číslo jednací: S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa

• Instance: I.
• Věc: Sdružení - Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň
• Účastníci:
  1. Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 7. 10. 2015
• Související rozhodnutí: S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa; R451/2014/VZ-32116/2015/322/LKo

Č. j.:ÚOHS-S880/2014/VZ-26403/2014/533/LMa

11. prosince 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 10. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí, IČO 75113503, se sídlem Husova 2, 267 51 Zdice, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 30. 10. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha 2 – Vinohrady,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadání veřejné zakázky „Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 4. 2011 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 4. 2011 pod ev. č. 60058995, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 4. 2011 pod ev. č. 2011/S 82-135005, ve znění dodatečných informací ze dne 22. 7. 2011 uveřejněných pod ev. č. 2011/S 139-229860,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí, IČO 75113503, se sídlem Husova 2, 267 51 Zdice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadání zakázky „Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 4. 2011 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 4. 2011 pod ev. č. 60058995, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 4. 2011 pod ev. č. 2011/S 82-135005, ve znění dodatečných informací ze dne 22. 7. 2011 uveřejněných pod ev. č. 2011/S 139-229860, tím, že porušil ustanovení § 61 odst. 4 citovaného zákona o veřejných zakázkách a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když dne 21. 6. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce – Petr Březina – APB Plzeň, IČO 16669711, se sídlem Losiná 303, 332 04 Nezvěstice, přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení, přičemž způsob omezení počtu uchazečů za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky dne 12. 12. 2011 smlouvu s vybraným uchazečem – účastníky sdružení s názvem „Sdružení – Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“

• Čermák a Hrachovec a.s., IČO 26212005, se sídlem Smíchovská 31, 155 00 Praha 5 a
• EKOLOGICKÁ STAVEBNÍ KRÁLŮV DVŮR s.r.o., IČO 24835030, se sídlem Luční 111, 267 01 Králův Dvůr - Záhořany

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí, IČO 75113503, se sídlem Husova 2, 267 51 Zdice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů

pokuta ve výši 200 000 Kč (dvě sta tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. POSTUP PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“) obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí, IČO 75113503, se sídlem Husova 2, 267 51 Zdice, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 30. 10. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha 2 – Vinohrady (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 4. 2011 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 4. 2011 pod ev. č. 60058995, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 4. 2011 pod ev. č. 2011/S 82-135005, ve znění dodatečných informací ze dne 22. 7. 2011 uveřejněných pod ev. č. 2011/S 139-229860 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.

3. Odesláním oznámení o zahájení užšího řízení do informačního systému o veřejných zakázkách zadavatel zahájil dne 18. 4. 2011 zadávací řízení pro zadání veřejné zakázky „Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“. Oznámení o zakázce bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 27. 4. 2011 pod ev. č. 60058995, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 4. 2011 pod ev. č. 2011/S 82-135005, ve znění dodatečných informací ze dne 22. 7. 2011 uveřejněných pod ev. č. 2011/S 139-229860.

4. Zadavatel se ve smyslu ust. § 151 zákona nechal při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností Accon managers & partners, s.r.o., IČO 26724791, se sídlem Matějská 2416/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „společnost Accon managers & partners, s.r.o.“).

5. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce „odkanalizování obcí Zdice a Chodouň. Jedná se o rekonstrukci stávající kanalizace, výstavbu gravitační a tlakové kanalizace a výstavbu kanalizačního výtlaku ve Zdicích a výstavba gravitační kanalizace a kanalizačních výtlaků v obci Chodouň.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 137 000 000 Kč bez DPH.

6. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu IV.2.1) oznámení o zakázce uvedl nejnižší nabídkovou cenu.

7. Z protokolu o otevírání obálek se žádostmi o účast v užším řízení ze dne 13. 6. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel do konce lhůty pro podání žádostí o účast v daném zadávacím řízení celkem 28 žádostí. Na základě losování provedeného dne 21. 6. 2011 zadavatel omezil počet zájemců o veřejnou zakázku na deset, jak vyplývá z protokolu o výsledku losování ze dne 21. 6. 2011.

