číslo jednací: R451/2014/VZ-32116/2015/322/LKo

• Instance: II.
• Věc: Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň
• Účastníci:
  1. Mikroregion Litavka
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 7. 10. 2015
• Související rozhodnutí: S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa; R451/2014/VZ-32116/2015/322/LKo

Č. j.:ÚOHS-R451/2014/VZ-32116/2015/322/LKo

7. října 2015

V řízení o rozkladu ze dne 22. 12. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 23. 12. 2014 zadavatelem –

• Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí, IČO 75113503, se sídlem Husova 2, 267 51 Zdice, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 30. 10. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha 2 – Vinohrady,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa ze dne 11. 12. 2014 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 4. 2011 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 4. 2011 pod ev. č. 60058995, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 4. 2011 pod ev. č. 2011/S 82-135005, ve znění dodatečných informací ze dne 22. 7. 2011,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa ze dne 11. 12. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení veřejné zakázky

1. Dne 18. 11. 2011 zadavatel – Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí, IČO 75113503, se sídlem Husova 2, 267 51 Zdice (dále jen „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], odesláním oznámení do Informačního systému veřejných zakázek užší zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“, které bylo uveřejněno v tomto systému dne 27. 4. 2011 pod ev. č. 60058995, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 4. 2011 pod ev. č. 2011/S 82-135005, ve znění dodatečných informací ze dne 22. 7. 2011 uveřejněných pod ev. č. 2011/S 139-229860 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z protokolu o otevírání obálek se žádostmi o účast v užším řízení ze dne 13. 6. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání žádostí o účast v řízení na veřejnou zakázku celkem 28 žádostí. Na základě losování provedeného dne 21. 6. 2011 elektronickým losovacím zařízením CENT LOZ 001 zadavatel omezil počet zájemců o veřejnou zakázku na 10 zájemců, od nichž následně obdržel 10 nabídek.

3. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 8. 2011 vyplývá, že hodnotící komise vybrala na základě provedeného hodnocení nabídek jako nejvhodnější nabídku uchazeče – „Sdružení – Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“, jehož členy jsou společnosti Čermák a Hrachovec a.s., IČO 26212005, se sídlem Smíchovská 31, 155 00 Praha 5 a EKOLOGICKÁ STAVEBNÍ KRÁLŮV DVŮR s.r.o., IČO 24835030, se sídlem Luční 111, 267 01 Králův Dvůr - Záhořany (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 12. 12. 2011 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku s cenou díla ve výši 184 454 918,40 Kč včetně DPH.

II. Postup před zahájením správního řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

4. Z obsahu správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ vyplývá, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek obdržel podnět vedený pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Dne 6. 6. 2014 vyzval Úřad zadavatele přípisem č. j. ÚOHS-P437/2014/VZ-12114/2014/521/SWa k předložení dokumentace o veřejné zakázce a zaslání písemného stanoviska k podnětu sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ ve lhůtě 7 dnů od obdržení této žádosti Úřadu (dále jen „žádost o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu“).

5. Zadavatel dopisem ze dne 13. 6. 2014 zaslal Úřadu žádost o prodloužení lhůty určené žádostí o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu. Spolu s touto žádostí zadavatel předložil plnou moc ze dne 13. 6. 2014 udělenou zadavatelem Mgr. Pujmanovi, advokátovi, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha 2 – Vinohrady (dále jen „Mgr. Pujman“), k tomu, „aby zastupoval zmocnitele při všech úkonech a jednáních v řízení vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže v řízení vedeném pod číslem jednacím ÚOHS-P437/2014/2014VZ-12114/2014/521/SWa a v jejím rámci vykonával veškeré úkony, podepisoval písemnosti, přijímal doručované písemnosti, podával návrhy a žádosti, uzavíral smíry a narovnání, uznával uplatněné nároky a vzdával se nároků, podával opravné prostředky, námitky nebo rozklad a vzdával se jich, vymáhal nároky, plnění nároků přijímal, jejich plnění potvrzoval, to vše i tehdy, kdy je podle právních předpisů zapotřebí zvláštní plné moci“ (dále jen „plná moc ze dne 13. 6. 2014“).

6. Úřad následně obdržel zadavatelem předložené materiály, přičemž z jejich obsahu získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, a proto dne 30. 10. 2014 zahájil přípisem č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-22569/2014/533/SWa ze dne 23. 10. 2014 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“) správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

7. Dne 30. 10. 2014 vydal Úřad v rámci výše uvedeného správního řízení usnesení č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-22875/2014/533/SWa (dále jen „usnesení ze dne 29. 10. 2014“), jímž zadavateli podle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), určil lhůtu do 10. 11. 2014, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

8. Dne 13. 11. 2014 vydal Úřad v rámci téhož správního řízení usnesení č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-24082/2014/533/SWa (dále jen „usnesení ze dne 12. 11. 2014“). Ve výroku 1. usnesení ze dne 12. 11. 2014 Úřad určil zadavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu 5 dnů ode dne doručení usnesení ze dne 12. 11. 2014, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Ve výroku 2. usnesení ze dne 12. 11. 2014 Úřad podle § 39 odst. 1 správního řádu určil zadavateli lhůtu 10 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

9. Dne 24. 11. 2014 obdržel Úřad proti usnesení ze dne 29. 10. 2014 a usnesení ze dne 12. 11. 2014 rozklad zadavatele z téhož dne (dále jen „rozklad ze dne 24. 11. 2014“), jehož přílohou byla plná moc ze dne 30. 10. 2014 udělená zadavatelem Mgr. Pujmanovi k zastupování ve správním řízení vedeném Úřadem pod. sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ (dále jen „plná moc ze dne 30. 10. 2014“).

III. Napadené rozhodnutí

10. Dne 11. 12. 2014 po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad v rámci správního řízení sp. zn. UOHS-S880/2014/VZ rozhodnutí č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa (dále jen „napadené rozhodnutí“). Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti v § 6 zákona, když dne 21. 6. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce – Petr Březina – APB Plzeň, IČO 16669711, se sídlem Losiná 303, 332 04 Nezvěstice (dále jen „Petr Březina – APB Plzeň“), přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení, přičemž způsob omezení počtu zájemců za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování.

11. Za spáchání správního deliktu ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 200 000 Kč.

12. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že při omezování počtu zájemců o účast v užším řízení losováním je nezbytné, aby byly mimo jiné dodrženy zásady v § 6 zákona. K zásadě transparentnosti Úřad citoval relevantní soudní judikaturu a dovodil, že losování je transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby losování proběhlo férově, působilo navenek korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. Řádným průběhem se přitom dle Úřadu rozumí průběh losování, který je dostatečně kontrolovatelný.

13. Úřad dále uvedl, že v případě použití elektronického losovacího zařízení zadavatel zužuje možnost kontrolovat celý proces losování pouze na fázi před a po losování, když vlastní výběr zájemců generuje elektronické zařízení, jehož funkci lze jen stěží přezkoumat, a to zejména postup zadavatele těsně před zahájením losování, tedy včetně způsobu přiřazení pořadových čísel jednotlivým zájemcům o účast v užším řízení. Úřad dále připomněl, že způsob přidělování pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení byl zcela v dispozici zadavatele.

14. Provedení přečíslování na místě před zahájením vlastního losování za přítomnosti zájemců, kteří využili svého práva se losování zúčastnit, bylo podle názoru Úřadu právě jednou z mála možností, kterou bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použitý elektronický prostředek pro losování alespoň nějakým způsobem zajistit. Tento postup přitom mohl rozptýlit pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele související s možností manipulace elektronického losovacího zařízení ovlivněním jeho softwaru. V přezkoumávaném případě však zadavatel požadavek zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň, aby zájemcům o účast v užším řízení byla přidělena nová pořadová čísla, zamítl.

15. Úřad dále k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení, uvedl, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. Skutečnost, že zařízení použité pro losování nemuselo být dostatečně zabezpečeno, je dle Úřadu další okolností přispívající k závěru, že v kombinaci s neumožněním přečíslování byl postup zadavatele netransparentní.

16. Úřad má za to, že v šetřeném případě došlo k porušení zásady transparentnosti, neboť odmítnutí požadavku jednoho ze zájemců o účast v užším řízení na záměnu čísel přidělených zadavatelem účastníkům losování podle pořadí doručení žádostí o účast vzbuzuje pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele. V důsledku uvedeného postupu zadavatele pak dle Úřadu vzniká podezření, že mechanismus výběru čísel při losování by mohl být zadavatelem nastaven tak, aby byli vylosováni právě konkrétní zájemci s předem přidělenými pořadovými čísly. Postup zadavatele tak dle Úřadu mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

IV. Námitky rozkladu

17. Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 23. 12. 2014 rozklad zadavatele ze dne 22. 12. 2014. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že Úřad oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne 29. 10. 2014 a usnesení ze dne 12. 11. 2014 vydaná Úřadem v rámci tohoto správního řízení nesprávně doručil jemu namísto jeho právnímu zástupci Mgr.  Pujmanovi. Zadavatel je toho názoru, že byl zastoupen pro celé správní řízení na základě plné moci ze dne 13. 6. 2014 Mgr. Pujmanem.

18. Zadavatel konstatuje, že v plné moci ze dne 13. 6. 2014 Mgr. Pujmana výslovně zmocnil k zastupování v řízení vedeném ve věci prošetření podnětu pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/2014VZ-12114/2014/521/SWa. Skutečnost, že Úřad po zahájení řízení změnil spisovou značku případu, nemá dle zadavatele žádný vliv na věcné vymezení předmětu řízení ani na platnost plné moci. Zadavatel namítá, že pokud měl Úřad pochybnosti o rozsahu zmocnění uděleného právnímu zástupci, měl Úřad požádat o vyjádření k rozsahu udělené plné moci právního zástupce či zadavatele.Zadavatel odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu a dovozuje z ní, že správní řízení z důvodu nesprávného doručení oznámení o zahájení správního řízení a usnesení vydaných Úřadem v rámci přezkoumávaného řízení trpí vadami, jež činí napadené rozhodnutí nezákonným, a jež nelze napravit ani v řízení o rozkladu.

19. Zadavatel dále namítá, že mu Úřad usnesením ze dne 29. 10. 2014 a usnesením ze dne 12. 11. 2014 určil nepřiměřeně krátké lhůty. Ve vztahu k usnesení ze dne 29. 10. 2014 zadavatel dále namítá, že stanovení lhůty do určitého konkrétního data ve smyslu „do 10. 11. 2014“ a nikoliv počítané ode dne doručení ve smyslu „do 7 / 14 /… dní od doručení tohoto usnesení“ nepříznivě zasahuje do možnosti obrany zadavatele ve správním řízení, což činí usnesení ze dne 29. 10. 2014 dle zadavatele nezákonné. Zadavatel rovněž upozorňuje, že lhůty stanovené uvedenými usneseními k vyjádření, podání návrhů, označení důkazů a k vyjádření k podkladům rozhodnutí byly krátké rovněž z důvodu nesprávného doručení, kdy se do dispozice právního zástupce dostala až se zpožděním. Zadavatel tvrdí, že stanovením nepřiměřeně krátkých lhůt Úřad ohrozil účel řízení a porušil rovnost účastníků řízení a znemožnil zadavateli obranu v přezkoumávaném řízení, což má dle zadavatele za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

20. Zadavatel v podaném rozkladu dále namítá, že Úřad prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu (viz bod 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a návrh rozpočtu pro rok 2014 (viz bod 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí) neučinil součástí spisu a řádně neprovedl jako důkazy, a proto se k nim zadavatel nemohl vyjádřit, čímž Úřad porušil jeho procesní práva.

21. Zadavatel má za to, že měl Úřad provést jako důkaz zprávu o zkoušce předmětného losovacího zařízení vypracovanou dne 22. 11. 2011 Elektrotechnickým zkušebním ústavem, s.p. (dále jen „zpráva o zkoušce“), který dle jeho názoru podrobně zkoumal losovací zařízení po stránce hardwarové a softwarové stránce.

22. Zadavatel dále namítá, že Úřad dle jeho názoru nezjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, kdy daný případ posuzoval pouze z textu notářského zápisu, jež dle zadavatele nezaznamenává přímou řeč a je tak možné, že zadavatel poskytl zájemcům vysvětlení důvodu nevyhovění žádosti na přečíslování pořadových čísel, které v textu notářského zápisu uvedeno není. Zadavatel v této souvislosti namítá, že se Úřad nezabýval jinými okolnostmi,které mohly prokázat průběh losování, čímž zatížil správní řízení procesní vadou.

23. Zadavatel se dále domnívá, že Úřad porušil procesní práva zadavatele, když nenařídil v předmětné záležitosti ústní jednání, které by dle jeho názoru pomohlo objasnit sporné skutkové okolnosti daného případu.

24. Zadavatel se současně domnívá, že napadené rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, trpí nejen procesními nedostatky, ale je rovněž věcně nesprávné. Zadavatel namítá, že Úřad nepřezkoumává každé zadávací řízení samostatně jako individuální zadávací řízení, ale všechna zadávací řízení, ve kterých byla použita shodná losovací zařízení, posuzuje paušálně.

