné úpravy technologických zařízení Pisáreckého tunelu Brno – obnova řídicího systému“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném odesláním výzvy k jednání ze dne 24. 9. 2014, uzavřenou dne 30. 9. 2014 s vybraným uchazečem - ČD – Telematika a.s., IČO 61459445, se sídlem Pernerova 2819/2a, 130 00 Praha 3 a AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 2/3145, 106 17 Praha 10, které dne 29. 9. 2014 uzavřely společenskou smlouvu za účelem podání společné nabídky – na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření, tedy do 15. 10. 2014, ale učinil tak až dne 3. 11. 2014.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto příkazu se zadavateli - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 10.000,- Kč (slovy: deset tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 24. 9. 2014 odesláním výzvy k jednání z téhož dne jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky „I/23 Nezbytné úpravy technologických zařízení Pisáreckého tunelu Brno – obnova řídicího systému“ (dále jen „veřejná zakázka“). Podle bodu 1 výzvy ze dne 24. 9. 2014 se jedná o veřejnou zakázku na dodávky.

2. Na plnění veřejné zakázky zadavatel uzavřel dne 30. 9. 2014 kupní smlouvu s vybraným uchazečem - ČD – Telematika a.s., IČO 61459445, se sídlem Pernerova 2819/2a, 130 00 Praha 3 a AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 2/3145, 106 17 Praha 10, které dne 29. 9. 2014 uzavřely společenskou smlouvu za účelem podání společné nabídky (dále jen „vybraný uchazeč“). Cena za realizaci předmětu veřejné zakázky byla sjednána ve výši 39 488 570,- Kč bez DPH.

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) obdržel dva podněty k přezkoumání postupu zadavatele při plnění uveřejňovacích povinností v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou.

4. V rámci šetření podnětů si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání relevantních podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S 615/2015/VZ, Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

Relevantní ustanovení zákona

5. Podle § 83 odst. 1 zákona veřejný zadavatel je povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. V případě sektorového zadavatele činí lhůta 30 dnů. V případech uvedených v odstavcích 4 a 5 jsou informace, které nebudou uveřejněny, předávány provozovateli Věstníku veřejných zakázek, případně Úřadu pro publikace Evropské unie (dále jen „Úřad pro publikace“), ke statistickým účelům.

6. Podle § 146 odst. 1 písm. b) zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

7. Podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků.

8. Podle § 147a odst. 2 zákona veřejný zadavatel uveřejní podle odstavce 1 písm. a) celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření.

9. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

K výroku I.

10. Podle shora citovaných ustanovení § 83 odst. 1 a § 146 odst. 1 písm. b) zákona byl zadavatel povinen odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. 

11. Zadavatel uzavřel kupní smlouvu s vybraným uchazečem dne 30. 9. 2014. Oznámení o výsledku zadávacího řízení byl tedy povinen odeslat k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15. 10. 2014.

12. Zadavatel odeslal oznámení o zadání zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 10. 2014, čímž překročil zákonnou lhůtu k odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení o 16 dnů. 

13. Úřad konstatuje, že neodesláním výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě 15 dnů od uzavření kupní smlouvy ze dne 30. 9. 2014 zadavatel porušil svou povinnost stanovenou v § 83 odst. 1 zákona ve spojení s ustanovením § 146 odst. 1 písm. b) zákona, a dopustil se tak správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

K výroku II.

14. Podle shora citovaného ustanovení § 147a odst. 1, 2 zákona byl zadavatel povinen uveřejnit celé znění kupní smlouvy včetně všech jejích změn a dodatků do 15 dnů od jejího uzavření.

15. Zadavatel uzavřel kupní smlouvu s vybraným uchazečem dne 30. 9. 2014. Na profilu zadavatele byl tedy povinen uveřejnit celé znění kupní smlouvy do 15. 10. 2014.

16. Zadavatel uveřejnil kupní smlouvu uzavřenou s vybraným uchazečem dne 30. 9. 2014 na profilu zadavatele dne 3. 11. 2014, čímž překročil zákonnou lhůtu k uveřejnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku o 19 dnů.

17. Neuveřejněním kupní smlouvy ze dne 30. 9. 2014 na profilu zadavatele ve lhůtě 15 dnů od jejího uzavření zadavatel porušil svou povinnost stanovenou v § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 citovaného zákona, a dopustil se tak správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

K uložení pokuty

18. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. b) zákona za správní delikt se uloží pokuta do 20 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).

19. Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

20. Dne 6. března 2015 nabyl účinnosti zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela zákona“). Předmětnou novelou bylo novelizováno i citované ustanovení § 121 odst. 3 zákona, které nyní zní tak, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval zákonné znění po uvedené novele, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější.

21. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětů doručených dne 13. 11. 2014 a dne 8. 12. 2014. Ke spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. došlo marným uplynutím zákonné patnáctidenní lhůty stanovené ke splnění předmětných uveřejňovacích povinností, tj. v případě obou deliktů dne 16. 10. 2014. Vzhledem k uvedenému v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

22. Zadavatel se v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, za každý z nich lze v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do 20 000 000 Kč.

23. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

24. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

25. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

26. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. S ohledem na to, že se jedná o skutkově totožné správní delikty, pro které je stanovena stejná maximální výše pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci podle přísněji trestného spáchaného deliktu. Úřad se tedy zabýval otázkou, který ze spáchaných správních deliktů lze považovat za závažnější.

27. Úřad jako závažnější posoudil správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu, neboť  Věstník veřejných zakázek coby součást informačního systému veřejné správy ve smyslu § 157 zákona představuje významnější a komplexnější publikační nástroj než profily jednotlivých zadavatelů. Prostřednictvím Věstníku veřejných zakázek je zajišťována široká veřejná informovanost o průběhu zadávacího procesu a jeho výsledku. Porušení povinnosti stanovené v § 83 odst. 1 ve spojení s § 146 odst. 1 písm. b) zákona Úřad tedy považuje za závažnější a za tento delikt ukládá sankci.

28. Podle ustanovení § 121 odst. 2 věta první zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

29. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž by spáchán).

30. Úřad k charakteru uveřejňovacích povinností obecně uvádí, že jejich účelem je zajištění publicity relevantních informací o zadávacích řízeních, jejímž prostřednictvím je umožněna veřejná kontrola postupu zadavatele. Narušení možnosti operativní veřejné kontroly v případě neodeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění přitom nelze pokládat za bagatelní, neboť je to právě toto oznámení, ze kterého se veřejnost dozvídá základní údaje o tom, jakým způsobem budou veřejné prostředky vynakládány (zejména pak informaci o tom, ve vztahu ke kterému subjektu budou vynakládány). Oznámení o výsledku zadávacího řízení tak lze pokládat na pomyslné stupnici důležitosti jednotlivých uveřejňovaných dokumentů za jeden z těch nejdůležitějších. V jednacím řízení bez uveřejnění nabývá uveřejnění výsledku zadávacího řízení o to větší důležitosti, že se jedná v tomto druhu řízení o první uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek týkající se veřejné zakázky.

31. Při posuzování závažnosti správního Úřad přihlédl rovněž k  hodnotě veřejné zakázky, neboť lze říci, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků roste úměrně k výši ceny veřejné zakázky. S ohledem na zmíněné je nutno v rámci posouzení závažnosti správního deliktu zohlednit, že narušení možnosti veřejné kontroly u veřejné zakázky, jejíž celková cena dle smlouvy činí 39 488 570,- Kč bez DPH, představuje zásah do veřejného zájmu chráněného zákonem poměrně vysoké intenzity.

32. Jako polehčující okolnost Úřad v daném případě posoudil skutečnost, že zadavatel uveřejňovací povinnost sám splnil (když oznámení o zadání zakázky odeslal k uveřejnění dne 31. 10. 2014) a že délka prodlení zadavatele se pohybovala v řádech dnů (16 dnů) a prodlení tedy nemělo fatální následky (zejména nebyla zmařena možnost domáhat se uložení zákazu plnění smlouvy).

33. Jako přitěžující okolnost posoudil Úřad tu skutečnost, že v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou se zadavatel dopustil dalšího správního deliktu (uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu).

34. Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Úřad zjišťoval hospodářské výsledky zadavatele na jeho webových stránkách, kdy nejaktuálnější zveřejněné výsledky hospodaření zadavatele vyplývají z rozvahy za rok 2013, podle které zadavatel hospodařil v tomto běžném účetním období s přebytkem ve výši 105 668 000,- Kč. S ohledem na uvedenou skutečnost tedy není možno považovat uloženou pokutu za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

35. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má naplňovat zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uloženou výši pokuty považuje za dostačující k naplnění obou základních funkcí právní odpovědnosti.

36. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele rozhodl o uložení pokuty tak, jak je uvedeno ve výroku III. příkazu.

37. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle ustanovení § 150 odst. 3 správního řádu do 8 dnů ode dne jeho doručení podat odpor k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy