číslo jednací: S910/2014/VZ-26960/2014/523/LSt

• Instance: I.
• Věc: Protipovodňová opatření a zpracování digitálního povodňového plánu pro město Chrast
• Účastníci:
  1. město Chrast
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 8. 10. 2015
• Související rozhodnutí: S910/2014/VZ-26960/2014/523/LSt; R468/2014-31998/2015/322/EDy

Č. j.:ÚOHS-S910/2014/VZ-26960/2014/523/LSt

Brno 16. prosince2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákonač. 137/2006 Sb., o veřejných   zakázkách,   ve   znění   pozdějších   předpisů,   ve   správním   řízení   zahájeném  dne 5. 11. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – město Chrast, IČO 00270199, se sídlem Náměstí 1, 538 51 Chrast u Chrudimi, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 18. 11. 2014 Mgr. Zuzanou Tinthoferovou, advokátkou, ev. č. ČAK 14201, se sídlem Staňkova 557/18a, 602 00 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání části 1  veřejné zakázky „PROTIPOVODŇOVÁ OPATŘENÍ A ZPRACOVÁNÍ DIGITÁLNÍHO POVODŇOVÉHO PLÁNU PRO MĚSTO CHRAST“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2013 pod ev. č. 236587, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 1. 2013 a 13. 2. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S 021-032686, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S024-036093, a dne 15. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S033-050954,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Chrast, IČO 00270199, se sídlem Náměstí 1, 538 51 Chrast u Chrudimi – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části 1 veřejné   zakázky „PROTIPOVODŇOVÁ OPATŘENÍ A ZPRACOVÁNÍ DIGITÁLNÍHO POVODŇOVÉHO PLÁNU PRO MĚSTO CHRAST“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne  28. 1. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2013 pod ev. č. 236587, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 1. 2013 a 13. 2. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S021-032686, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S024-036093, a dne 15. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S033-050954, porušil ust. § 60 odst. 1 ve spojení s ust. § 51  odst. 4 citovaného zákona, neboť posoudil kvalifikaci dodavatele – Dalimil Vávra, IČO 74289705, se sídlem Podlesí 77, 757 01 Valašské Meziříčí – jako splněnou, přestože ze smlouvy uzavřené dne 27. 9. 2012 mezi uvedeným dodavatelem a jeho subdodavatelem – EMPEMONT s.r.o., IČO 27772179, se sídlem Železničního vojska 1472, 757 01 Valašské Meziříčí – kterou dodavatel prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 citovaného zákona, nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcíči práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) citovaného zákona, když v této smlouvě nebyl obsažen závazek subdodavatele k instalaci lokálního výstražného systému, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 22. 4. 2013 smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Chrast, IČO 00270199, se sídlem Náměstí 1, 538 51 Chrast u Chrudimi – ukládá podle § 120 odst. 2písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 60 000,- (šedesát tisích korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právnímocitohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

 I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – město Chrast, IČO 00270199, se sídlem Náměstí 1, 538 51 Chrast u Chrudimi, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 18. 11. 2014 Mgr. Zuzanou Tinthoferovou, advokátkou, ev. č. ČAK 14201, se sídlem Staňkova 557/18a, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 28. 1. 2013 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání části 1 veřejné zakázky „PROTIPOVODŇOVÁ OPATŘENÍ A ZPRACOVÁNÍ DIGITÁLNÍHO POVODŇOVÉHO PLÁNU PRO MĚSTOCHRAST“,přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2013 pod ev. č. 236587, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 1. 2013 a 13. 2. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S021- 032686, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 2. 2013 pod ev.č. 2013/S024-036093, a dne 15. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S033-050954 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V zadávacím řízení se zadavatel při výkonu práva povinností souvisejících se zadávacím řízením nechal zastoupit společností CPS consulting, s.r.o., IČO 27391566, se sídlemTusarova 1152/36, 170 00 Praha 7.

3. Ve věci výše uvedené  veřejné zakázky obdržel  Úřad  podání,  jehož  obsahem  byl podnět k přezkoumání postupu zadavatele přijejím zadávání, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

4.Zadavatel v části 4. zadávací dokumentace vymezil předmět plnění části 1 veřejné zakázky takto: „Předmětem veřejné zakázky je dodávka místního informačního systému, řídícího pracoviště, bezdrátových hlásičů, vybudování lokálního výstražného a varovného systému (LVS) a dalších předpokladů k plnění předmětu veřejné zakázky pro město Chrast blíže specifikovaných v přílohách této zadávací dokumentace“.

5.Po přezkoumání obsahu dokumentace o  veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda ve vztahu k části 1 veřejné zakázky zadavatel postupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když posoudil kvalifikaci dodavatele – Dalimil Vávra, IČO 74289705, se sídlem Podlesí 77, 757 01 Valašské Meziříčí (dále jen „dodavatel“ nebo „vybraný uchazeč“) jako splněnou, přestože ze smlouvy uzavřené mezi dodavatelem a subdodavatelem – EMPEMONT s.r.o., IČO 27772179,   se   sídlem Železničního   vojska   1472,   757   01   Valašské   Meziříčí (dále   jen „subdodavatel“), kterou dodavatel prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 zákona, není jednoznačné, zda obsahuje „závazek subdodavatele k  poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst.1písm.b) a d) zákona“,a zda se tak nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Z těchto důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č.j. ÚOHS-S910/2014/VZ- 23431/2014/523/LSt ze dne 5. 11. 2014, který byl doručen téhož dne; tímto dnem bylo dle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení zahájeno. Úřad zadavateli usnesením   č.j. ÚOHS-S910/2014/VZ-23432/2014/523/LSt z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Úřad dále na základě žádosti zadavatele usnesením č.j. ÚOHS-S910/2014/VZ- 24335/2014/523/LSt ze dne 18. 11. 2014 prodloužil stanovené lhůty do 24. 11. 2014. Zadavatel se vřízení vyjádřil dopisem ze dne 24. 11. 2014 doručeným Úřadu téhož dne.

8. Usnesením č.j. ÚOHS-S910/2014/VZ-25333/2014/523/LSt zedne 28. 11. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel dopisem ze dne 2. 12. 2014 plně odkázal na své vyjádření ze dne 24. 11. 2014.

Stanovisko zadavatele

9. Zadavatel vyjádřil v řízení své stanovisko prostřednictvím svého právního zástupce dopisem ze dne 24. 11. 2014. Zadavatel namítá, že při posouzení subdodavatelské smlouvy vycházel z toho, že předmět veřejné zakázky, jímž byla dodávka, odpovídá předmětu subdodavatelské smlouvy. Dle zadavatele dodáním potřebných zařízení dojde ke splnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel dále uvádí, že subdodavatel měl dostatečné zkušenosti s dodávkou obdobného předmětu plnění. 

10. Zadavatel tvrdí, žez hlediska posouzení subdodavatelské smlouvy ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je nutno rozlišovat mezi dodávkou varovného a vyrozumívacího systému a dodávkou a instalací LVS (lokálního výstražného systému). Dle zadavatele bylo požadováno pouze předložení dvou osvědčení na dodávku varovného a vyrozumívacího systému v minimálním finančním objemu, neboť tato dodávka tvoří podstatnou část předmětu veřejné zakázky (téměř 90 %). Dle zadavatele v této části dodávky již nebylo požadováno osvědčení na jeho instalaci. Druhou část předmětu veřejné zakázky dle zadavatele tvořila dodávka lokálního výstražného systému (LVS), přičemž tato dodávka měla tvořit cca 2%z celkového rozpočtu předmětu veřejné zakázkya samotná instalace jen cca 0,16 % z celkového rozpočtu.

11.Zadavatel dále namítá, že vybraný uchazeč ve své nabídce doložil oprávnění k činnosti „Výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, čímž splnil kvalifikaci a mohl danou zakázku řádně realizovat, tzn. že subdodavatel jako výrobce dodá vybranému uchazeči potřebná zařízení a ten předmět zakázky sám fyzicky realizuje včetně nezbytné instalace, což dle zadavatele plně odpovídá splnění technických kvalifikačních předpokladů u veřejných zakázek na dodávky.

12. Zadavatel dále upozorňuje, že u veřejných zakázek na dodávky nelze závazek podílení se na realizaci vnímat totožným způsobem jako například u stavebních prací, kde je zřejmé, že subdodavatel se musí podílet na realizaci stavebních prací v průběhu samotné výstavby. V předmětném případě se dle zadavatele subdodavatel zavázal poskytnout vybranému uchazeči plnění určené k realizaci veřejné zakázky.

13. Stejným způsobem zadavatel vyhodnotil i čestné prohlášení vybraného uchazeče, že dílo bude provedeno bez  subdodavatelů. Provedením díla  dle článku  2.5 Smlouvy o dílo serozumí, že zhotovitel dílo provede v rozsahu smlouvy na svůj náklad,na své nebezpečí a ve sjednané době. Uvedené prohlášení subdodavatele nelze dle zadavatele vykládat tím způsobem, že by se subdodavatel naplnění veřejné zakázky nepodílel v žádném stupni její realizace, neboť se nevztahuje na dodávku technologií, které byly dodány právě subdodavatelem uvedeným v nabídce, a uvedené již plynulo přímoz nabídky vybraného uchazeče. Z obsahu nabídkyi ze skutečného plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem je dle zadavatele zřejmé, že byla naplněna definice subdodavatele dle § 17 písm. i) zákona, kdy subdodavatelem je také osoba, která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.

14. Zadavatel dále namítá, že po uzavření smlouvy o dílo vybraný uchazeč navíc předložil zadavateli dodatek č. 1 k subdodavatelské smlouvě, ve které se subdodavatel zavázal provést pro  vybraného uchazeče oživení vysokofrekvenčních komponentů bezdrátových systému a odborný technický dozor   po   celou   dobu   realizace   zakázky,   přičemž   subdodavatel je výrobcem těchto zařízení a tato podpora oživení systémů vyplývá rovněž z každé smlouvy výrobce tohoto zařízení.

15. Dle zadavatele ve prospěch jeho postupu lze vycházet i z rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j.5Afs78/2010–192 ze dne 30. 9. 2011, v němž se soud vyjadřoval k možnosti prokazování technického kvalifikačního předpokladu dle zákona. Přestože se zde Nejvyšší správní soud primárně zabývá veřejnou zakázkou na stavební práce, jeho závěry jsou dle zadavatele aplikovatelné rovněž na právě šetřený případ veřejné zakázky na dodávky. 

16. Zadavatel k možnému udělení sankce dále sděluje, že předmětná zakázka byla vybraným dodavatelem úspěšně realizována, přičemž pokud by tuto nabídku vyřadil, byla by veřejná zakázka realizována uchazečem, jenž se umístil jako druhýv pořadí, tudíž s vyšší nabídkovou cenou, čímž by dle zadavatele došlo k nehospodárnému využití veřejných finančních prostředků.

17. Zadavatel uzavírá, že nepřidělení očekávaných finančních prostředků ze strany poskytovatele dotace bylo důvodem zahájení správního řízení před Úřadem, kdy dle zadavatele daná problematika ve vztahu k veřejné zakázce na dodávky nebyla dosud jednoznačně řešena.

18.Vybraný uchazeče přitom dle zadavatele splnil veškeré požadavky stanovené zákonem a zadávací dokumentací a veřejná zakázka byla realizována řádně, zadavatel proto žádá, aby bylo od případné sankce upuštěno nebo byla uložena v minimální výši, neboť uložení sankce by mohlo negativně ovlivnit provoz zadavatele.

19. Zadavatel   s ohledem   na   výše   uvedené   navrhuje,   aby   správní   řízení   bylo   v souladu s ust. § 117a zákona zastaveno.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

20. Úřad přezkoumal nazákladě ust. § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

21. Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

22. Podle ust. § 8 odst. 2 zákona veřejnou zakázkou na dodávky je rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží podle § 8 odst. 1 rovněž poskytnutí služeb nebo stavebních prací spočívajících v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, nejedná-li se o zhotovení stavby, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky.

23. Podle § 51 odst. 4 zákona pokud dodavatel není schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit

a. doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona subdodavatelem a

b. smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, snimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, vjakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.

24. Podle § 52 odst. 1 zákonaje dodavatel v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. V případě otevřeného řízení se zavedením dynamického nákupního systému je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace nejpozději s podáním předběžné nabídky.

25. Podle § 56 odst. 1 zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele proplnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel požadovat

a) seznam   významných   dodávek   realizovaných   dodavatelem   v   posledních   3   letechavpřípadě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohoutohotoseznamu musí být

1.osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli,

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně,

…..

f) doklad prokazujícíshodu požadovaného výrobku vydaný příslušným orgánem.