25. Zadavatel je přitom toho názoru, že jeho postup nebyl způsobilý vyvolat pochybnost o způsobu (férovosti) losování. Zadavatel uvádí, že požadavky § 61 odst. 4 zákona dodržel a provedl i další úkony k posílení transparentnosti, např. provedl losování za účasti notáře elektronickým zařízením, nedaleko místa plnění, aby se zájemci mohli losování účastnit). Vzhledem k tomu, že v přezkoumávaném případě losovací zařízení dle svého názoru proti manipulaci zajistil dostatečně, a bylo tedy možné prokázat jinými prostředky, že losovací zařízení nebylo zmanipulováno, postrádalo přečíslování pořadových čísel zájemců smysl.

26. Zadavatel tedy nesouhlasí se závěry Úřadu, že umožnění přečíslování byl jeden z mála způsobů zachování transparentnosti. Naopak se domnívá, že kdyby přidělil nová pořadová čísla podle instrukcí jediného zájemce, mohl takovým postupem narušit v očích ostatních zájemců transparentnost losování. Stejně tak dle zadavatele není řešena situace, kdy by byly vzneseny protichůdné požadavky jednotlivých zájemců o účast. Zadavateli tedy není známo, jak měl provést přečíslování zájemců, aby dle Úřadu nevzbudil pochybnosti o transparentnosti svého postupu.

27. Zadavatel namítá, že výklad transparentnosti dle pojetí Úřadu je nepřípustně subjektivní, závislé na tom, zda některý ze zájemců vznese požadavek na přečíslování či nikoli. Zadavatel přitom zdůrazňuje, že zájemce Petr Březina – APB Plzeň nevznesl proti průběhu losování námitky, a tedy ani on průběh losování za netransparentní nepovažoval.

28. K otázce plombování zadavatel uvádí, že neporušenost plomby byla zkontrolována před začátkem losování a žádný z účastníků plombu nezpochybnil. Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením Úřadu, že není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti, jelikož tyto skutečnosti dle zadavatele ověřitelné jsou.

29. Zadavatel je přesvědčen, že v přezkoumávaném případě není naplněna podmínka, aby existovala kombinace prvků, které by zakládaly porušení zásady transparentnosti. Zadavatel se naopak domnívá, že byla ze strany zadavatele realizována celá řada prvků, které transparentnost posilují, například zadavatel umožnil provedení testovacího losování a prozkoumání losovacího zařízení zájemci před započetím losování. Stejně tak bylo zájemcům umožněno, aby přezkoušeli losovací zařízení Elektrotechnickým zkušebním ústavem, avšak žádný ze zájemců tuto možnost nevyužil. Zadavatel zdůrazňuje, že žádný ze zájemců ani nepodal proti průběhu losování námitky, a proto je zřejmé, že se žádný zájemce necítil být postupem zadavatele dotčen.

30. Zadavatel dále namítá porušení zásady legitimního očekávání a konstatuje, že až do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku byla správnost postupu zadavatele potvrzena minimálně dvěma pravomocnými rozhodnutími Úřadu a po uzavření smlouvy byl postup zadavatele potvrzen dalšími rozhodnutími Úřadu. Zadavateli tedy dle jeho názoru svědčilo legitimní očekávání v legalitu jeho postupu při omezení zájemců o účast losováním, pročež měl Úřad projednávanou věc posoudit obdobným způsobem. Zadavatel je současně přesvědčen, že na daný případ nebylo možné aplikovat závěry rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 (dále jen „Krajský soud“ a „rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012 nebo „rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012“) z důvodu zadavatelem tvrzené skutkové odlišnosti.

31. Zadavatel dále uvádí, že v posledních třech letech nebylo Úřadem vydáno jiné rozhodnutí než to, kterým byl postup zadavatele používajícího k omezení počtu zájemců losovací zařízení LOZ001 a LOZ002 potvrzen. Zadavatel tak dospěl k závěru, že existuje ustálená správní praxe svědčící ve prospěch zadavatele, jíž se měl Úřad při rozhodování přezkoumávaného případu řídit. Vzhledem k tomu, že tak neučinil, považuje zadavatel napadené rozhodnutí za nezákonné pro rozpor s principem legitimního očekávání a právní jistoty. Současně zadavatel podotýká, že pokud měl Úřad v úmyslu změnit svou rozhodovací praxi ve světle rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012, mohl tak s ohledem na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009 činit pouze do budoucna, aby se se změnou této praxe mohli dotčené subjekty seznámit.

32. V neposlední řadě zadavatel nesouhlasí s výší uložené sankce, neboť ji považuje za nepřiměřenou a v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Zadavatel se domnívá, že udělená pokuta je nepřiměřená rovněž z důvodu značného časového odstupu mezi provedeným losováním a zahájením správního řízení. Zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že pokuta pro něj není likvidační, jelikož Úřad vycházel z návrhu rozpočtu, nikoli z rozpočtu schváleného, avšak ani tento rozpočet by dle zadavatele nic nevypovídal o finanční situaci zadavatele. Úřad dle zadavatele též nevzal v úvahu, že důsledkem závěru o spáchání správního deliktu by bylo odnětí dotačních prostředků, což pro zadavatele likvidační charakter mít může.

Závěr rozkladu

33. Na základě výše uvedeného se zadavatel domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

V. Řízení o rozkladu

34. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

35. Dne 25. 9. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 24. 9. 2015 (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 24. 9. 2015“), v němž zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R416/2014/VZ-28759/2015/321/BRy ze dne 18. 9. 2015 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ“). Zadavatel je přesvědčen, že případ sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ je skutkově obdobný právě projednávanému případu. Zadavatel zdůrazňuje, že ani v tamním případě Úřad neprovedl zprávu o zkoušce, tímto důkazem se nezabýval a s jejím neprovedením se Úřad v prvostupňovém rozhodnutí nevypořádal.

36. Vzhledem k tomu, že v tamním případě předseda Úřadu rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ (prvostupňové) rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, svědčí zadavateli dle jeho názoru legitimní očekávání, že předseda Úřadu i v právě projednávaném případě rozhodne obdobně, jelikož napadené rozhodnutí je dle zadavatele rovněž stiženo vadou spočívající v nevypořádání návrhu účastníka řízení (tj. návrhu na provedení zprávy o zkoušce).

Stanovisko předsedy Úřadu

37. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

38. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a za jeho spáchání Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 200 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

VI. K námitkám rozkladu

K doručování písemností

39. Zadavatel v podaném rozkladu předně namítá, že Úřad oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne 29. 10. 2014 a usnesení ze dne 12. 11. 2014 doručil jemu (zadavateli) namísto jeho právnímu zástupci, Mgr. Martinu Pujmanovi, přestože byl zadavatel dle svého názoru zastoupen pro celé správní řízení na základě plné moci udělené dne 13. 6. 2014.

40. Z ustanovení § 116 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řadu se zahájení správního řízení oznamuje zadavateli, jakožto účastníkovi řízení.

41. Podle § 39 odst. 1 věty první a třetí správního řádu správní orgán účastníkovi určí přiměřenou lhůtu k provedení úkonu, pokud ji nestanoví zákon a je-li toho zapotřebí. Usnesení o určení lhůty se oznamuje pouze tomu, komu je určena, popřípadě i tomu, jehož se jinak přímo dotýká.

42. Podle § 33 odst. 1 správního řádu si účastník řízení může zvolit zmocněnce. Zmocnění k zastoupení se prokazuje písemnou plnou mocí. Plnou moc lze udělit i ústně do protokolu. V téže věci může mít účastník současně pouze jednoho zmocněnce.

43. Podle § 34 odst. 1 správního řádu zástupce (zmocněnec) podle § 33 správního řádu v řízení vystupuje jménem zastoupeného. Z úkonů zástupce vznikají práva a povinnosti přímo zastoupenému. Podle § 34 odst. 2 věty první správního řádu se s výjimkou případů, kdy má zastoupený něco v řízení osobně vykonat, doručují písemnosti pouze jeho zástupci.

44. Z výše citovaných ustanovení správního řádu a zákona vyplývá, že oznámení o zahájení správního řízení stejně jako usnesení, jímž se zadavateli určuje lhůta k provedení úkonu podle § 39 odst. 1 správního řádu, doručuje správní orgán primárně zadavateli. Pokud je zadavatel zastoupen zmocněncem podle § 33 správního řádu, pak dle § 34 odst. 2 správní orgán doručuje pouze jeho zástupci resp. zmocněnci (výjimku tvoří případy, kdy usnesení účastníkovi určuje v řízení něco osobně vykonat).

45. Smluvní zastoupení podle § 33 správního řádu vzniká na základě uzavření dvoustranného právního jednání (smlouvy) mezi zmocněncem a zmocnitelem. Navenek je smluvní zastoupení deklarováno jednostranným právním jednáním – tzv. plnou mocí. Z § 33 odst. 1 věty druhé správního řádu vyplývá, že písemná plná moc je průkazem o existenci dohody (smlouvy mezi zmocněncem a zmocnitelem), kterým se zmocnitel resp. jeho zmocněnec prokazuje vůči správnímu orgánu. Pro správní orgán (Úřad) je proto z pohledu povinnosti doručovat písemnosti zvolenému zmocněnci rozhodující okamžik prokázání se plnou mocí (bez ohledu na dataci smlouvy či dataci plné moci). Nelze proto účinně namítat doručování v rozporu s plnou mocí, pokud se účastník řízení či jeho zmocněnec správnímu orgánu plnou mocí neprokázal nebo pokud se mu plnou mocí prokázal až po učinění napadeného úkonu správního orgánu (v tomto případě po odeslání písemnosti namísto zmocněnce zmocniteli).

46. K obsahu plné moci dále konstatuji, že jednou z jejích nezbytných náležitostí je uvedení rozsahu, ve kterém je zmocněnec oprávněn zmocnitele zastupovat. Právě obsah plné moci je pro správní orgán rozhodující z hlediska zjištění rozsahu uděleného zmocnění.

47. V přezkoumávaném případě byla plná moc ve smyslu § 33 správního řádu udělená zadavatelem Mgr. Pujmanovi výslovně pro správní řízení sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ dne 30. 10. 2014. Úřadu byla plná moc ze dne 30. 10. 2014 doručena až dne 24. 11. 2014 jako příloha rozkladu ze dne 24. 11. 2014. Teprve k tomuto datu tedy zadavatel (resp. Mgr. Pujman) prokázal Úřadu existenci zmocnění k zastupování ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ ve smyslu § 33 odst. 1 věty druhé správního řádu. V době vydání oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne 29. 10. 2014 a usnesení ze dne 12. 11. 2014 tedy Úřad s plnou mocí ze dne 30. 10. 2014 seznámen nebyl (zadavatel či Mgr. Pujman se jí neprokázali), a proto se jejím obsahem nemohl při doručování (oznamování) těchto písemností řídit.

48. Zadavatel ve svém rozkladu nicméně namítá, že Mgr. Pujman v uvedené záležitosti zastupoval zadavatele již na základě plné moci ze dne 13. 6. 2014. K tomu konstatuji, že plná moc ze dne 13. 6. 2014 byla zadavatelem výslovně udělena Mgr. Pujmanovi k tomu, aby zadavatele (jakožto zmocnitele) zastupoval při všech „úkonech a jednáních v řízení vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-P437/2014/2014VZ-12114/2014/521/SWa“. Pod uvedeným číslem jednacím je přitom vedena výše zmiňovaná žádost o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu. Ze žádosti o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu pak mimo jiné vyplývá, že jejím účelem je prošetření přijatého podnětu ÚOHS-P437/2014/VZ.

49. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem konstatuji, že plná moc ze dne 13. 6. 2014 se nevztahovala na doručování (přebírání) písemností v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ resp. na doručení oznámení o zahájení správního řízení a usnesení ze dne 29. 10. 2014 a usnesení ze dne 12. 11. 2014, nýbrž se vztahovala toliko k žádosti o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu, resp. vztahovala se pouze na šetření přijatého podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ. Proto jsem neshledal, že měl Úřad zadavatele vyzvat k vysvětlení rozsahu plné moci ze dne 13. 6. 2014, jelikož žádost o vysvětlení je namístě pouze za předpokladu, že z obsahu plné moci není zřejmý její rozsah. V přezkoumávaném případě však zadavatel rozsah plné moci ze dne 13. 6. 2014 stanovil precizně, prostřednictvím konkrétní spisové značky č. j. ÚOHS-P437/2014/2014VZ-12114/2014/521/SWa.

50. Zadavatel je přesvědčen, že postoupení případu „do další fáze (do fáze správního řízení), jakož i přidělení nové spisové značky ze strany ÚOHS nemělo žádný vliv na věcném vymezení předmětu řízení ani na platnosti plné moci (pozn. předsedy Úřadu: plné moci ze dne 13. 6. 2014). Opačný názor by vedl k absurdním závěrům, že platnost zastoupení může ovlivnit jednostranně správní úřad např. tím, že řízení přidělí novou spisovou značku“.

51. K výše uvedenému konstatuji, že šetření podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ není součástí správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ, každé má jiný charakter a slouží jinému účelu. Šetření podnětu ve smyslu § 42 správního řádu má charakter postupu správního orgánu před zahájením správního řízení. Úřad v jeho rámci ověřuje skutečnosti tvrzené v obdrženém podnětu a zajišťuje k tomu relevantní informace a podklady postupem mimo správní řízení. Šetření podnětu slouží Úřadu výhradně ke zjištění, zda má být správní řízení zahájeno či nikoli (k tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 74/2007 ze dne 31. 10. 2009). Při zvážení zahájení správního řízení a vymezení předmětu tohoto řízení není Úřad obsahem podnětu či rozsahem šetření podnětu jakkoli vázán. Naproti tomu správní řízení (ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem) je zahájeno a vedeno dle § 46 a následujících ustanovení správního řádu a jeho účelem je vydání správního rozhodnutí o tom, zda se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu či zda nebyly zjištěny důvody nebo důvody pro uložení sankce.  Dále podotýkám, že jak v rámci šetření podnětu, tak v rámci správního řízení je veden samostatný spis (správním spisem ve smyslu § 17 správního řádu je však pouze spis vedený v rámci správního řízení).

52. V přezkoumávaném případě zadavatel zmocnil Mgr. Pujmana plnou mocí ze dne 13. 6. 2014 pouze k zastupování ve věci šetření podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ, přičemž jak bylo dovozeno výše, šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ není součástí správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ a ani naopak, správního řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ není součástí šetření podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ. Dospěl jsem tedy k závěru, že plná moc ze dne 13. 6. 2014 se na správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ, v jehož rámci bylo vydáno oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne 29. 10. 2014 a usnesení ze dne 12. 11. 2014, nevztahuje.

53. Vzhledem k výše uvedenému v postupu Úřadu při doručování nespatřuji svévolné či jinak nezákonné jednání, jež by způsobilo „zánik platnosti“ plné moci ze dne 13. 6. 2014 tak, jak tvrdí zadavatel. K „zániku platnosti“ plné moci ze dne 13. 6. 2014 žádným úkonem Úřadu nedošlo, nýbrž pouze plná moc ze dne 13. 6. 2014 vzhledem k rozsahu uděleného zmocnění uvedenému v jeho textu na správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ, nedopadá.

54. Jelikož jsem dospěl k závěru, že plná moc ze dne 13. 6. 2014 se na doručení (oznámení) oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne 29. 10. 2014 a usnesení ze dne 12. 11. 2014 nevztahovala a s plnou mocí ze dne 30. 10. 2014 Úřad nebyl v době vydání těchto písemností seznámen, nebyla mu prokázána a nemohl se jí tudíž při doručování těchto písemností řídit, přičemž mi z obsahu správního spisu sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ ani z úřední činnosti není známa jiná plná moc udělená zadavatelem a oznámená Úřadu před vydáním výše uvedených písemností (k zastupování při doručování těchto písemností), dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval správně a v souladu s právními předpisy, když doručil (oznámil) oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne 29. 10. 2014 a usnesení ze dne 12. 11. 2014 zadavateli. Poněvadž jsem dospěl k závěru, že Úřad nepochybil, když doručil dotčené dokumenty zadavateli (zmocniteli) namísto Mgr. Pujmanovi (zmocněnci), argumentací zadavatele vztahující se k důsledkům nesprávného doručení (doručení zmocniteli namísto zmocněnce) jsem se dále nezabýval.

Stanovení nepřiměřených lhůt

55. Zadavatel dále namítá porušení § 39 odst. 1 správního řádu v důsledku stanovení nepřiměřeně krátkých lhůt podle § 36 odst. 1 až 3 správního řádu usnesením ze dne 29. 10. 2014 a usnesením ze dne 12. 11. 2014. Zadavatel dále namítá, že lhůta stanovená usnesením ze dne 29. 10. 2014 byla navíc určena fixně a nikoli ode dne doručení tohoto usnesení.

56. Z obsahu správního spisu vyplývá, že dne 30. 10. 2014 vydal Úřad usnesení ze dne 29. 10. 2014, jímž určil zadavateli lhůtu podle § 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 36 odst. 1 a 2 správního řádu do 10. 11. 2014 (tedy 11 dní ode dne vydání tohoto usnesení), v níž byl zadavatel oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl oprávněn v řízení vyjádřit své stanovisko. Z doručenky k usnesení ze dne 29. 10. 2014 vyplývá, že usnesení ze dne 29. 10. 2014 bylo na příslušné poště připraveno k vyzvednutí následujícího dne. Zadavatel si usnesení ze dne 29. 10. 2014 vyzvedl dne 10. 11. 2014.

57. V návaznosti na to vydal Úřad dne 13. 11. 2014 usnesení ze dne 12. 11. 2014. Výrokem 1. usnesení ze dne 12. 11. 2014 určil Úřad zadavateli podle § 39 odst. 1 a § 36 odst. 1 a 2 správního řádu lhůtu pět dnů ode dne doručení tohoto usnesení a výrokem 2. usnesení ze dne 12. 11. 2014 určil Úřad podle § 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 36 odst. 3 správního řádu zadavateli lhůtu 10 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

58. K námitce zadavatele ohledně způsobu určení lhůty konstatuji, že správní řád nestanovuje Úřadu jakožto správnímu orgánu závazný způsob, jakým má lhůtu podle § 39 odst. 1 správního řádu stanovit. Záleží tedy čistě na správním uvážení Úřadu, zda lhůtu stanoví fixním datem nebo ode dne doručení usnesení. Stejně tak stanovení délky lhůty je věcí správního uvážení Úřadu. To je limitováno zákonnými požadavky v § 39 odst. 1 věty druhé správního řádu, dle kterého určením lhůty nesmí být narušen účel řízení ani rovnost účastníků.

59. V přezkoumávaném případě je druhá z negativně vymezených podmínek v § 39 odst. 1 věty druhé správního řádu naplněna automaticky a to z důvodu, že zadavatel je jediným účastníkem řízení a není tak možno narušit určením lhůty jeho rovnost s jinými účastníky řízení.

60. Ze základních zásad činnosti správních orgánů, zejména z § 4 odst. 4 správního řádu, dle kterého má správní orgán umožnit dotčeným osobám uplatňovat jejich práva a oprávněné zájmy, může vyplývat jistá limitace správního uvážení. Vyloučení možnosti podat vyjádření či předložit návrhy a důkazy, případně se vyjádřit k podkladům by tak mohlo vést k porušení uvedené zásady přístupu k dotčeným osobám. Jak však dovozuji níže, v předmětném případě jsem nezákonnost řízení, jež předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, z tohoto důvodu neshledal.

61. Lhůta dle § 36 odst. 1 a 2 správního řádu byla Úřadem zadavateli určena dvakrát, oběma zmíněnými usneseními. Přestože lze přisvědčit zadavateli v tom, že Úřad v napadeném rozhodnutí nepřesně uvedl, že lhůtu podle § 36 odst. 1 a 2 správního řádu určenou usnesením ze dne 29. 10. 2014 prodloužil usnesením ze dne 12. 11. 2014, nejedná se o nepřesnost, jež by měla vliv na zákonnost a správnost napadeného rozhodnutí. Ačkoli usnesením ze dne 12. 11. 2014 nedošlo k prodloužení lhůty podle § 36 odst. 1 a 2 správního řádu, nýbrž k jejímu opětovnému určení, měl tento postup Úřadu fakticky obdobné účinky, jako kdyby lhůtu prodloužil, neboť zadavateli byl dán další časový prostor, v němž mohl svá procesní práva uplatnit. V součtu tak měl zadavatel minimálně 5 dní, v nichž mohl své vyjádření, návrhy či důkazy Úřadu předložit. Jak dále vyplývá z usnesení ze dne 12. 11. 2014, k vyjádření se k podkladům rozhodnutí měl pak zadavatel minimálně 10 dnů.

62. S tvrzením zadavatele, že do dispozice Mgr. Pujmana nebo jiných osob se uvedená usnesení dostala později a lhůty pro zadavatele tak byly ve skutečnosti kratší, nepovažuji za relevantní. Posouzení přiměřenosti lhůt nemůže být závislé na vnitřní organizaci zadavatele, kdy může dojít k prodlevám s předáním dokumentů mezi příslušnými zaměstnanci zadavatele či jinými osobami, relevantní je pouze ten okamžik, kdy se uvedená usnesení dostala do dispozice zadavateli.

63. Rovněž považuji za nezbytné poukázat na charakter dotčeného správního řízení. Předmětné správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správní deliktu zadavatelem. Jedná se tedy o řízení svým charakterem sankční, v němž se uplatňuje zásada vyšetřovací, jež správnímu orgánu implikuje povinnost činit vše potřebné k řádnému zjištění skutkového stavu. Jak již bylo řečeno výše, uvedenými usneseními byla zadavateli stanovena lhůta k vyjádření, navrhování důkazů a předkládání jiných návrhů. Pokud by však zadavatel svá procesní práva podle § 36 odst. 1 až 3 správního řádu využil až po uplynutí těchto pořádkových lhůt, vzhledem k zásadě vyšetřovací by Úřad byl i přesto povinen se s předloženým vyjádřením, návrhy či důkazy v napadeném rozhodnutí vypořádat. Ostatně, podle znění zákona účinného v době posuzovaného jednání zadavatele se ani v řízení o rozkladu proti rozhodnutí ve věci spáchání správního deliktu neuplatní zásada koncentrace správního řízení. Je tedy zřejmé, že pokud by zadavatel předložil nové důkazy, návrhy či vyjádření až v řízení o rozkladu, byl bych povinen se s nimi v rozhodnutí o rozkladu vypořádat (což ostatně zadavatel učinil).

64. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že lhůty Úřadem určené usnesením ze dne 29. 10. 2014 a usnesením ze dne 12. 11. 2014 byly stanoveny přiměřeně a v souladu se zákonem a správním řádem.

K obsahu správního spisu

65. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že Úřad provedl jako důkaz tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu (v bodu 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a návrh rozpočtu zadavatele pro rok 2014 (v bodu 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí), které však nebyly součástí správního spisu, a zadavatel se tak k těmto důkazním prostředkům nemohl vyjádřit.

66. Z obsahu správního spisu jsem zjistil, že návrh rozpočtu zadavatele pro rok 2014 v něm je obsažen. Předmětný návrh sice není zapsán v obsahu spisu, avšak uvedený nedostatek v evidenci spisu nezpůsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť zadavatel se s tímto podkladem bezesporu mohl seznámit a mohl se k němu tedy i vyjádřit. Dospěl jsem proto k závěru, že námitka zadavatele spočívající v absenci návrhu rozpočtu v předmětném správním spisu není důvodná.

67. Zadavatel dále namítá, že Úřad provedl jako důkaz tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu. K výše uvedenému uvádím, že Úřad v bodu 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž se objevil odkaz na tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, citoval rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 100/2009 ze dne 10. 2. 2010 „(…) pokud správní orgán čerpá určitá fakta ze soudních rozhodnutí nebo soudních spisů, může jít dle jejich povahy o skutečnosti úředně známé. V takovém případě nutno označit soudní rozhodnutí, ze kterého jsou určitá fakta čerpána“. Z téhož rozsudku Nejvyššího správního soudu vyplývá, že pokud správní orgán hodlá fakta ze soudních rozhodnutí zahrnout do svého rozhodnutí, je třeba, aby účastníci řízení mohli aplikaci takovýchto skutečností s ohledem na okolnosti dané věci rozumně předpokládat.

68. Vzhledem k tomu, že Úřad identifikoval konkrétní soudní rozhodnutí, z něhož uvedené informace čerpal, a současně na citovaný rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012 Úřad odkázal již v oznámení o zahájení správního řízení, v němž uvedl i informace vztahující se k prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, dospěl jsem k závěru, že zadavatel mohl aplikaci této skutečnosti předpokládat, a proto se jedná o skutečnost známou Úřadu z jeho úřední činnosti, již nebylo nutné v řízení provádět jako důkaz. Námitky zadavatele vztahující se k obsahu správního spisu vedeného v právě přezkoumávané věci proto nepovažuji za důvodné.

K nenařízení ústního jednání

69. Další procesní pochybení Úřadu zadavatel spatřuje v tom, že Úřad v předmětné záležitosti nenařídil ústní jednání. Zadavatel na podporu svých tvrzení cituje z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 57/2010 ze dne 3. 4. 2012 (dále jen „usnesení 7 As 57/2010“). Zadavatel z něj zejména zdůrazňuje pasáž, ve které je konstatováno, že „rozšířený senát proto považuje za zcela zásadní, aby Rada v takovém řízení, které svým charakterem spadá i pod článek 6 Evropské úmluvy o ochraně základních práv a svobod ve smyslu „trestního obvinění“, respektovala zásadu ústnosti, přímosti a bezprostřednosti“ a „dokazování tedy musí být primárně prováděno při ústním jednání, o jehož konání bude účastník sankčního řízení předem vyrozuměn ve smyslu § 49 odst. 1 správního řádu, aby mohl případně využít svého práva být přítomen a měl možnost se ke všem prováděným důkazům vyjádřit“. Z výše uvedených závěrů usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu zadavatel dovozuje, že Úřad porušil jeho procesní práva, když ústní jednání v tomto správním řízení nenařídil.

70. V prvé řadě považuji za nezbytné zdůraznit, že dle § 15 odst. 1 správního řádu (a rovněž dle správně právní teorie) je správní řízení zásadně ovládáno zásadou písemnosti. Tato zásada je modifikována v případech, kdy je správním orgánem nařízeno ústní jednání. Institut ústního jednání je ve správním řízení obecně upraven v § 49 správního řádu, přičemž je nepochybné, že toto ustanovení správního řádu dopadá i na řízení vedené Úřadem ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky.