8. V protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 15. 8. 2011 je uvedeno, že v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku zadavatel obdržel v termínu pro podání nabídek celkem deset nabídek. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 8. 2011 vyplývá, že hodnotící komise vybrala na základě provedeného hodnocení nabídek jako nejvhodnější nabídku uchazeče – „Sdružení – Kanalizace v aglomeraci Zdice – Chodouň“

• Čermák a Hrachovec a.s., IČO 26212005, se sídlem Smíchovská 31, 155 00 Praha 5 a
• EKOLOGICKÁ STAVEBNÍ KRÁLŮV DVŮR s.r.o., IČO 24835030, se sídlem Luční 111, 267 01 Králův Dvůr - Záhořany

(dále jen „vybraný uchazeč“), s nímž zadavatel uzavřel na předmět plnění dané veřejné zakázky dne 12. 12. 2011 smlouvu o dílo s cenou díla ve výši 184 454 918,40 Kč včetně DPH (tj. cena včetně rezervy).

9. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zejména zda postupoval v souladu s ust. § 61 odst. 4 a 5 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 zákona, když před zahájením losování neumožnil v rozporu se zásadou transparentnosti zástupci zájemce – Petr Březina – APB Plzeň, IČO 16669711, se sídlem Losiná 303, 332 04 Nezvěstice (dále jen „zájemce Petr Březina – APB Plzeň“) na jeho žádost přečíslování pořadových čísel uchazečů o danou veřejnou zakázku.

10. Z důvodu existence pochybností o tom, zda zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky a následném uzavření smlouvy dne 12. 12. 2011 postupoval v souladu se zákonem a zda se tedy nedopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

11. Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem dnem 30. 10. 2014, kdy Úřad doručil zadavateli oznámení o zahájení správního řízení.

12. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

13. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-22569/2014/533/SWa ze dne 23. 10. 2014. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-22875/2014/533/SWa ze dne 29. 10. 2014  stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Proti tomuto usnesení podal zadavatel dne 24. 11. 2014 rozklad.

14. Usnesením č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-24082/2014/533/SWa ze dne 12. 11. 2014 Úřad prodloužil zadavateli lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-22875/2014/533/SWa ze dne 29. 10. 2014 a zároveň stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Proti tomuto usnesení podal zadavatel dne 24. 11. 2014 rozklad.

15. Dne 5. 12. 2014 nahlédl do správního spisu zástupce zadavatele (Mgr. Martin Pujman, advokát, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha 2 – Vinohrady), protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

III. Vyjádření zadavatele

16. Zadavatel se ve stanovených lhůtách v řízení nevyjádřil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

17. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, čímž se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantníustanovenízákona

18. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

19. Podle § 61 odst. 1 zákona omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 nebo 4 zákona uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.

20. Podle § 61 odst. 4 zákona může být objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle § 61 odst. 1 zákona rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 zákona a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.

21. Podle § 61 odst. 5 zákona je zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

22. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

23. V bodu IV.1.1) oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie je uvedeno, že zadavatel zvolil pro zadání předmětné veřejné zakázky užší řízení. V bodu IV.1.2) je pak stanoveno, že z žádostí splňujících požadovaná kvalifikační kritéria bude vybráno 10 zájemců na základě objektivního kritéria dle § 61 odst. 4 zákona, a to losováním.

24. Dne 13. 6. 2014 zadavatel písemně vyrozuměl zájemce o účast v zadávacím řízení o termínu losování. O průběhu losování, které se konalo dne 21. 6. 2011, byl téhož dne sepsán notářkou JUDr. Danou Skružnou notářský zápis (N 293/2011, NZ 264/2011). Z tohoto zápisu vyplývá, že zajištěním vlastního losování byla na základě mandátní smlouvy ze dne 26. 6. 2011 společností Accon managers & partners, s.r.o., pověřena společnost VE-ZAK CZ s.r.o., IČO 28600983, se sídlem Ke Stírce 491/33, 182 00 Praha 8 (dále jen „společnost VE-ZAK CZ s.r.o.“) a moderátorem aktu omezení výběru uchazečů byl na základě dohody o provedení práce pověřen společností VE-ZAK CZ s.r.o. JUDr. Jan Bělíček.

25. V notářském zápisu ze dne 21. 6. 2011 byly uvedeny následující informace. Zadavatel rozhodl o způsobu losování formou zařízení, kterým je nástroj pro losování náhodně generovaných čísel. Losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, Wi-Fi, LAN touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Podle přílohy uvedeného notářského zápisu má losovací zařízení vystavenu zprávu o zkoušce z Elektrotechnického zkušebního ústavu, se sídlem Pod lisem 129, 171 02 Praha 8, a je opatřeno plombou č. 056909. Zájemci o účast v užším řízení byli upozorněni na možnost nechat na svoje náklady losovací zařízení po ukončení losování odvézt certifikačnímu orgánu ke kontrole. Podle protokolu o výsledku losování ze dne 21. 6. 2011 bylo losování provedeno pomocí elektronického losovacího zařízení CENT LOZ 001.