26. Podle § 59 odst. 4 zákona veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona.

27. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být  veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

28. Zadavatel v oznámení ozakázce části II.1.2) Druh zakázky a místo provedení stavebních prací, místo dodávky nebo plnění veřejnou zakázku označil jako dodávky. Úřad zde uvádí, že zadavatel vtéto části oznámení volí jednu z kategorií (stavební práce, dodávky, služby), která nejlépe odpovídá konkrétnímu předmětu zakázky. Zadavatel dále v části 4. zadávací dokumentace vymezil předmět plnění části 1 veřejné zakázky takto: „Předmětem veřejné zakázky je dodávka místního informačního systému, řídícího pracoviště, bezdrátových hlásičů, vybudování lokálního výstražného a varovného systému (LVS) a dalších předpokladů k plnění předmětu veřejné zakázky pro město Chrast blíže specifikovaných v přílohách této zadávací dokumentace“.

29. Zadavatel v části 9. zadávací dokumentace v rámci požadavků na splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona pro část 1 veřejné zakázky požaduje předložení:

„a) Seznamu významných dodávek obdobného charakteru, které byly realizovány dodavatelem v posledních třech letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být:

1) osvědčení  vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud  bylo zboží  dodáno veřejnému zadavateli,

2) osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3) smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

Za  významnou   zakázku   obdobného   charakteru   je   považována   dodávka   varovného a vyrozumívacího systému[.]včetně instalaceLVS (tj. srážkoměry, hladinoměry),

b)  alespoň 2 osvědčení (dle bodu 1., 2. či smlouvy a dokladu o uskutečnění plnění dle bodu 3.) o dodávce varovného a vyrozumívacího systému v min. finančním objemu 1,5 mil. Kčbez DPH každá dodávka,

c)  alespoň 1 osvědčení (dle bodu 1., 2. či smlouvy a dokladu o uskutečnění plnění dle bodu 3.) o dodávce a instalaci LVS (tj. srážkoměry, hladinoměry) v min. finančním objemu 50 tis.Kč bez DPH,

d) dle § 56 odst. 1 písm. f) zákona Doklad prokazující shodu požadovaného výrobku vydaný příslušným orgánem v rozsahu:

a) Schválení bezdrátového místního informačního systémus plně digitálním přenosem Ministerstvem vnitra – generálním ředitelstvím Hasičského záchranného sboru České republiky“.

30. Znabídky dodavatele az protokolu o posouzení splnění kvalifikace zedne 21. 2. 2013 plyne, že dodavatel prokazoval splnění kvalifikace dle § 50 odst. 1 písm. d) zákona vcelém rozsahu prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel předložil referenční list, kterým prokázal, že subdodavatel realizoval významné zakázky obdobné charakteru předmětné veřejné zakázky v požadovaném minimálním rozsahu. Dodavatel dále předložil potvrzení Ministerstva vnitra, že zařízení subdodavatele pro bezdrátový místní informační systém splně digitálním přenosem vyhovuje požadavkům na koncové prvky připojované do jednotného systému varování a vyrozumění. Součástí nabídky dodavatele bylo rovněž jeho čestné prohlášení, že dílo provede bez subdodavatelů a subdodavatelem prokazuje splnění technických kvalifikačních předpokladů.

31.Ve smlouvě uzavřené mezi dodavatelem a subdodavatelem dne 27. 9. 2012, jež má obsahovat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění alespoň v rozsahu, vjakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona, je předmět plnění vymezen takto: „Předmětem plnění dle této smlouvy je zboží, se kterým obchoduje prodávající v souladu s předmětem činnosti své společnosti, zejména zařízení souvisejících s problematikou varovného a výstražného systému včetně schválených komponentů Ministerstva vnitra České republiky a referenčních listů“.

32. Z protokolu o prvním jednání hodnotící komise zedne 21. 2. 2014 vyplývá, že dodavatel prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů a rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 26. 3. 2013 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky dodavatele v části 1 veřejné zakázky.

33.Dodavatel jako vybraný  uchazeč  vrámci poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy předložil zadavateli originály dokladů prokazujících splnění kvalifikace včetně dodatku smlouvy se subdodavatelem. Tímto dodatkem zedne 2. 4. 2013 subdodavatelské smlouvy zedne 27.9. 2012 se strany dohodly, že: „Prodávající provede pro kupujícího oživení vysokofrekvenčních komponentů bezdrátových  systémů včetně odborného technického dozoru, a to po celou dobu realizace zakázky“. Z předloženého výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů dále plyne, že dodavatel splňuje základní i profesní kvalifikační předpoklady k realizaci veřejné zakázky.