71. Podle § 49 odst. 1 správního řádu ústní jednání nařídí správní orgán v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Dle rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem sp. zn. 15 A 18/2010 ze dne 29. 3. 2012 „(…) účastníku správního řízení svědčí vždy „toliko“ nárok na uskutečnění ústního jednání v režimu veřejného ústního jednání a nikoliv samotný nárok na uskutečnění ústního jednání jako takového. Zda se ve věci uskuteční ústní jednání či nikoliv, zákonodárce vyjma případů, kdy tak stanoví zákon, ponechal na úvaze správního orgánu, jejíž rámec je vymezen v ust. § 49 odst. 1 správního řádu“. Zákon (o veřejných zakázkách) ani jiný zákon Úřadu povinnost nařídit ústní jednání v přezkoumávaném případě nestanovuje.

72. Zadavatel vycházeje ze závěrů usnesení 7 As 57/2010 přesto dovodil, že měl Úřad povinnost ústní jednání a priori nařídit. V obecné rovině nevylučuji, že by se závěry citovaného usnesení Nejvyššího správního soudu nedaly vztáhnout i na jiná správní řízení vedená ve věci možného spáchání správního deliktu. Nicméně je třeba podotknout, že rozšířený senát Nejvyššího správního soudu se v něm vyjadřoval zejména k otázce způsobu provedení důkazů a povinnosti vyhotovit o něm protokol, nikoli k otázce povinnosti nařízení ústního jednání. Rovněž považuji za nezbytné poukázat na to, že tamní projednávaná věc se vztahovala k řízení před Radou pro rozhlasové a televizní vysílání (dále také „Rada“), která dohlíží zejména na dodržování právních předpisů v oblasti rozhlasového a televizního vysílání (dle zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů). V řízeních před Radou lze proto očekávat odlišnou skladbu důkazů. Oproti řízení před Úřadem dle zákona (o veřejných zakázkách), kdy Úřad vychází téměř výhradně z listinných důkazů (což vyplývá ze samotné povahy zadávacího řízení jakožto formalizovaného procesu, jehož jednotlivé kroky se písemně zaznamenávají), lze v případě správních řízení před Radou běžně očekávat provádění audiových a audiovizuálních důkazů formou ohledání povahy sui generis, jež spíše odůvodňují potřebu nařízení ústního jednání, jež v těchto případech zajistí bezprostřednost seznámení s ohledávanými důkazními prostředky.

73. Přes výše uvedené je však rozhodujícím argumentem, že rozšířený senát Nejvyššího správního soudu sice dospěl k závěru, že „dokazování tedy musí být prováděno primárně při ústním jednání“, z čehož však nelze dovodit zadavatelem tvrzený závěr, že by ústní jednání mělo být nařizováno správními orgány ve všech správních řízeních vedených ve věci možného spáchání správního deliktu výlučně a bez výjimky. Ostatně, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 46/2004 ze dne 16. 3. 2005, ani nenařízení ústního jednání, které bylo ve správním řízení ze zákona výslovně povinné, nemusí automaticky představovat vadu, která vždy činí celé správní řízení nezákonným. Pro úplnost podotýkám, že posledně citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu se sice vztahoval k dnes již zrušenému zákonu č. 71/1967 Sb., o správním řízení, nicméně odkaz na tento rozsudek považuji za relevantní, jelikož uvedený zákon ústní jednání ve správním řízení upravoval obdobně jako nyní účinný správní řád.

74. Vzhledem k uvedeným závěrům jsem proto dále posoudil, zda nařízení ústního jednání bylo nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv zadavatele, jakožto jediného účastníka správního řízení.

75. Úřad v přezkoumávaném případě přípisem č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-22569/2014/533/SWa ze dne 23. 10. 2014 (tj. oznámením o zahájení správního řízení) zadavatele řádně seznámil se zahájením správního řízení a současně mu sdělil, že „vzhledem k předloženému spisovému materiálua s přihlédnutím k obligatornímupísemnému průběhu zadávání veřejných zakázek Úřad nenařizuje ústní jednání podle § 49 zákonač. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů“. V průběhu dotčeného správního řízení Úřad usnesením ze dne 29. 10. 2014 a usnesením ze dne 12. 11. 2014 stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl zadavatel oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl oprávněn v řízení vyjádřit své stanovisko a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavateli tak byl v rámci správního řízení dán prostor, aby vyjevil v řízení svůj postoj a předložil své návrh. S obsahem správního spisu se zadavatel přitom mohl seznámit postupem předvídaným v § 38 správního řádu. Dále považuji za podstatné, že zadavatel tohoto prostoru nevyužil, nebyl v (prvostupňovém) řízení vedeným Úřadem procesně aktivní, tedy se v řízení před Úřadem nevyjádřil ani nenavrhl nařízení ústního řízení. Vzhledem k těmto skutečnostem jsem neshledal, že by nařízení ústního jednání bylo v tomto případě nezbytné z pohledu uplatnění práv zadavatele, jakožto účastníka řízení.

76. K posouzení zákonnosti postupu Úřadu z hlediska toho, zda nařízení ústního jednání bylo nezbytné pro splnění účelu řízení, konstatuji, že přezkoumávané správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení, jež představuje formalizovaný a výlučně písemně zaznamenaný proces. V takovém druhu řízení, kde je jediným účastníkem řízení zadavatel, kde proběhlo dokazování výlučně skrze listinné důkazní prostředky dokládající průběh zadávacího řízení, a jejichž obsah byl zadavateli znám, nepovažuji ani z tohoto důvodu nařízení ústního jednání za nezbytné.

77. V neposlední řadě zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že pokud by bylo nařízeno ústní jednání, nemuselo dojít k namítaným procesním pochybením Úřadu (opomenutí důkazu, nezjištění skutkového stavu a provedení důkazů, které nebyly součástí spisu) a veškeré důkazy mohly být provedeny za účasti zadavatele. K tomu uvádím, že namítaná pochybení Úřadu jsem, jak je dále v tomto rozhodnutí o rozkladu rozvedeno, neshledal, a proto tento argument nepovažuji z pohledu zákonnosti nenařízení ústního jednání Úřadem za relevantní.

78. S ohledem na výše uvedené jsem neshledal, že by Úřad pochybil, když v přezkoumávaném správním řízení nenařídil ústní jednání.

K zásadě transparentnosti obecně a k rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012

79. Stěžejní část námitek rozkladu zadavatele směřuje proti závěrům Úřadu v napadeném rozhodnutí, jež se týkají porušení zásady transparentnosti losování v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

80. K tomu nejdříve shrnuji, že v přezkoumávaném případě zadavatel použil k omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku elektronické losovací zařízení CENT LOZ 001 společnosti VE-ZAK CZ s.r.o. O průběhu losování, které se konalo dne 21. 6. 2011, byl téhož dne sepsán notářkou JUDr. Danou Skružnou notářský zápis (N 293/2011, NZ 264/2011) (dále jen „notářský zápis“), v němž byly uvedeny následující informace.

81. V notářském zápisu je uvedeno, že zadavatel rozhodl o způsobu losování formou zařízení, kterým je nástroj pro losování náhodně generovaných čísel. Losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, Wi-Fi, LAN touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Podle přílohy uvedeného notářského zápisu má losovací zařízení vystavenu zprávu o zkoušce z Elektrotechnického zkušebního ústavu a je opatřeno plombou č. 056909. V notářském zápisu je dále zaznamenáno, že zájemci o účast v užším řízení byli upozorněni na možnost nechat na svoje náklady losovací zařízení po ukončení losování odvézt certifikačnímu orgánu ke kontrole. Dle notářského zápisu před zahájením vlastního losování moderátor JUDr. Jan Bělíček četl jména příslušných zájemců v pořadí podle doručení žádosti. V tento okamžik zástupce zájemce s přiděleným pořadovým číslem 26 Petr Březina – APB Plzeň požádal o přečíslování pořadových čísel společností ucházejících se o předmětnou veřejnou zakázku, přičemž tento návrh zástupce zadavatele zamítl s tím, že zájemcům bylo přiděleno číslo v pořadí podle doručení žádosti.

82. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti v § 6 zákona, jelikož před zahájením losování zadavatel neumožnil na žádost zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast, přičemž způsob omezení počtu zájemců za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování.

83. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že dle jeho názoru zásadu transparentnosti při omezení počtu zájemců v zadávacím řízení na veřejnou zakázku neporušil. Zadavatel se v prvé řadě domnívá, že ke konstatování porušení zásady transparentnosti je zapotřebí existence více faktorů, přičemž dle jeho názoru v přezkoumávaném případě Úřad dovodil porušení této zásady pouze z jedné okolnosti.

84. K výše uvedenému obecně konstatuji, že zásada transparentnosti je jednou ze základních zásad, již je zadavatel povinen dodržet v průběhu celého zadávacího řízení. Jak bylo správně dovozeno v napadeném rozhodnutí, zásada transparentnosti může být dodržena pouze za předpokladu, že postup zadavatele neobsahuje prvky, jež by činily zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným, nepřehledným či by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele (k tomu viz závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010 či rozsudku Krajského soudu ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007).

85. Byť v zadavatelem citovaném rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012, na něj navazujícím rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013 a dále rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012 shledali soudy porušení zásady transparentnosti z kombinace více prvků, nelze z nich dovodit, že je vyloučeno, aby k porušení zásady transparentnosti došlo v důsledku existence pouze jednoho prvku, jež činí zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným, nepřehledným či vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Pokud bych připustil výklad zadavatele, bylo by možné, aby postup zadavatele (jeden) nekontrolovatelný, nečitelný či nepřehledný prvek obsahoval. Takový výklad však ze zákonné úpravy neplyne, naopak je třeba uzavřít, že zadávací řízení musí být prosto jakéhokoli takového prvku, jenž je s to vzbudit reálné a objektivizované pochybnosti o transparentnosti postupu zadavatele.

86. Přes výše uvedené konstatuji, že Úřad v přezkoumávaném případě shledal porušení zásady transparentnosti obdobně jako v zadavatelem odkazovaných případech v kombinaci více prvků, nikoli prvku jediného. Tento závěr přímo vyplývá jak z výroku I. napadeného rozhodnutí, tak z jeho odůvodnění. Úřad za tyto prvky shledal zejména charakter losovacího zařízení, jež dle Úřadu ze své podstaty neumožňoval kontrolu samotného zařízení na místě samém a skutečnost, že zadavatel neumožnil zástupci zájemce Petr Březina – APB Plzeň změnu pořadových čísel přidělených za účelem losování. Námitku zadavatele, že je napadené rozhodnutí nesprávné, jelikož Úřad dovodil pouze jeden potenciálně netransparentní prvek, přičemž ke konstatování porušení zásady transparentnosti losování je nutná existence více takových prvků, s ohledem na výše uvedené nepovažuji za důvodnou.

87. Zadavatel v podaném rozkladu dále namítá, že na přezkoumávaný případ nelze použit závěry rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012, jelikož v nyní přezkoumávaném případě bylo dle zadavatele postaveno na jisto, že se jedná o totožné losovací zařízení, které bylo předmětem zkoušky před Elektrotechnickým zkušebním ústavem, a zároveň zástupce zájemce ověřil neporušenost plomby losovacího zařízení. Rozdílnost projednávaného případu s případem řešeným v rámci výše uvedeného rozsudku Krajského soudu, jež dle zadavatele způsobuje neaplikovatelnost závěrů tohoto rozsudku na projednávaný případ, pak zadavatel dovozuje i ze skutečnosti, že v tamní věci bylo správní řízení zahájeno na návrh zájemce o účast, kdežto v právě přezkoumávaném případě bylo správní řízení zahájeno z moci úřední „pouze“ na základě obdrženého podnětu. K posledně shrnutým námitkám zadavatele konstatuji následující.

88. Přestože zadavatel namítá, že závěry výše uvedeného rozsudku Krajského soudu jsou od právě projednávaného případu skutkově odlišné, v části IV. svého rozkladu naproti tomu tvrdí, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 se týká obdobné věci jako přezkoumávaný případ (zejména viz bod 121. rozkladu zadavatele). Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/Pse ze dne 29. 5. 2012, jímž předseda Úřadu potvrdil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011, však bylo zrušeno právě rozsudkem Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012.

89. Musím tedy konstatovat, že si zadavatel ve své argumentaci sám odporuje, pokud na jedné straně tvrdí, že (mimo jiné) rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 se týká obdobné věci jako přezkoumávaný případ a současně tvrdí, že závěry rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 se na právě projednávaný případ pro skutkové odlišnosti nemohou aplikovat. Skutkově se totiž oba případy sp. zn. ÚOHS-S491/2011/VZ a sp. zn. 62 Af 61/2012 nejenže neodlišují, nýbrž se jedná o jeden a tentýž případ.

90. Dospěl jsem přitom k tomu, že dílčí závěry rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 a na něj navazujícího rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013, na které Úřad odkázal v napadeném rozhodnutí, jsou na projednávaný případ aplikovatelné, jelikož v tamním případě, stejně jako v případě přezkoumávaném, proběhlo omezení zájemců v zadávacím řízení losováním prostřednictvím obdobného losovacího zařízení téže společnosti VE-ZAK CZ s.r.o., přičemž v obou případech jeden ze zájemců požadoval změnu čísel přidělených pro účely losování a ani v jednom případě nebylo tomuto zájemci vyhověno.