26. Z uvedeného notářského zápisu vyplývá, že před zahájením vlastního losování JUDr. Jan Bělíček četl jména příslušných uchazečů v pořadí podle doručení žádosti. V tento okamžik zástupce zájemce s přiděleným pořadovým číslem 26 – Petr Březina – APB Plzeň požádal o přečíslování pořadových čísel společností ucházejících se o předmětnou veřejnou zakázku, přičemž tento návrh zástupce zadavatele zamítl s tím, že uchazečům bylo přiděleno číslo v pořadí podle doručení žádosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

27. Úřad v prvé řadě uvádí, že zadavatel může provést omezování počtu zájemců mimo jiné formou náhodného výběru losem (losováním), vyhradí-li si to v oznámení zadávacího řízení.

28. Z ustanovení § 61 odst. 4 zákona přitom vyplývají následující požadavky, které musí zadavatel naplnit, jestliže se rozhodne omezovat počet zájemců o účast v užším řízení losováním:

• soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona;
• uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení;
• účast notáře, který osvědčuje průběh losování;
• právo všech zájemců, kterých se výběr losem týká, účastnit se losování;
• písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním

29. V šetřeném případě zadavatel termín losování stanovil dostatečně předem, všem zájemcům umožnil účast na losování a zajistil účast notáře, čímž část podmínek stanovených v § 61 odst. 4 zákona splnil. Úřad však získal pochybnost, zda byly při losování naplněny podmínky souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona, zejména soulad se zásadou transparentnosti, a dále podmínka spočívající v umožnění kontroly losovacího zařízení před zahájením losování.

30. Pokud jde o zásadu transparentnosti, v souladu s níž má být losování prováděno, Úřad uvádí, že tato zásada má podle závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010 zajistit, aby „…zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost, nepřehlednost či obtížnější kontrolovatelnost zadávacího řízení, nebo jež vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“

31. Úřad při posouzení předmětné problematiky vycházel mimo jiné z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010, ve kterém Nejvyšší správní soudu k zásadě transparentnosti uvedl, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný“, a že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. Základním úkolem zásady transparentnosti je tedy zajistit, aby k zadávání veřejných zakázek docházelo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. Zásada transparentnosti může být dodržena pouze tehdy, jestliže průběh zadávacího řízení nevzbuzuje pochybnosti, že zadavatel jedná regulérně. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku rovněž uvedl, že „Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“. Stejně tak je možné ve vztahu k zachování zásady transparentnosti v zadávacím řízení, resp. jejímu obecnému vymezení odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007, kde soud uvedl, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány „…takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele…“.

32. Vzhledem k tomu, že pojem transparentnost je neurčitým právním pojmem, uvádí k tomuto Úřad následující. Úřad obsah a význam tohoto neurčitého právního pojmu „transparentnost“ objasňuje v kontextu omezení počtu zájemců v zadávacím řízení losováním v návaznosti na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010, tedy z období před zahájením předmětného zadávacího řízení, kde soud k otázce losování uvedl: „Losování, které je prováděno řádně, je totiž jistě dostatečně nediskriminační i transparentní. (…) Zajištění toho, aby veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení – zejména pak losování – nepůsobilo netransparentně, je přitom vždy na zadavateli příslušné veřejné zakázky. Ten tak měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, působilo korektně a aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti“. Na svoji předchozí rozhodovací praxi v otázce transparentnosti navázal Krajský soud v Brně již ve výše citovaném rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 [1], kde soud přímo k  losování za použití elektronických prostředků rovněž uvedl: „Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. (…) Nicméně zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy ani losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný) nepůsobil netransparentně, je vždy na zadavateli veřejné zakázky“. Úřad k výkladu pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním konstatuje, že v souladu s citovanou judikaturou je losování transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby losování proběhlo férově, působilo navenek korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. Řádným průběhem se přitom rozumí průběh losování, který je dostatečně kontrolovatelný.

33. Krajský soud v Brně se v citovaném rozsudku rovněž vyjádřil k použití elektronického losovacího zařízení CENT LOZ 002 (v šetřeném případě bylo použito losovací zařízení CENT LOZ 001 – pozn. Úřadu), když uvedl, že použití daného losovacího zařízení fakticky znemožňuje kontrolu losovacího zařízení i samotného losování. Kontrola provedená Elektronickým zkušebním ústavem podle Krajského soudu v Brně nepředstavovala kontrolu samotného procesu losování a nejednalo se o kontrolu ze strany zájemců v souladu s § 61 odst. 5 zákona, nýbrž nejvýše šlo o dřívější kontrolu třetí osobou, k níž nedošlo bezprostředně před zahájením losování. Kontrolou losovacího zařízení a prostředků k losování podle § 61 odst. 5 zákona musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losování k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoliv. Takováto kontrola však v posuzované věci zájemcům umožněna být nemohla – fakticky se totiž jednalo o kontrolu počítačového programu, k jehož kontrole nemohli být účastníci řízení na místě losování bezprostředně po jeho zahájení vybaveni. Krajský soud dále podotkl, že za dostatečnou nelze považovat ani nabídku zadavatele, že přímo po losování může být zapečetěné losovací zařízení na náklady zájemce odvezeno na kontrolu, neboť tato následná kontrola nemusí provést přesvědčivou kontrolu procesu losování. Úřad v této souvislosti uvádí, že výše uvedené závěry Krajského soudu jsou přiléhavé na šetřený případ, neboť se v obou případech jednalo o použití obdobného elektronického losovacího zařízení a obdobný průběh losování.

34. Z notářského zápisu o průběhu losování ze dne 21. 6. 2011 vyplývá, že zadavatel zamítl požadavek zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň a tedy nedůvodně nevyhověl žádosti, aby zájemcům o účast v užším řízení byla přidělena nová pořadová čísla, s tím, že zájemcům bylo přiděleno číslo v pořadí podle času doručení žádostí o účast. Úřad k výše uvedeným skutečnostem nejprve uvádí, že v šetřeném případě, kdy bylo k omezení počtu zájemců použito elektronického zařízení, je třeba dodržení zásady transparentnosti chápat v kontextu použitého prostředku náhodného výběru. V návaznosti na závěry Krajského soudu v Brně citované v bodu 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí lze dovodit, že v případě použití elektronického losovacího zařízení zadavatel zužuje možnost kontrolovat celý proces losování pouze na fázi před a po losování, když vlastní výběr zájemců generuje elektronické zařízení, jehož funkci lze jen stěží přezkoumat. Do této kontrolovatelné fáze spadá zejména postup zadavatele těsně před zahájením losování, tedy včetně způsobu přiřazení pořadových čísel jednotlivým zájemcům o účast v užším řízení.

35. Úřad v této souvislosti připomíná, že zadavatelem zvolené přiřazení pořadových čísel jednotlivým zájemcům pro účel losování vycházelo z chronologického pořadí, v jakém tito zájemci podali svoji žádost o účast, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by o takové volbě pořadí pro losování byli zájemci předem informováni. Způsob přidělování pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení byl tedy zcela v dispozici zadavatele. Provedení přečíslování na místě před zahájením vlastního losování za přítomnosti zájemců, kteří využili svého práva se losování zúčastnit, bylo podle názoru Úřadu právě jednou z mála možností, kterou bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použitý elektronický prostředek pro losování alespoň nějakým způsobem zajistit. Tento postup přitom mohl rozptýlit pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele související s možností manipulace elektronického losovacího zařízení ovlivněním jeho softwaru.

36. Úřad s ohledem na skutečnost, že zadavatel byl povinen provést omezení počtu zájemců v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona, konstatuje, že zadavatel měl za účelem dodržení zásady transparentnosti vyloučit veškeré pochybnosti o zákonnosti průběhu losování a měl rovněž zabezpečit, aby losování probíhalo způsobem, který je dostatečně kontrolovatelný. V šetřeném případě to podle názoru Úřadu znamenalo žádosti zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň o přečíslování vyhovět, přestože zákon tuto povinnost zadavateli výslovně neukládá, případně věrohodně vysvětlit, proč taková změna na místě před losováním není možná, neboť opačným postupem zadavatele vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování. V situaci, kdy přidělení pořadových čísel zájemcům pro účely losování bylo zcela v dispozici zadavatele a zájemci o něm nebyli předem informováni, se pak průběh omezení počtu zájemců o účast v užším řízení losováním nejeví jako dostatečně kontrolovatelný. Úřad uvádí, že ke zvýšení průhlednosti losování v dané situaci by proto přispělo právě přečíslování umožnit a vyvrátit tak možné pochyby o řádném průběhu náhodného výběru, neboť losovací zařízení a určení pořadí zájemců pro losování byly v dispozici pouze zadavatele, resp. společností, které byly organizací zadávacího řízení a vlastním losováním zadavatelem pověřeny.