34. Zadavatel dne 22. 4. 2013 uzavřel s dodavatelem smlouvu o dílo. Dodavatel dále předložil čestné prohlášení ze dne 3. 12. 2013, kterým prohlašuje, že společnost EMPEMONT s.r.o. se jako subdodavatel podílela na veřejné zakázce způsobem, jak je uvedeno v dodatku subdodavatelské smlouvy, v celkové výši 5%.

35. Úřad ve vztahu k prokazování technických kvalifikačních předpokladů předně uvádí, že veřejný zadavatel je vedle rozsahu a  způsobu prokázání těchto  předpokladů povinen v oznámení ozahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž smyslem je ověřit, zda bude uchazeč schopen veřejnou zakázku obdobného charakteru řádně realizovat v případě,že  bude  jeho  nabídka  vybrána jako  nejvhodnější. Úřad konstatuje, že v oznámení ozakázcea v části 9.zadávací dokumentace zadavatel specifikuje požadavky na minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů tak, že za významnou dodávku obdobného charakteru je považována „dodávka varovného a vyrozumívacího systému[.] včetně instalace LVS (tj. srážkoměry, hladinoměry)“. Za tím účelem zadavatel požadoval předložit příslušná osvědčení (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tento požadavek dále plyne z vymezení předmětu části 1 veřejné zakázky, kde zadavatel mimojiné požaduje

„vybudování lokálního výstražného a varovného systému (LVS) a dalších předpokladů k plnění předmětu veřejné zakázky…“

36. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že ikdyž subdodavatel požadovanou minimální úroveň kvalifikace splňuje, ze subdodavatelské smlouvy, která byla ke dni výběru dodavatele jako nejvhodnějšího uchazeče (26. 3. 2013) součástí jeho nabídky, nevyplývá dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, snimiž bude dodavatel oprávněn disponovat vrámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona. Ze subdodavatelské smlouvy, jejímž předmětem  je koupě zboží  potřebného  k realizaci  veřejné zakázky,  totiž dle Úřadu neplyne závazek subdodavatele k instalaci lokálního výstražného systému. Úřad proto s ohledem na skutečnost, jak zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky a jaké technické kvalifikační předpoklady požadoval (tj. požadavek na seznam významných dodávek obdobného charakteru, přičemž za významnou dodávku je považována dodávka včetně instalace), nemůže přisvědčit námitce zadavatele, že pouhým dodáním potřebných zařízení dojde ke splnění předmětu veřejné zakázky.