91. Lze souhlasit se zadavatelem v tom, že v případě řešeném v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 (oproti projednávanému případu) z notářského zápisu nevyplývalo, zda se jedná o totožné losovací zařízení, které bylo předmětem zkoušky před Elektrotechnickým zkušebním ústavem, zástupce zájemce si neprohlédl neporušenost plomby losovacího zařízení a dále, že správní řízení bylo vedeno na návrh zájemce o účast. Nicméně správnost závěrů Úřadu v napadeném rozhodnutí, jež pro podporu argumentace odkazují na dílčí závěry rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012, není podmíněna tím, zda je odkazovaný rozsudek ve všech ohledech totožný s případem řešeným v napadeném rozhodnutí. Případnost (aplikovatelnost) závěrů rozsudku na projednávaný případ se totiž posuzuje pouze ve vztahu k obdobnosti jednotlivých dílčích okolností, k nimž se Úřad resp. soud vyjadřovali.

92. Pro úplnost podotýkám, že ani námitku zadavatele, že v přezkoumávaném případě bylo řízení vedeno z moci úřední a v tamním případě bylo vedeno na návrh navrhovatele, nepovažuji za rozhodující skutkovou odlišnost, jež by vylučovala aplikovatelnost závěrů uvedených rozsudků na projednávanou věc. Skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již podáním námitek nebo podáním návrhu k Úřadu totiž nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv (k tomu např. rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012), nejedná se tedy o rozhodující skutkovou odlišnost, jež by vylučovala aplikovatelnost závěrů tohoto rozsudku na projednávaný případ.

K zabezpečení losovacího zařízení

93. Další okruh námitek zadavatele se týká možnosti zabezpečení losovacího zařízení. Zadavatel v podaném rozkladu polemizuje nad tím, zda pokud by byla (absolutně) vyloučena možnost s losovacím zařízením manipulovat, nemělo by přečíslování zájemců jakýkoli dopad na transparentnost průběhu losování, přičemž zadavatel tvrdí, že proti manipulaci zařízení dostatečně zajistil. Skutečnost, že losovací zařízení bylo dostatečným způsobem zabezpečeno proti zásahu zvenčí, dle zadavatele prokazuje zejména zpráva o zkoušce, kterou však Úřad neprovedl ani nijak nereflektoval závěry v ní obsažené, čímž zatížil správní řízení rovněž vadou procesního charakteru. Zadavatel uvádí, že tento důkaz je Úřadu znám z jeho předchozí činnosti např. z řízení vedených pod sp. zn. ÚOHS-S708/2014/523/ASo a sp. zn. ÚOHS-S711/2014/523/LSt, a proto zadavatel navrhuje připojení uvedených spisů ke spisu tohoto správního řízení. K vymezeným námitkám zadavatele uvádím následující.

94. K této argumentaci zadavatele konstatuji, že zadavatel je povinen unést břemeno ohledně neexistence prvků, jež by vzbuzovaly pochybnosti o transparentnosti jeho postupu při losování resp. bezprostředně před losováním (viz závěry rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012). Ačkoli je správní řízení vedené ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem ovládáno zásadou materiální pravdy a zásady vyšetřovací, nezbavuje to zadavatele, jakožto účastníka řízení, vzhledem k dikci § 52 správního řádu povinnosti označit důkazy na podporu svých tvrzení (uvádí-li je v řízení). Lze přitom obdobně použít závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 64/2011 ze dne 28. 2. 2013, dle něhož je účastník řízení „povinen prokázat, co sám tvrdí, pokud má správní orgán právě z jeho tvrzení vycházet“. Výše uvedený závěr lze tím spíše použít ve vztahu k možnosti manipulovatelnosti losovacího zařízení, když sám úkon losování je ze své povahy zpětně nepřezkoumatelný (viz závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010).

95. V této souvislosti je třeba připomenout, že v řízení před Úřadem (před vydáním napadeného rozhodnutí) se zadavatel nevyjádřil ani nenavrhl (neoznačil) důkazy, jež by vylučovaly manipulovatelnost s losovacím zařízením. V řízení o rozkladu již zadavatel ať přímo či nepřímo důkazní návrhy ve vztahu k zabezpečení losovacího zařízení učinil, a proto k nim konstatuji následující.

96. Zadavatel v podaném rozkladu podrobně rozvádí obsah zprávy o zkoušce vyhotovené dne 22. 11. 2011 Elektrotechnickým zkušebním ústavem, a konstatuje, že dle jeho názoru tato zpráva vylučuje manipulovatelnost s losovacím zařízením.

97. K tomu uvádím, že zpráva o zkoušce vyhotovená Elektrotechnickým zkušebním ústavem dne 22. 11. 2011 tedy až pět měsíců od provedeného losování (losování proběhlo dne 21. 6. 2011), ze své podstaty není způsobilá osvědčit určitý stav losovacího zařízení a jeho zabezpečení vůči manipulaci v době losování, resp. bezprostředně před provedeným losováním. Kontrola provedená Elektrotechnickým zkušebním ústavem ke dni 22. 11. 2011 nepředstavuje kontrolu samotného procesu losování ani se nejedná o kontrolu ze strany zájemců (§ 61 odst. 5 zákona), nýbrž se nejvýše jedná o pozdější kontrolu provedenou třetí osobou. Pro úplnost uvádím, že výše uvedené závěry korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013, na nějž Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkázal. Námitku zadavatele, že Úřad pochybil, když zprávu o zkoušce ve správním řízení neprovedl a nereflektoval závěry v ní obsažené, proto nepovažuji za důvodnou. Jak jsem dovodil výše, rozhodující pro posouzení naplnění resp. porušení zásady transparentnosti (a možném nemanipulovatelnosti) byl totiž stav zařízení bezprostředně před losováním a v jeho průběhu, který zpráva o zkoušce ze dne 22. 11. 2011 vzhledem k datu jejího vyhotovení osvědčit nemohla.

98. Zadavatel navrhovatel jako důkaz, že Úřadu je zpráva o zkoušce známa z jeho předchozí činnosti, připojením spisů sp. zn. ÚOHS-S708/2014/523/ASo a sp. zn. ÚOHS-S711/2014/523/LSt ke spisu tohoto správního řízení. Vzhledem k tomu, že jsem dospěl k závěru, že provedení zprávy o zkoušce je nadbytečné a Úřad tedy nepochybil, pokud ji v řízení neprovedl ani se nevypořádal s jejím obsahem, považuji stejně tak za nadbytečné připojit zadavatelem požadované spisy správních řízení sp. zn. ÚOHS-S708/2014/523/ASo a sp. zn. ÚOHS-S711/2014/523/LSt do správního spisu tohoto správního řízení.

99. Pro úplnost uvádím, že i kdyby zadavatel měl na mysli zprávu o zkoušce, na níž odkazoval notářský zápis, neměnilo by to nic na závěrech výše uvedených, jelikož z úvodní strany zprávy o zkoušce č. 100680-01/01 založené ve spisu tohoto správního řízení, vyplývá, že tato zpráva byla vyhotovená týmž ústavem dne 10. 3. 2011, přičemž zkoušky losovacího zařízení byly prováděny v době 17. 2. 2011 do 10. 3. 2011, tedy v době cca tří měsíců před provedeným losováním. Ani tato zpráva o zkoušce tedy nevypovídá o stavu zařízení bezprostředně před losováním resp. v jeho průběhu ani se nejedná o kontrolu ze strany zájemců ve smyslu § 61 odst. 5 zákona.

100. Zadavatel v souvislosti se zabezpečením losovacího zařízení rozporuje závěr Úřadu uvedený zejm. v bodu 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Úřad konstatoval, že „dále pokládá za vhodné vyjádřit se k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení (…) a konstatuje, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti“. Zadavatel je toho názoru, že tyto skutečnosti ověřitelné jsou, např. výpovědí či doklady výrobce losovacího zařízení. Zadavatel dále uvádí, že plomba zabezpečující víko losovacího zařízení byla na losovací zařízení umístěná výrobcem, před samotným losováním si zájemci ověřili, že je plomba neporušená, a proto jeho funkce nemohly být dle zadavatele zásahem zvenčí ovlivněny.

101. K tvrzení zadavatele uvádím, že Úřad se v citované části napadeného rozhodnutí vyjadřoval k obsahu notářského zápisu. Souhlasím s Úřadem v tom, že přestože se notářský zápis zmiňuje o stavu zařízení (zejména, že losovací zařízení nemá aktivní komunikační rozhraní a je opatřeno bezpečnostní pečetí), nevypovídá tento zápis o stavu zařízení v okamžiku bezprostředně před losováním, resp. skutečnosti zde uvedené nelze považovat za skutečnosti notářem skutečně „osvědčené“. Jelikož se notář nemůže k uvedeným technickým otázkám sám vyjadřovat (zjišťovat je a ověřovat), je nutno považovat skutečnosti uvedené v notářském zápisu pouze za vyjádření osoby, která proces losování moderovala.

102. Přistoupím-li k sumarizaci výše uvedených závěrů, pak musím dojít k tomu, že zpráva o zkoušce není s to osvědčit stav zařízení bezprostředně před losování ani v jeho průběhu, stav zařízení (a vyloučení jeho manipulovatelnosti) nemůže být osvědčen ani obsahem notářského zápisu. Dále konstatuji, že stav losovacího zařízení (a jeho nemanipulovatelnost) nemohli ze své podstaty vyloučit ani sami zájemci o veřejnou zakázku, jež byli losování přítomni, jelikož vizuální kontrola neporušenosti plomby či zkušební losování nepředstavuje z podstaty fungování losovacího zařízení účinnou kontrolu zájemců z hlediska vyloučení jeho manipulovatelnosti. Za takovou účinnou kontrolu by bylo možné považovat zejména kontrolu samotného počítačového programu, k níž však nemohli být zájemci na místě losování bezprostředně po jeho zahájení vybaveni. Ostatně dovozování takové kontroly (počítačového programu) ani neodpovídá průběhu losování zaznamenaného v notářském zápisu. V neposlední řadě ani to, že po provedeném losování mohli zájemci po zadavateli požadovat odvoz losovacího zařízení do Elektrotechnického zkušebního ústavu (avšak nikdo tento požadavek nevznesl), nevylučuje možnost manipulovatelnosti s losovacím zařízením.

103. Zadavatel uvedl, že bylo možné zjistit, kdo bezpečnostní pečeť na losovací zařízení dal a kdo garantoval stav zařízení před vložením pečeti, což dle jeho názoru mohl Úřad zjistit například z výpovědí či dokladů výrobce losovacího zařízení. K tomu konstatuji, že ani po těchto zjištěních by však manipulovatelnost losovacího zařízení nebyla vyloučena. Zjištění, kdo pečeť na losovací zařízení dal a kdo garantoval stav zařízení před vložením pečeti, neprokazuje, jaký byl stav zařízení v době losování resp. bezprostředně před losováním ani nevylučuje jeho manipulovatelnost.

104. Zadavatel v podaném rozkladu rovněž namítá, že „zadavateli je dále známo, že provozovatel příslušného losovacího zařízení, společnost VE-ZAK CZ, byla oslovena ÚOHS k zapůjčení obdobného losovacího zařízení CENTLOZ001 za účelem přezkoumání postupu zadavatele při omezování počtu zájemců losováním provedeným tímto zařízením. Losovací zařízení bylo ÚOHS předáno dne 14. 3. 2011, přičemž společnost VE-ZAK CZ si zařízení převzala zpět dne 18. 3. 2011. Pokud ÚOHS měl pochybnosti o použitelnosti předmětného losovacího zařízení, měl umožnit zadavatelům se s nimi seznámit (např. zveřejněním na internetových stránkách ÚOHS), aby tito věděli, které skutečnosti mají zohlednit při procesu zužování zájemců. Zadavateli však není známo, že by ÚOHS měl k použití daného losovacího zařízení jakékoliv výhrady“. Zadavatel v této souvislosti označil jako důkazy předávací protokoly k losovacímu zařízení CENTLOZ001 ze dnů 14. 3. 2011 a 18. 3. 2011.

105. K tomu uvádím, že jsem nepřistoupil k provedení těchto důkazů, jelikož jejich provedení nemá vliv na posouzení zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Ostatně v pravomoci Úřadu je v oblasti veřejných zakázek dohled nad již učiněnými úkony zadavatelů v zadávacích řízeních, nikoli vyslovování apriorních obecných závěrů (mimo správní řízení, bez možnosti dát účastníkům řízení prostor k uplatnění jejich práv) ohledně některých způsobů losování. Není proto možné, aby se zadavatel de facto dovolával zproštění své (nota bene objektivní) odpovědnosti za řádnost průběhu zadávacího řízení s odkazem na to, že Úřad jej na svých internetových stránkách na své výhrady neupozornil.

106. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že zadavatel nepředložil takové relevantní důkazy, jež by byly s to zpochybnit Úřadem zjištěný skutkový stav, resp. že by zadavatelem v rozkladu označené důkazy byly s to zpochybnit základní premisu, že u losovacího zařízení použitého zadavatelem nebyla vyloučena jeho manipulovatelnost.

K nepřidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast

107. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že „odmítnutím požadavku na přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení byla zájemcům v podstatě znemožněna kontrola losovacího zařízení, neboť vzhledem k technické povaze losovacího zařízení se jedná o jednu z mála možných způsobů kontroly ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování“. Právě neumožnění přečíslování považoval Úřad za jednu ze stěžejních okolností, které vzbuzovaly pochybnosti o férovosti postupu zadavatele.

108. Další námitky zadavatele směřují právě proti závěrům, jež Úřad učinil ve vztahu k nevyhovění přečíslování zájemců před provedeným losováním. Zadavatel v této souvislosti namítá, že naopak změnou čísel přidělených zájemcům pro účely losování by mohl transparentnost losování dle svého názoru oslabit. Zadavatel se domnívá, že pokud by přistoupil ke změně čísel na základě požadavku jediného zájemce, mohl by tento krok v očích jiných zájemců narušit transparentnost losování, a ti by tak mohli mít námitky k provedení přečíslování a způsobu provedení přečíslování.

109. Úřad dle zadavatele ani neuvedl, jak by měl zadavatel postupovat v případě protichůdných požadavků zájemců. Protichůdným požadavkem lze dle zadavatele přitom považovat i situaci, kdy návrh na přečíslování podal jediný zájemce a ostatní se k němu svým návrhem nepřipojili. Zadavatel rovněž uvádí, že pokud by zájemcem Petr Březina – APB Plzeň nebyla podána žádost na přečíslování, byl by postup zadavatele ze strany Úřadu považován za transparentní. Takové pojetí transparentnosti je dle zadavatele nepřípustně subjektivizované.

110. K výše uvedeným námitkám konstatuji, že dle § 112 zákona Úřad přezkoumává již učiněné úkony zadavatele a posuzuje, zda úkony učiněné zadavatelem byly v souladu se zákonem či nikoli. Úřad přitom vychází z úkonů, které zadavatel učinil, a vychází tedy ze skutkového stavu, který prokazatelně nastal. Úřad nepřezkoumává, jaký skutkový stav mohl nastat, kdyby zadavatel (či zájemce) postupoval odlišně. Tvrzení zadavatele, že pokud by k přečíslování přistoupil, mohli by ostatní zájemci oprávněně podat námitky, či co by se stalo, pokud by žádný zájemce nepožadoval přečíslování, proto považuji za čistě spekulativní a z pohledu posouzení dodržení zásady transparentnosti zadavatelem při losování za irelevantní.

111. Dále jsem toho názoru, že ze skutečnosti, že se ostatní zájemci výslovně nepřipojili k návrhu zájemce Petr Březina – APB Plzeň, nelze dovozovat, že by s tímto přečíslováním nesouhlasili a že zadavatel byl postaven před protichůdné požadavky zájemců, jelikož souhlas zájemců nemusí být ze své podstaty vyjádřen výslovně ale rovněž mlčky (konkludentně). Navíc ani z notářského zápisu neplyne, že by se některý z ostatních zájemců k otázce přečíslován bezprostředně před losováním či v jeho průběhu jakkoli vyjádřil.

112. Zároveň považuji za nezbytné zdůraznit, že z výše uvedených závěrů nelze dovodit, že je zadavatel vždy, za všech okolností, povinen provést přečíslování zájemců o účast. Musí však být dán relevantní racionální důvod, pro který zadavatel k přečíslování nepřistoupil. Za situace, kdy čísla zájemců byla přidělena předem, výše uvedené zprávy o zkoušce vyhotovené Elektrotechnickým zkušebním ústavem nemohly nic vypovídat o průběhu losování nebo o stavu zařízení bezprostředně před losováním, kontrola losovacího zařízení tj. fakticky kontrola počítačového programu byla ze své podstaty pro zájemce bezprostředně před losováním prakticky vyloučena a z notářského zápisu, jež zachycuje průběh losování, neplynou jiné rozhodné skutečnosti, je třeba konstatovat, že odmítnutí přečíslování takové racionální zdůvodnění postrádá a pochyby o způsobu losování posiluje.

113. Zadavatel uvádí, že notářský záznam neobsahuje doslovný přepis řeči zadavatele a je možné, že zadavatel v průběhu losování sdělil zájemcům podrobnější vysvětlení k důvodům nevyhovění přečíslování zájemcům. Zadavatel je toho názoru, že Úřad porušil § 3 správního řádu, pokud neprovedl k zjištění této skutečnosti jiné důkazy. K výše uvedenému konstatuji, že skutečnosti ohledně průběhu losování uvedené v notářském zápisu je třeba považovat za prokázané, jelikož notářský záznam jako veřejná listina zaznamenává vyvratitelnou domněnku pravdivosti toho, co je touto listinou osvědčeno. V notářském zápise je konkrétně zaznamenáno, že „tento návrh zájemce zástupce zadavatele zamítl s tím, že uchazečům bylo přiděleno číslo v pořadí podle doručení žádosti“. V notářském zápisu je tedy uveden důvod odmítnutí žádosti zájemce Petr Březina – APB Plzeň.

114. Zadavatel však de facto tvrdí, že mohl existovat i jiný oprávněný důvod pro odmítnutí přečíslování, který mohl v průběhu losování zaznít. Zadavatel však ani netvrdí, že takový důvod existoval či jaký měl tento důvod být. Za této situace považuji argumentaci zadavatele za spekulativní a účelovou a nezpůsobilou vyvolat důvodné pochybnosti o Úřadem zjištěném skutkovém stavu ve smyslu § 3 správního řádu.

115. Zadavatel dále tvrdí, že v době losování neexistoval žádný objektivní a zadavateli dostupný způsob, jak provést přečíslování způsobem nevyvolávajícím pochybnosti, jelikož přečíslování dle abecedního pořadí by nebyl náhodný výběr a nebyl by tedy schopný eliminovat případné námitky zájemců, stejně tak zadavatel neměl dle svého tvrzení žádné další zařízení či osudí, jehož prostřednictvím by přečíslování provedl. Zadavatel je přesvědčen, že mu proto nepřečíslování zájemců nemůže být kladeno k tíži. Zadavatel se domnívá, že pokud je Úřadu znám transparentní způsob přečíslování, měl jej v rámci požadavku přezkoumatelnosti do napadeného rozhodnutí uvést.

116. K výše uvedenému konstatuji, že požadavek na přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí plyne z § 68 odst. 3 správního řádu, dle kterého v odůvodnění rozhodnutí je správní orgán povinen uvést důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

117. V posuzovaném případě jsem nedospěl k závěru, že by napadené rozhodnutí nebylo přezkoumatelné z důvodu, které uvádí zadavatel v rozkladu. Úřad totiž uvedl a dostatečně (přezkoumatelně) rozvedl důvody výroků napadeného rozhodnutí včetně relevantních úvah a podkladů rozhodnutí, přičemž podotýkám, že zadavatel se v rámci (prvostupňového) řízení před Úřadem nevyjádřil. Zdůrazňuji, že povinností Úřadu nebylo rozebírat v napadeném rozhodnutí způsoby, jakými by zadavatel zásadu transparentnosti neporušil (pokud by takový postup zvolil), nýbrž rozvést, z jakého důvodu považuje postup zadavatele za protizákonný (rozporný se zásadou transparentnosti). Vzhledem k tomu ani tuto námitku zadavatele nepovažuji za relevantní.

118. Zadavatel se dále domnívá, že Úřad nepřezkoumává každé zadávací řízení samostatně, nýbrž všechna zadávací řízení, kde bylo použito shodné zadávací řízení, posuzuje paušálně tak, že do jednoho vzorového rozhodnutí doplňuje odlišující skutkové okolnosti, z nichž následně dovozuje identický právní závěr o porušení § 6 zákona. S výše uvedeným tvrzením zadavatele se neztotožňuji. To, že Úřad v zadavatelem odkazovaných rozhodnutích použil obdobné dílčí slovní formulace, neznamená, že se v přezkoumávaném případě rezignoval na posouzení skutkových okolností projednávaného případu, stejně tak pokud Úřad v obdobných případech rozhoduje obdobně či shodně se zohledněním konkrétních skutkových okolností, nelze tento postup považovat za zadavatelem tvrzený projev „paušalizace“. Tuto námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.

119. V neposlední řadě zadavatel namítá, že žádný ze zájemců nepodal proti průběhu losování námitky. Dle zadavatele je tedy zřejmé, že ani zájemce, který přečíslování navrhl, následně nepovažoval postup zadavatele za netransparentní. K výše uvedené námitce zadavatele konstatuji, že jak jsem uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, konstatování porušení (či dodržení) zásady transparentnosti lze učinit na základě přezkumu průběhu losování, přičemž skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již podáním námitek nebo podáním návrhu k Úřadu, nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv. To ostatně vyplývá i z rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, na jehož závěry na tomto místě odkazuji. Rovněž tuto námitku zadavatele tedy nepovažuji za důvodnou.

120. Na základě výše uvedeného konstatuji, že se ztotožňuji se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, že postup zadavatele při losování byl netransparentní. Výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsem totiž dospěl k závěru, že losovací zařízení, jímž zadavatel provedl omezení počtu zájemců z účasti v zadávacím řízení, ze své povahy vylučuje kontrolu zájemců provedenou bezprostředně před losováním či v jeho průběhu. Samotný akt elektronického losování je tak ze své povahy reálně nepřezkoumatelný. V kombinaci s neprovedením přečíslování pak způsobuje objektivní pochybnost o korektnosti a férovém průběhu losování, přičemž i pouhá (kvalifikovaná) pochybnost postačuje ke konstatování porušení zásady transparentnosti bez ohledu na to, zda k manipulaci losovacího zařízení skutečně došlo či nikoli.

121. Pro úplnost k námitce zadavatele, že dodržel celou řadu dalších prvků směřujících k posílení transparentnosti procesu losování (např. provedení losování nedaleko místo plnění veřejné zakázky) konstatuji, že jakkoli od nich nelze plně odhlédnout, nemohou zhojit to, že postup zadavatele současně obsahuje prvky, jež transparentnost narušují.

K porušení zásady legitimního očekávání

122. Zadavatel dále namítá porušení zásady legitimního očekávání a konstatuje, že až do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku byla správnost postupu zadavatele potvrzena minimálně dvěma pravomocnými rozhodnutími Úřadu a po uzavření smlouvy byl postup zadavatel potvrzen dalšími rozhodnutími Úřadu. Zadavateli tedy dle jeho názoru svědčilo legitimní očekávání v legalitu jeho postupu při omezení zájemců o účast v řízení losováním, pročež měl Úřad projednávanou věc posoudit obdobným způsobem. Zadavatel dále uvádí, že v posledních třech letech nebylo Úřadem vydáno jiné rozhodnutí než to, kterým byl postup zadavatele používajícího k omezení počtu zájemců losovací zařízení LOZ001 a LOZ002 potvrzen. Zadavatel tak dospěl k závěru, že existuje ustálená správní praxe svědčící ve prospěch zadavatele, jíž se měl Úřad při rozhodování přezkoumávaného případu řídit. K posledně shrnutým námitkám zadavatele konstatuji následující.

123. Zásada legitimního očekávání, jejíž porušení navrhovatel namítá, je upravena v § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Zásadou legitimního očekávání se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud. V usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009 je uvedeno, že „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů“. Ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010 pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že zásada legitimního očekávání slouží de facto k ochraně takové dobré víry účastníků řízení, která jim vznikne do okamžiku předmětného jednání, které je následně posuzováno správním orgánem.

124. V návaznosti na požadavek vycházející z § 2 odst. 4 správního řádu a její výše shrnutý výklad učiněný Nejvyšším správním soudem jsem proto nejdříve posoudil, zda zadavateli svědčilo tvrzené legitimní očekávání ohledně zákonnosti jeho postupu při losování. Nejdříve konstatuji, že k omezení počtu zájemců losováním došlo dle notářského zápisu dne 21. 6. 2011. Jak vyplývá ze strany 26 a následujících stran rozkladu, zadavatel dovozuje existenci svého legitimního očekávání z rozhodnutí Úřadu a předsedy Úřadu, která však byla vydána až po provedení losování ve veřejné zakázce. Lze tedy shrnout, že v době provedení přezkoumávaného úkonu, tj. omezení počtu zájemců losováním, zadavateli legitimní očekávání svědčit nemohlo, jelikož legitimní očekávání v okamžiku losování může vzniknout pouze ve vztahu k rozhodnutím předcházejícím tomuto úkonu.

125. V rozsudku sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010 Nejvyšší správní soud dále konstatoval, že existenci legitimního očekávání účastníka je nutné dále posoudit k okamžiku vydání rozhodnutí správního orgánu. Nejvyšší správní soud v tomto rozsudku konkrétně dospěl k závěru, že „pokud v okamžiku rozhodování správního orgánu existují jiná jeho rozhodnutí pojednávající o skutkově týchž či obdobných případech, je nutno chránit víru účastníků, že správní orgán bude také v jejich případě rozhodovat stejným způsobem“. S ohledem na tyto závěry Nejvyššího správního soudu jsem dále rovněž posoudil, zda legitimní očekávání mohlo zadavateli svědčit ke dni vydání napadeného rozhodnutí, tj. ke dni 11. 12. 2014.

126. Zadavatel v podaném rozkladu dovozuje existenci svého legitimního očekávání z následujících rozhodnutí:

• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS‐S145/2011/VZ‐12668/2011/520/Mne ze dne 12. 8. 2011 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl ze dne 6. 10. 2011),
• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/Pse ze dne 29. 5. 2012),
• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/Oko ze dne 29. 2. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012),
• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012),
• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NG ze dne 9. 3. 2012.