37. Úřad dále pokládá za vhodné vyjádřit se k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení (viz bod 25 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a konstatuje, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. V souvislosti s otázkou funkce bezpečnostní plomby Úřad zmiňuje tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, citované v rozsudku Krajského soudu v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, který zařízení tohoto výrobce a téhož provozovatele přezkušoval a vyjadřoval se k povaze jím prováděných zkoušek. „Z tiskového prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p., v reakci na článek publikovaný v Hospodářských novinách dne 13. 2. 2013, kde se tento ústav vyjadřoval k rozsahu jím provedeného prověřování losovacího zařízení společnosti VE-ZAK CZ s. r. o., plyne, že předmětem zkoušky v Elektrotechnickém zkušebním ústavu, s. p., nebylo posouzení procesu losování, že tento ústav žádným způsobem neověřoval funkčnost a trvanlivost plombování přístroje vůči neoprávněnému zásahu, tj. že nebyl certifikován samotný proces losování nebo možnost jeho ovlivnění zásahy obsluhy“. Úřad konstatuje, že otázka funkčnosti a trvanlivosti plombování je pro posouzení naplnění předpokladu transparentnosti losování nezanedbatelná, neboť není zaručeno, že neexistoval volný přístup k softwaru losovacího zařízení. Skutečnost, že zařízení použité pro losování nemuselo být dostatečně zabezpečeno, je další okolností přispívající k závěru, že v kombinaci s neumožněním přečíslování byl postup zadavatele netransparentní.

38. Úřad v souladu s výše citovanou judikaturou shledává ve výše popsaném postupu zadavatele prvky, které v návaznosti na omezení počtu zájemců losováním činí zadávací řízení hůře kontrolovatelné, a které vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech kroků zadavatele a regulérnosti průběhu losování, neboť zcela zjevně zakládají pochybnost, zda zadavatel v daném případě „neměl důvod něco skrývat“, když měl naopak zabezpečit, aby losování působilo korektně a aby jeho průběh žádné pochybnosti nevyvolával. Úřad dále konstatuje, že nejde o to, zda s losovacím zařízením mohlo být manipulováno a není to ani součástí jeho přezkumu, ale zda průběh losování se navenek jevil jako férový a řádný. Dle Úřadu byl požadavek na transparentnost losování uveden v zákoně již v době před zahájením zadávacího řízení (oproti Úřadem citované judikatuře, např. opakovaně zmiňovaný rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012) a výklad pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním byl znám z rozhodovací praxe správních soudů, například z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010 a návazného rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Nad rámec uvedeného Úřad podotýká, že soud v posledně citovaném rozsudku uvedl, že zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, se musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, když podmínkou dodržení zásady transparentnosti je průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný, přičemž porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé zákonné povinnosti.