37. Úřad dále konstatuje, že v souladu s ust. § 8 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží rovněž poskytnutí služeb spočívajících v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. Těžištěm plnění veřejné zakázky je v souladu s § 10 odst. 2 písm. a) zákona dodávka, neboť předpokládaná hodnota poskytovaných služeb je nižší než předpokládaná hodnota poskytované dodávky. V této souvislosti má Úřad za to, že v šetřené veřejné zakázcena dodávky byla zadavatelem současně požadována služba instalace lokálního výstražného systému (sloužící k „oživení“  dodaného zboží,a proto  ji lze  jistě  považovat za nezbytnou ke splnění veřejné zakázky), která však nebyla vyjádřena v závazku subdodavatele k poskytnutí plnění  určeného  kplnění   veřejné   zakázky   dodavatelem. Dle Úřadu instalaci rovněž nelze považovat za činnost, která je základním účelem veřejné zakázky, neboť i sám zadavatel uvádí, že dodání varovného a vyrozumívacího systému představuje téměř 90 % předmětu veřejné zakázky a zadavatel veřejnou zakázku vymezil jako zakázku na dodávky (nikoli na služby). Dle Úřadu je zřejmé, že požadavek zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů formulovaný v části 9. zadávací dokumentace jako seznam významných dodávek obdobného charakteru podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona musel zahrnovat nejen prokázání tzv. referenční zakázky spočívající v dodání zboží k realizaci veřejné zakázky, ale také referenční zakázky spočívající v instalaci požadovaného systému, neboť již ze  samotného popisu  obdobné  veřejné  zakázky, který zadavatel v zadávací dokumentaci provedl, je nepochybné, žejako obdobnou významnou veřejnou zakázku bude zadavatelpovažovat dodávku „varovného a vyrozumívacího systému[.] včetně instalace LVS (tj. srážkoměry, hladinoměry)“. S ohledemna výše uvedené Úřad nemůže přijmout námitku zadavatele, žedaná problematika ve vztahu k veřejné zakázcena dodávky nebyla dosud jednoznačně řešena, když zákon tuto oblast detailně upravuje včetně definice jednotlivých kategorií veřejných zakázek (viz také ust. § 9a 10 zákona). Výše uvedené ustanovení § 8 odst. 2 zákona vyjasňuje a přímo konkretizuje skutečnost, že součástí veřejných  zakázek  na dodávky mohou  být  také služby zahrnující instalaci, přičemž k plné realizaci dodávek je zapotřebí dodávané zboží či zařízení nastavit a uvést do provozu. Taková veřejná zakázka je jako celek považována za veřejnou zakázkuna dodávku, neboť dodávané zboží zde představuje převažující podíl plnění veřejné zakázky, současně však samotným dodáním zboží bez jeho nezbytného uvedení do provozu (tj.bez služby „zapojení“ či „instalace“) by nemohlo dojít ke  splnění účelu veřejné zakázky. Z uvedeného dle Úřadu dále plyne, že také požadavek zadavatele na prokázání dodávky obdobného charakteru dle výše uvedeného vymezení obsahoval také instalaci, přičemž zadavatel ve vymezení tohoto kvalifikačního předpokladu instalaci taktéž výslovně požadoval.

38. Úřad se dále vyjadřuje k námitce zadavatele, že bylo požadováno pouze předložení dvou osvědčení na dodávku varovného a vyrozumívacího systému (tvořícího podstatnou část předmětu veřejné zakázky téměř 90 %)v požadovaném minimálním objemu, ale již nebylo požadováno osvědčení najeho instalaci, přičemž dle zadavatele druhou část předmětu veřejné zakázky tvořila dodávka lokálního výstražného systému (LVS) tvořící 2% z celkového rozpočtu předmětu veřejné zakázky a samotná instalace jen cca 0,16 %, na kterou dodavatel prokázal profesní kvalifikační předpoklady. Úřad uvádí, žes ohledem na znění požadavků zadavatele na  prokázání technických kvalifikačních předpokladů a vymezení předmětu veřejné zakázky (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a také s ohledem na výše uvedenou definici veřejné zakázky na dodávky podávanou z ust. § 8 odst. 2 zákona, nelze této námitce přisvědčit. Dodavatel sice splňoval¨profesní kvalifikační   předpoklady pro realizaci veřejné zakázky, jak namítá zadavatel, ale již neprokázal, že by splňoval také požadavek zadavatele na technické kvalifikační předpoklady spočívající v realizaci významných obdobných zakázek, a to zejména předložením osvědčení o dodávce a instalaci LVS (tj.  srážkoměry,  hladinoměry)  v min.  finančním objemu 50 tis. Kč bez DPH (viz bod 29. odůvodněnítohotorozhodnutí).Dodavatel tak neprokázaldostatečné  zkušenosti s instalací systému, jaké požadoval v zadávací dokumentaci zadavatel. Úřad dále konstatuje, že pro splnění technických kvalifikačních předpokladů není v předmětné veřejné zakázce rozhodující poměr dodávky a služby, ale skutečnost zda dodavatel prokázal zadavatelem požadované referenční zkušenosti z obou těchto kategorií.

39. Čestné prohlášení dodavatele, že dílo bude provedeno bez subdodavatelů, lze dle Úřadu interpretovat pouze tak,že dodavatel bude veřejnou zakázku plnit sám, a tedy také, že musí sám splnit všechny technické předpoklady. Uvedené čestné prohlášení tak mělo být posuzováno ve vztahu k celému předmětu plnění. Úřad proto nemůže přisvědčit námitce zadavatele týkající se výkladu tohoto čestného prohlášení, neboť součástí nabídky je také subdodavatelská smlouva a ani z textu čestného prohlášení nevyplývá, že by se vztahovalo pouze na určitou část veřejné zakázky. Z výše uvedeného plyne, že dodavatel neprokázal, že měl dostatek zkušeností pomocí plnění poskytnutého subdodavatelem veřejnou zakázku sám realizovat včetně instalace systému,  jak  tvrdí  zadavatel.  Dostatečné  zkušenosti subdodavatele s dodávkou obdobného předmětu plnění, na které dále upozorňuje zadavatel, nemohly být při  jeho  rozhodování relevantní, pokud se tento  subdodavatel ve smlouvě nezavázal také k plnění spočívající v instalacilokálního výstražného systému. Tyto zkušenosti s instalací dodaného zboží a zařízení v rozsahu požadovaném zadavatelem naopak chyběly dodavateli.