127. Zadavatel v podaném rozkladu doplňuje, že dle jeho názoru Úřad po dobu posledních cca tří let nevydal jiné rozhodnutí než takové, kterým by postup zadavatele používajícího k omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení losovací zařízeni LOZ001 a LOZ002 potvrzen, (a rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 se na daný případ z důvodu skutkové odlišnosti dle navrhovatele nevztahuje), a proto v této problematice existuje správní praxe zavedená výše shrnutými rozhodnutími, v souladu s níž měl Úřad postupovat. K výše shrnutým námitkám zadavatele konstatuji následující.

128. Jak vyplývá z § 2 odst. 4 správního řádu, legitimní očekávání může vzniknout jen ve vztahu ke skutkově shodným nebo obdobným případům. V případě č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NG ze dne 9. 3. 2012 jsem však podobnost s právě přezkoumávaným případem neshledal. Zadavatel totiž dovozuje svoje legitimní očekávání v otázce posouzení transparentnosti postupu při losování, přičemž v tamním případě Úřad výrokem I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NG ze dne 9. 3. 2012 návrh navrhovatele SKANSKA a.s. v části směřující proti netransparentnosti losovacího zařízení a losování podle § 118 odst.  4 písm. c) zákona zamítl, neboť navrhovatel SKANSKA a. s. nebyl osobou oprávněnou pro podání návrhu, protože nepodal zadavateli v této části návrhu námitky podle § 110 odst. 7 zákona. Vzhledem k tomu Úřad v případě sp. zn. ÚOHS-S272/2011/VZ postup zadavatele ohledně transparentnosti losování věcně vůbec nepřezkoumával.

129. Pokud se týká rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012), konstatuji, že ani toto rozhodnutí nemůže být považováno za skutkově obdobné či shodné s právě projednávaným případem. Ačkoli v tomto případě proběhlo omezení počtu zájemců prostřednictvím elektronického losovacího zařízení CENTLOZ002, rozhodující je skutečnost, že v tomto případě žádný ze zájemců o účast nepožadoval změnu čísel přidělených zájemcům pro účely losování ani neměl námitky proti průběhu losování.

130. V tomto rozhodnutí Úřadu je pouze v jeho narativní části uvedeno, že „(…) při losování je změna čísel ze strany organizátorů losování striktně odmítána.“ Z toho však nelze dovodit, že tomu tak bylo v tamním případě, ostatně z žádné jiné části rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S429/2011/VZ tato skutečnost nevyplývá (tj. skutečnost, že by některý ze zájemců přečíslování požadoval) a Úřad k této okolnosti ani konkrétně ani v obecné rovině neučinil žádné závěry.

131. Jak vyplývá z výroku I. napadeného rozhodnutí, k porušení zásady transparentnosti v právě posuzovaném případě došlo kombinací použití elektronického losovacího zařízení, který neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém a právě toho, že zadavatel neumožnil na žádost zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení. Absence žádostí o přečíslování v zadavatelem odkazovaném případě sp. zn. ÚOHS-S429/2011/VZ činí tento případ skutkově odlišný, a tudíž jej nelze považovat za ustálenou správní praxi ve shodných či obdobných případech tak, jak vyžaduje § 2 odst. 4 správního řádu.

132. K zadavatelem odkazovanému rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/Oko ze dne 29. 2. 2012 konstatuji, že obdobně jako z případu sp. zn. ÚOHS-S429/2011/VZ ani z tohoto rozhodnutí nevyplývá, že by některý ze zájemců požadoval přečíslování, nicméně v rozhodnutí předsedy č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012, jímž bylo toto rozhodnutí Úřadu potvrzeno, se předseda Úřadu k této otázce vyjádřil tak, že „Skutečnost, že zástupce zadavatele před losováním odmítl změnit pořadí přiřazená jednotlivým zájemcům, sama o sobě, vzhledem ke způsobu fungování předmětného losovacího zařízení, nemůže být důvodem pro konstatování netransparentnosti úkonu losování (…)“. Nicméně rozhodujícím je to, že rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012 bylo ještě před vydáním napadeného rozhodnutí zrušeno rozsudkem Krajského soudu sp. zn. 31 Af 128/2012 ze dne 30. 4. 2014, ve kterém Krajský soud mimo jiné dospěl k závěru, že „zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. V daném případě však podle zdejšího soudu zadavatel této povinnosti nedostál“. Vzhledem k výše uvedenému průběhu správního řízení a řízení před Krajským soudem nelze dojít k závěru, že by zadavatel mohl na tomto rozhodnutí Úřadu založit své legitimní očekávání stran zákonnosti svého postupu.

133. K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 konstatuji, že na něj navazující rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/Pse ze dne 29. 5. 2012, jež výše uvedené rozhodnutí potvrdilo, bylo napadeno žalobou u Krajského soudu. Krajský soud vydal dne 6. 6. 2013 rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012, kterým rozhodnutí předsedy Úřadu v této věci zrušil. Věci se následně zabýval i Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013, jímž zamítl kasační stížnost Úřadu. V návaznosti na závěry posledně uvedených rozsudků Krajského soudu a Nejvyššího správního soudu předseda Úřadu svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-5297/2014/310/Pse ze dne 12. 3. 2014 rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Úřad následně vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-7205/2014/512/IHl ze dne 14. 4. 2014, kterým podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní řízení v této věci zastavil, jelikož se návrh navrhovatele stal zjevně bezpředmětným. Z výše uvedeného vyplývá, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/Pse ze dne 29. 5. 2012 byla zrušena již před vydáním napadeného rozhodnutí, a tedy ani tato rozhodnutí nemohla založit legitimní očekávání zadavatele stran zákonnosti jeho postupu.

134. Zadavatel na podporu svých tvrzení dále uvádí, že je mu známo, že v případech sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ a sp. zn. ÚOHS-P430/2014/VZ byla rovněž řešena otázka transparentnosti losování, přičemž Úřad rozhodl, že po prošetření v podnětu uváděných skutečností neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Zadavatel navrhuje připojení spisů posledně uvedených případů ke správnímu spisu vedeného v právě přezkoumávané věci. Zadavatel rovněž uvádí, že ačkoli se v tamních případech jednalo o přezkum zakázek malého rozsahu, považuje uvedené případy za obdobné ve smyslu § 2 odst. 4 zákona. Zadavatel tedy zakládá své legitimní očekávání i na těchto případech, jelikož „v těchto řízeních (však) žádné pochybení zadavatele [Úřad] nedovodil“.

135. K posledně shrnuté námitce uvádím, že výše uvedené případy sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ a sp. zn. ÚOHS-P430/2014/VZ se dle zadavatele týkaly šetření podnětů podaných ve věci veřejných zakázek malého rozsahu. Jistě je na místě zdůraznit, že veřejné zakázky malého rozsahu podléhají odlišnému (mírnějšímu) režimu, než-li přezkoumávaná nadlimitní veřejná zakázka. Oproti nadlimitním veřejným zakázkám, které je zadavatel povinen zadat v některém z druhů zadávacího řízení, přičemž je povinen dodržet veškerá ustanovení zákona, jež se k příslušnému druhu zadávacího řízení vztahují, zakázky malého rozsahu (dle § 18 odst. 3 resp. § 18 odst. 5 zákona) zadavatel není povinen zadávat podle zákona, nýbrž musí pouze dodržet zásady v § 6 zákona. V této skutečnosti lze spatřovat skutkovou odlišnost oproti projednávanému případu. Za rozhodné však považuji to, že odkazované případy jsou pouze šetřeními podnětu. K tomu uvádím, že šetření podnětu nelze zaměňovat se správním řízením vedeným z moci úřední a stejně tak výsledek šetření podnětu nelze zaměňovat se správním rozhodnutím ve smyslu § 67 a následujících správního řádu.

136. Šetření podnětu není (správním) řízením vedeným Úřadem a ani výsledek šetření podnětu není právně závazným rozhodnutím správního orgánu, jímž by Úřad aproboval postup zadavatele či autoritativně konstatoval porušení zákona. Výsledek šetření je totiž toliko sdělením ve smyslu § 42 správního řádu určeným podateli podnětu, zda na základě skutečností, jež podatel uvedl v podnětu, Úřad shledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední či nikoli. Vyhotovení ani zaslání výsledku šetření podnětu nepředstavuje ani překážku věci rozhodnuté ve smyslu § 48 správního řádu a není tedy do budoucna vyloučeno vedení správního řízení v téže věci.

137. Připojení spisů šetření těchto podnětů do správního spisu přezkoumávaného řízení tak, jak navrhuje zadavatel, považuji za nadbytečné, jelikož vzhledem k výše uvedeným skutkovým odlišnostem nelze ze své podstaty výsledky šetření resp. případy šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ a sp. zn. ÚOHS-P430/2014/VZ, na něž odkazuje zadavatel v rozkladu, považovat za stejné či obdobné případy ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu.

138. Ze všech zadavatelem odkazovaných případů je proto ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu skutkově obdobný a v době vydání napadeného rozhodnutí Úřadem pravomocně rozhodnutý případ, jež nebyl zrušen Krajským soudem, a v němž Úřad dospěl k závěru, že odepření změny čísel přidělených zájemcům o účast nepředstavuje porušení zákona, pouze případ sp. zn. ÚOHS‐S145/2011/VZ. Jeden případ však nelze považovat za ustálenou, jednotnou a dlouhodobou správní praxi ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem k tomu, že mi nejsou známy ani jiné skutkově shodné či obdobné případy, jež by tvrzení zadavatele podporovaly, jsem dospěl k závěru, že ani v okamžiku provedení losování ani v době vydání napadeného rozhodnutí neexistovala ustálená, jednotná a dlouhodobá správní praxe, jež by byla s to založit legitimní očekávání zadavatele, že Úřad v postupu zadavatele při losování neshledá rozpor se zákonem.

139. Další argumentace zadavatele se týká konfliktu zásady legitimního očekávání s principem legality a konečně rovněž pravidel, za nichž je možné změnit ustálenou správní praxi, a kdy naopak taková změna představuje nepřípustný zásah do právní jistoty účastníků.

140. K tomu uvádím, že považuji za nadbytečné vypořádávat se s tvrzeními zadavatele týkajícími se konfliktu zásady legitimního očekávání a zásady legality, jelikož jsem výše dovodil, že zadavateli jím tvrzené legitimní očekávání nesvědčilo, a proto k tomuto tvrzeného konfliktu v posuzovaném případě nedošlo. Z obdobného důvodu považuji za nadbytečné vyjadřovat se k pravidlům, za nichž je možné změnit ustálenou správní praxi, jelikož jsem dospěl k závěru, že taková ustálená praxe (ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009) v případech stejných či obdobných přezkoumávanému, jež by podporovala argumentaci zadavatele, dána nebyla. V návaznosti na to považuji ze stejného důvodu za nadbytečné samostatně se vyjadřovat k tvrzenému porušení právní jistoty, jelikož porušení tohoto principu zadavatel dovozuje právě z tvrzeného odklonu od ustálené rozhodovací praxe Úřadu (viz např. bod 115. rozkladu navrhovatele).

K vyjádření zadavatele ze dne 24. 9. 2015

141. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 24. 9. 2015 uvádí, že stejně jako v případě rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ Úřad v právě přezkoumávaném případě neprovedl zprávu o zkoušce, tímto důkazem se nezabýval a s jejím neprovedením se v napadeném rozhodnutí nevypořádal, a proto zadavateli dle jeho názoru rovněž z tohoto důvodu svědčí legitimní očekávání, že předseda Úřadu napadené rozhodnutí zruší a věc vrátí Úřadu k novému projednání stejně jako v tamním případě.

142. K tomu uvádím, že v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ předseda Úřadu uvedl, že k těmto vyjádřením zadavatel (…) přiložil i listinu s názvem „Zpráva o zkoušce č. 104053-01/02“, vydanou dne 22. 11. 2011 Elektrotechnickým zkušebním ústavem“. Dále v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ předseda Úřadu konstatoval, že „jak plyne z výše uvedeného, je Úřad povinen uvést, jakým způsobem se vypořádal s návrhy účastníků správního řízení, což však v daném případě neučinil. Pokud se tedy předloženou zprávou o zkoušce Úřad při rozhodování věci nezabýval vůbec, pak nedostál své povinnosti a postupoval v rozporu s ust. § 68 odst. 3 zákona [tj. správního řádu]“.

143. V právě přezkoumávaném případě se však na rozdíl od odkazovaného řízení zadavatel v průběhu (prvostupňového) řízení nevyjádřil, nepožadoval provedení zprávy o zkoušce a ani ji v rámci (prvostupňového) řízení nepředložil. Úřad se proto v právě přezkoumávaném případě nemohl dopustit porušení § 68 odst. 3 správního řádu z důvodu nevypořádání se s návrhy zadavatele, jakožto jediného účastníka tohoto správního řízení, když žádný takový návrh zadavatel v prvostupňovém řízení neučinil.

144. Vzhledem k tomu, že předseda Úřadu v případě sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ dovodil porušení § 68 odst. 3 správního řádu právě z toho, že se Úřad nevypořádal s návrhem důkazu předloženým osobou podezřelou ze spáchání správního deliktu v rámci prvostupňového řízení, neshledal jsem zadavatelem tvrzenou podobnost tohoto případu s případem právě projednávaným, jež by byla s to v této věci založit legitimní očekávání zadavatele.

145. Pro úplnost uvádím, že zadavatel poprvé ve správním řízení argumentoval obsahem zprávy o zkoušce v rozkladu ze dne 22. 12. 2014 podanému proti napadenému rozhodnutí, přičemž výše v tomto rozhodnutí o rozkladu jsem se s touto skutečností již vypořádal.

K výši uložené pokuty

146. Zadavatel v podaném rozkladu rozporuje i výši pokuty uložené Úřadem. Zadavatel je toho názoru, že výše pokuty byla uložena v nesprávné a nepřiměřené výši a v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Nepřiměřenost udělené pokuty spatřuje zadavatel především ve skutečnosti, že napadeným rozhodnutím byla dle jeho názoru změněna ustálená správní praxe Úřadu, čímž bylo zasaženo do legitimního očekávání zadavatele a došlo k porušení právní jistoty zadavatele (viz část tohoto rozhodnutí o rozkladu s názvem „K legitimnímu očekávání zadavatele“). K této námitce konstatuji, že vzhledem k tomu, že jsem dospěl k závěru, že legitimní očekávání stran zákonnosti jeho postupu zadavateli nesvědčilo, považuji uvedenou námitku za nedůvodnou.

147. Zadavatel dále namítá, že Úřad při posouzení vyloučení likvidačního charakteru pokuty vycházel toliko z návrhu rozpočtu a nikoli z rozpočtu schváleného, avšak ani schválený rozpočet dle zadavatele nic nevypovídá o platební schopnosti zadavatele. Zadavatel je toho názoru, že primárním důsledkem vyplývajícím ze závěru Úřadu o spáchání správního deliktu je pro zadavatele odnětí z dotačních prostředků Evropské unie a státního rozpočtu poskytnutých prostřednictvím Operačního programu Životní prostředí, přičemž tyto dotační prostředky tvoří značnou část příjmové stránky rozpočtu zadavatele, a proto může mít uhrazení pokuty po odnětí dotace pro zadavatele prakticky likvidační účinky.

148. K výše uvedenému konstatuji, že při určení výměry pokuty Úřad v souladu s § 121 odst. 2 zákona přihlíží k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Přestože zkoumání osobních a majetkových poměrů pachatele správního deliktu není v § 121 odst. 2 zákona výslovně uvedeno, s ohledem na ústavní pořádek je třeba k explicitně uvedeným kritériím zařadit i korektiv pro určení celkové výše pokuty v podobě zákazu jejího likvidačního charakteru.

149. Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 9/2008 ze dne 20. 4. 2010 „v rámci úvah o odpovídající intenzitě sankce by tedy měl správní orgán přihlédnout v nezbytném rozsahu také k osobním a majetkovým poměrům pachatele, a to v případech, kdy takový požadavek vyplývá ze zákona nebo, jak již bylo řečeno, z ústavního pořádku. Přitom ovšem nemusí nutně postupovat za použití až matematicky přesné metody, jakou předpokládá pro vyměřování peněžitého trestu trestní zákoník. Takovou metodu totiž ze současné právní úpravy jiných správních deliktů při nejlepší vůli vyvodit nelze. Tento způsob výpočtu peněžité sankce není jediným možným pro naplnění principu materiální rovnosti, jak mu rozumí Ústavní soud. Tam, kde zákon s poměry pachatele jako se zvláštním hlediskem pro určení výše pokuty nepočítá, měla by informace o majetkové situaci pachatele působit jako „záchranná brzda“, tedy zmíněný korektiv, který vstupuje do hry spíše výjimečně, a to až ve chvíli, kdy hrozí natolik vysoká pokuta, že by mohla mít pro pachatele správního deliktu z ústavního hlediska nepřípustný likvidační charakter“.

150. Z výše uvedeného usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu lze dovodit, že jelikož není posouzení majetkových poměrů zadavatele výslovně požadováno zákonem, uplatní se tento korektiv toliko ve výjimečných situacích, kdy by výše pokuty likvidačním způsobem zasáhla majetkovou podstatu zadavatele, přičemž Úřad při tomto posouzení nemusí vycházet ze zcela přesného matematického výpočtu.

151. Z obecného pohledu lze konstatovat, že pokud správní orgán vychází při posouzení nelikvidačního charakteru uložení pokuty pouze z návrhu rozpočtu pachatele správního deliktu (tj. zadavatele) na příslušný rok, může takový závěr vést ke zjednodušujícímu závěru. V přezkoumávaném případě jsem však dospěl k závěru, že prostým srovnáním návrhu rozpočtu zadavatele (72 030 796 Kč) s výší pokuty (200 000 Kč) lze učinit předběžný závěr, že taková pokuta by pro zadavatele neměla mít likvidační charakter. Jak lze dovodit například i z rozsudku Krajského soudu sp. zn. 29 Af 43/2012 ze dne 26. 6. 2014, za takové situace je především na zadavateli, aby takový likvidační následek tvrdil a zejména pak, aby jej prokázal, což však zadavatel v přezkoumávaném případě neučinil.

152. Přestože lze doporučit, aby Úřad vycházel z rozpočtu schváleného a nikoli z rozpočtu navrženého, dospěl jsem k závěru, že pro účely posouzení případného likvidačního charakteru pokuty je návrh rozpočtu v přezkoumávaném případě postačující, jelikož není pravděpodobné, že by se návrh rozpočtu zadavatele od rozpočtu schváleného odlišoval řádově tak, že by konkrétní výše pokuty mohla působit na zadavatele likvidačně. Přes výše uvedené odkazuji na zadavatelem zveřejněný (a tedy mu bezesporu známý) dokument s názvem „Závěrečný účet hospodaření DSO Mikroregionu Litavka za rok 2014“ veřejně dostupný na internetových stránkách zadavatele <http://www.mikrolitavka.cz/zaverecnyucetzarok2014.pdf>, z něhož vyplývá, že rozpočet zadavatele za rok 2014 činil 76 333 000 Kč, což představuje částku dokonce vyšší než-li tu, z níž vycházel Úřad v napadeném rozhodnutí. Ostatně, i pokud bych vycházel z částky 30 139 420,02 Kč uvedené v příjmové části téže dokumentu s názvem „Skutečnost“, jedná se o částku řádově vyšší, než je výše uložené pokuty. V neposlední řadě odkazuji na zadavatelem zveřejněný dokument s názvem „Návrh rozpočtu za rok 2015“ rovněž veřejně dostupný na internetových stránkách zadavatele , z nějž plyne, že i v letošním roce (2015) příjmy zadavatele budou řádově vyšší (konkrétně 15 079 450 Kč), než je Úřadem uložená pokuta. Výši uložené pokuty proto nelze považovat za likvidační.

153. Neztotožňuji se se zadavatelem ani v tom, že měl Úřad přihlédnout k tomu, že důsledkem rozhodnutí Úřadu dojde dle tvrzení zadavatele k odnětí dotačních prostředků. Úřad je totiž povinen posoudit případnou existenci likvidačního charakteru pokuty z pohledu majetkové základny zadavatele v době uložení pokuty. Naproti tomu není povinností Úřadu do tohoto posouzení reflektovat možný budoucí vývoj majetkových poměrů zadavatele, přičemž je třeba zdůraznit, že zadavatel netvrdil, že by k odnětí dotace již došlo (a v jaké výši). Jak ostatně judikoval i NSS v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012, kde uvedl, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání“. Je zřejmé, že Úřad je povinen při posuzování možného spáchání správního deliktu a při stanovení výše pokuty posuzovat postup zadavatele podle zákona, bez ohledu na následky, jež pro zadavatele vyplývají z jiných předpisů či pravidel.

154. Zadavatel má dále za to, že je udělená pokuta nepřiměřeně vysoká i z důvodu značného časového odstupu mezi provedeným losováním a zahájením správního řízení. Dle zadavatele má v oblasti správního trestání rychlost projednání protiprávního jednání a následné uložení sankce dopad do individuální a generální prevence a dále do účelu trestu, neboť účinnost trestu koreluje s rychlostí jeho uložení. K této námitce zadavatele uvádím následující.

155. Předpokladem pro zákonnost výše uložené pokuty je mimo jiné požadavek přiměřenosti (proporcionality). Lze přisvědčit zadavateli v tom, že vliv na přiměřenost uložené sankce může mít i časový úsek uplynulý od okamžiku porušení zákona do vydání konečného rozhodnutí, jímž Úřad takové porušení zákona autoritativně deklaruje. Za polehčující okolnost z hlediska určení výše pokuty však může být tato skutečnost považována pouze situace, kdy mezi spácháním správního deliktu a vydáním konečného rozhodnutí je tak podstatná časová prodleva, že mění vnímání spravedlnosti jak z pohledu účastníka řízení, tak z pohledu veřejnosti a rozostřuje vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí. Nelze totiž automaticky dovozovat, že každý (byť sebekratší) časový úsek uplynulý od spáchání správního deliktu do vydání konečného rozhodnutí je Úřad povinen posoudit jako polehčující okolnost.

156. Z tohoto pohledu je jistým měřítkem vnímání spravedlnosti lhůta, kterou zákonodárce vymezil (resp. limitoval) odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení tato objektivní lhůta činila 10 let (odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, nezahájí-li Úřad správní řízení nejpozději do 10 let ode dne, kdy byl spáchán). Při použití nynější, pro zadavatele příznivější právní úpravy, činí tato objektivní lhůta 5 let (odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, nezahájí-li Úřad správní řízení nejpozději do 5 let ode dne, kdy byl spáchán).

157. V přezkoumávaném případě byla skutková podstata správního deliktu naplněna dne 12. 12. 2011 uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Úřad vydal napadené rozhodnutí dne 11. 12. 2014. Okamžik vydání napadeného rozhodnutí se tedy ani neblíží konci lhůty, kterou zákonodárce limitoval odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu, a tedy de facto časově ohraničil zánik prvku společenské škodlivosti v jednání zadavatele. Vzhledem k výše uvedenému jsem neshledal, že by časová prodleva mezi spácháním správního deliktu zadavatelem a vydáním napadeného rozhodnutí byla natolik zásadní, že by měnila vnímání spravedlnosti jak z pohledu zadavatele, tak z pohledu veřejnosti a rozostřovala vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí. Mimo jiné ani při zohlednění doby vedení tohoto řízení o rozkladu, se tato lhůta pěti letům neblíží tak, že by činila výši uložené pokuty nepřiměřenou. Tuto námitku zadavatele jsem proto neshledal důvodnou.

158. Nad rámec podaného rozkladu však musím konstatovat, že v bodu 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nesprávně dovodil přitěžující okolnost spočívající v tom, že zadavatel odmítl bez rozumného zdůvodnění přečíslovat zájemce. Výše uvedená skutečnost však nemůže být považována za okolnost přitěžující, jelikož v přezkoumávaném případě byla tato okolnost součástí znaku skutkové podstaty spáchaného deliktu.

159. Jak jsem dovodil výše, závěr Úřadu rozebraný v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu neshledávám správný. K tomu dále podotýkám, že dvouinstančnost řízení před Úřadem zajišťuje nejen dvojí posouzení věci, ale je také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm. To lze dovodit rovněž ze soudní judikatury (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 64/2007 ze dne 26. 3. 2008 a sp. zn. 5 Afs 16/2003 ze dne 12. 10. 2004), dle níž tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, přičemž je přípustné, aby nedostatky jednoho stupně mohly být zhojeny argumenty stupně druhého v situaci, kdy nedochází ke změně výroku napadeného rozhodnutí.

160. Vzhledem k výše uvedenému jsem posoudil, zda uvedená vada napadeného rozhodnutí má vliv na výroky napadeného rozhodnutí, a zejména tedy, zda jsou dány důvody pro uložení jiné (nižší) pokuty než té, jež byla uložena výrokem II. napadeného rozhodnutí.

161. V této souvislosti jsem dospěl k závěru, že i při zohlednění toho, že Úřad posoudil jednu z námitek jako přitěžující, ačkoli ji za přitěžující nebylo možné považovat, je napadené rozhodnutí zákonné a pokuta byla Úřadem uložena ve správné výši, jelikož Úřad uložil zadavateli pokutu na samé spodní hranici zákonné sazby (dokonce méně než 2,3 % konkrétní zákonné horní sazby). Za této situace by uložení nižší pokuty již neplnilo ani svou represivní ani preventivní funkci. Vzhledem k výše uvedenému jsem shledal, že uložení pokuty Úřadem za spáchání správního deliktu specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí ve výši 200 000 Kč bylo v předmětném případě přiměřené. Dospěl jsem proto k závěru, že výše specifikovaná nesprávnost dílčího závěru Úřadu nemá vliv na výroky napadeného rozhodnutí, a proto jsem postupem souladným se zásadou procesní hospodárnosti ve smyslu § 6 odst. 2 správního řádu provedl korekci a doplnění závěru Úřadu týkající se výše uložené pokuty tak, jak je uvedeno výše.

VII. Závěr

162. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

163. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Mgr. Martin Pujman, VSP advokátní kancelář, s.r.o., Mánesova 864/19, 120 00 Praha 2 – Vinohrady

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.