39. Souhrn skutkových okolností, jenž vedl ke zpochybnění transparentnosti losování, popsal  Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, ve kterém se vyjádřil k otázce požadavku zájemce o veřejnou zakázku na přečíslování, tj. na změnu předem přiřazených čísel jednotlivým uchazečům pro účel losování elektronickými prostředky takto: „Je sice pravdou, že ZVZ výslovně neukládá zadavateli povinnost přiřazovat čísla pro losování konkrétním (náhodným) způsobem, jak dovodil žalovaný, avšak za situace, kdy čísla byla zájemcům přidělena předem, kdy předchozí kontrola losovacího zařízení Elektrotechnickým zkušebním ústavem, s. p., se na průběh losování nevztahovala a kdy kontrola losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losováním byla fakticky nemožná, odmítnutí přečíslování před zahájením losování (jehož požadavek zdejší soud s ohledem na zjištěné skutkové okolnosti nepokládá za zjevně obstrukční postup žalobce) postrádá racionální zdůvodnění a pochyby o způsobu losování skutečně posiluje. Souhrn již právě uvedených okolností, aniž by bylo zapotřebí věnovat se dalším dílčím bodům žalobní argumentace, vyvolává objektivizovaný dojem, že použité losovací zařízení nemuselo zaručovat náhodný výběr čísel jednotlivých zájemců“. Soud v posledně citovaném rozsudku dále dovozuje, že již pochybnost o korektnosti průběhu losování, která vyvstane na základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující. Dle soudu není podstatné, zda k ovlivňování losování skutečně došlo, ale že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování dojít mohlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o řádném průběhu losování. Podobně se Krajský soud v Brně vyjádřil v rozsudku sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, kde uvedl: „Minimální standard řádného průběhu losování je tedy dán neexistencí objektivních pochybností o transparentnosti jeho průběhu. (…) I soud má totiž za to, že kombinace žalobcem zmíněných skutečností, které provázely losování, způsobuje porušení zásady transparentnosti. Přestože se závěry, které žalobce z těchto skutečností dovozuje, pohybují na úrovni nijak neprokázaných domněnek, nemění to nic na tom, že kombinace žalobcem zmíněných okolností je podle zdejšího soudu právě takovým prvkem, který průběh losování činí nekontrolovatelným a nečitelným, a způsobuje tak porušení zásady transparentnosti. Pokud totiž v daném případě byly losovací kartičky připravovány mimo jakoukoli kontrolu notáře či zástupců zájemců, nebyla vyloučena možnost kartičky upravit způsobem, na nějž poukazuje žalobce“.

40. Dále Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 64/2013 – 52 ze dne 6. 11. 2013, kterým byl potvrzen rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012 – 108 ze dne 6. 6. 2013, zdůraznil, že v případě, kdy kontrola elektronického losovacího zařízení, tj. počítačového programu, samotnými zájemci nebyla fakticky možná, neboť zájemci k tomu nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni, byla de facto jediným způsobem, jak mohli sami zájemci sledovat transparentnost procesu losování, právě změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům bezprostředně před losováním. Nejvyšší správní soud má tedy za to, že změna čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování by umožnila zájemcům faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení totiž jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla materiálně možná.

41. Analogicky se závěry učiněnými ve výše citovaných rozsudcích, má Úřad za to, že v šetřeném případě došlo k porušení zásady transparentnosti, jejíž naplnění v průběhu losování vyžaduje ustanovení § 61 odst. 4 zákona, neboť odmítnutí požadavku jednoho ze zájemců o účast v užším řízení na záměnu čísel přidělených zadavatelem účastníkům losování podle pořadí doručení žádostí o účast vzbuzuje pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele. Odmítnutím požadavku na přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení byla zájemcům v podstatě znemožněna kontrola losovacího zařízení, neboť vzhledem k technické povaze losovacího zařízení se jedná o jednu z mála možných způsobů kontroly ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování. V důsledku uvedeného postupu zadavatele pak vzniká podezření, že mechanismus výběru čísel při losování by mohl být zadavatelem nastaven tak, aby byli vylosováni právě konkrétní zájemci s předem přidělenými pořadovými čísly. Není přitom podstatné, zda k porušení zákona ve formě ovlivnění výsledku losování ze strany zadavatele skutečně došlo, k učinění závěru o porušení zásady transparentnosti stačí pouhá pochybnost o regulérnosti postupu zadavatele. Úřad se tak v šetřeném případě nezabýval posouzením otázky, zda skutečně při losování prostřednictvím elektronického zařízení k manipulaci došlo či nikoliv.

42. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad proto konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil ustanovení § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, když dne 21. 6. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň, přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení, přičemž způsob omezení počtu zájemců za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování. Postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť omezení počtu zájemců o účast v užším řízení je klíčovou fází užšího řízení, v níž jsou z kvalifikovaných dodavatelů vybíráni ti, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Jak je odůvodněno výše, v šetřeném případě nelze vyloučit pochybnosti o korektním průběhu losování. Bylo-li by losováno v souladu se zásadou transparentnosti a způsobem umožňujícím náhodný výběr losem, lze konstatovat, že okruh uchazečů, kteří byli následně vyzváni k podání nabídky, by mohl být jiný a některý uchazeč z tohoto okruhu mohl zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění veřejné zakázky. Vzhledem ke všem uvedeným důvodům rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Uložení pokuty

43. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

44. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že porušil ustanovení § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, když dne 21. 6. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň, přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení, přičemž způsob omezení počtu uchazečů za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jelikož zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 12. 12. 2011 na předmět plnění veřejné zakázky „Kanalizace v aglomeraci Zdice - Chodouň“ smlouvu, aniž by dodržel výše uvedené postupy stanovené zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

45. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

46. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 21. 5. 2014, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 12. 12. 2011, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 30. 10. 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

47. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za právní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

48. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. písm. a) zákona a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí částku ve výši 184 454 918,40 Kč včetně DPH (tj. cena včetně rezervy). Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí částku ve výši 9 222 746 Kč.

49. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

50. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť uvedený postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. V posuzovaném případě se tedy nejednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější, neboť zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky v užším řízení. Jelikož však při omezování počtu zájemců o účast v užším řízení došlo k porušení jedné ze základních zásad, na kterých zadávací řízení stojí (zásady transparentnosti), jedná se o správní delikt závažného charakteru.

51. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, nemá Úřad žádné indicie, že by zadavatel při omezování počtu zájemců o účast v užším řízení jednal v přímém či nepřímém úmyslu s cílem ovlivnit výsledek losování ve prospěch konkrétních zájemců. Způsob spáchání správního deliktu tedy nevykazuje znaky svědčící o tom, že by uložená pokuta měla být adekvátním způsobem zvýšena. Zadavatel tedy pochybil, když před vlastním losováním nevyhověl žádosti jednoho z uchazečů o přečíslování zájemců k provedení náhodného výběru, což vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, dále vzhledem k okolnosti, že předem připravené označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele a zájemci o tomto označení nebyli předem informováni, vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje a vzhledem k nedostatečnému odůvodnění zamítnutí žádosti o přečíslování, bylo jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování.

52. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. Spáchání správního deliktu mělo v daném případě za následek možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, v jehož důsledku mohla být vybrána nabídka jiného uchazeče. Nelze totiž vyloučit, že kdyby zadavatel při omezování počtu zájemců o účast losováním postupoval v souladu se zákonem, mohl být vybrán jiný okruh uchazečů o veřejnou zakázku a z tohoto okruhu by některý uchazeč mohl předložit nabídku, která mohla být ekonomicky výhodnější a došlo by tak k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.

53. Úřad z hlediska okolností, za nichž byl delikt spáchán, konstatuje, že právě souhrn vícero okolností ve spojení s neumožněním přečíslování vede Úřad k závěru, že v přezkoumávaném případě nebyl naplněn předpoklad transparentnosti losování. Pokud by zadavatel návrhu na změnu označení zájemců pro losování vyhověl, pak by naplnil alespoň minimální míru zákonného požadavku na dodržení předpokladu transparentnosti v tomto konkrétním případě, a to bez ohledu na další okolnosti. Umožnit přečíslování bylo totiž natolik zásadní, že mělo potenci omezit či zcela vyloučit negativní dopad dalších okolností plynoucích buď z povahy losovacího zařízení, nebo z jednání zadavatele. Úřad zde shledává okolnost přitěžující, neboť zadavatel odmítl přečíslovat jednotlivé zájemce, aniž by tento svůj postup jakkoli rozumně zdůvodnil.

54. Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad ke skutečnosti, že postup zadavatele při přidělování pořadových čísel pro účely losování není v zákoně výslovně upraven a v době zadávání šetřené veřejné zakázky k otázce zamítnutí požadavku na přečíslování přidělených čísel pro losování řešena neexistovala výkladová praxe založená na rozhodnutích Úřadu, Krajského soudu v Brně či Nejvyššího správního soudu (když mj. rozsudek č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013, v němž Krajský soud v Brně shledal porušení zákona zadavatelem z obdobných důvodů, jako v šetřeném případě, byl vydán až poté, co zadavatel šetřenou veřejnou zakázku zadal). Úřad doplňuje, že požadavek na transparentnost losování byl však uveden v zákoně a rovněž v době před zahájením předmětného zadávacího řízení byl výklad pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním znám z rozhodovací praxe správních soudů, např. z již citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

55. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

56. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z dokumentu s názvem „Návrh rozpočtu 2014“, který je dostupný na webových stránkách zadavatele (http://www.mikrolitavka.cz), vyplývá, že rozpočet zadavatele na rok 2014 činí 72 030 796 Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že z uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel hospodaří s finančními prostředky v řádech desítek milionů korun, a proto stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

57. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

58. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Mgr. Martin Pujman, advokát, VSP advokátní kancelář, s.r.o., Mánesova 864/19, 120 00 Praha 2 - Vinohrady

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] K tomu lze dále odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010.