40. Dle Úřadu rovněž nelze brát zřetel k námitce zadavatele, že vybraný uchazeč (dodavatel) předložil zadavateli dodatek č. 1 subdodavatelské smlouvy, kterým se strany dohodly na závazku subdodavatele provést „oživení vysokofrekvenčních komponentů bezdrátových systémů včetně odborného technického dozoru, a to po celou dobu realizace zakázky“, neboť tento dodatek byl uzavřen dne 2. 4. 2013, tedy až poté co bylo rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky. Úřad k této námitce dále konstatuje, že dodavatel má dle § 52 odst. 1 zákona povinnost prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek, přičemž zadavatel může požadovat po dodavateli, aby objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace postupem dle § 59 odst. 4 zákona, přičemž takový postup zadavatelez dokumentace o veřejné zakázce neplyne. Úřad na okraj uvádí, že pokud by zadavatel akceptoval po výběru nejvhodnější nabídky doplnění subdodavatelské smlouvy vybraného uchazeče, jednalo by se o nepřípustné doplnění nabídky, neboť splnění kvalifikačních předpokladůmusíbýtprokázáno nejpozději( za předpokladu, že zadavatel postupuje dle § 59 odst. 4zákona) doukončení fáze posouzení kvalifikace (má-li být nabídka dále posuzována a hodnocena). Námitka zadavatele, že podpora oživení systémů vyplývá rovněž zkaždé smlouvy výrobce tohoto zařízení, rovněž není dle Úřadu relevantní, neboť tento závazek smlouva obsažená vnabídce výslovně neobsahovala, a uvedený závěr zadavatele neplyne ani z jiných částí nabídky dodavatele. Úřad uzavírá, že v době, kdy zadavatel posuzoval kvalifikaci vybraného uchazeče, subdodavatelská smlouva výše uvedený závazek neobsahovala.

41. Výše uvedené závěry Úřadu  rovněž potvrzuje rozsudek Krajského soudu v  Brně  sp. zn. 62 Af 57/2013 zedne 6. 10. 2014, který se v souvislosti s výkladem ust. 51 odst. 4 zákona vyjadřoval k obsahu subdodavatelské smlouvy, když uvedl: „je zapotřebí spolehlivě doložit,v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné  zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat (….) Jen tak může mít zadavatel najisto postaveno, že  jeho požadavky, které  se promítly do zadávacích podmínek, ať už jde o požadavky odborného charakteru či charakteru ekonomického, uchazeč ve skutečnosti splňuje a je tak dle představ zadavatele také skutečně způsobilý předmět veřejné zakázky splnit. Požadavku podle § 51 odst.4 písm. b) ZVZ tedy vyhoví takový závazek subdodavatele, podle něhož bude subdodavatel část veřejné zakázky sám ve skutečnosti plnit“.

42. Jestliže tedy v souladu s citovaným rozsudkem v nyní posuzované věci byla předložena smlouva mezi dodavatelem a jeho subdodavatelem, z níž neplyne konkrétní závazek subdodavatele instalovat dodané zboží, aniž danou technickou kvalifikační podmínku v rozsahu požadovanou zadavatelem splnil sám dodavatel, pak dodavatel povinnost podle

§ 51 odst. 4 písm. b) zákona nesplnil a kvalifikaci v zadávacím řízení neprokázal. Zadavatel tak ve fázi posouzení kvalifikace nemohl dle zadávacích podmínek vyhodnotit dodavatele jako způsobilého předmět veřejné zakázky splnit. Úřad dále uvádí, že ačkoliv byl výše citovaný rozsudek vydán pozahájení šetřeného zadávacího řízení, tak obecné závěry tam uvedené lze na přezkoumávaný případ plně vztáhnout, přičemž předmětné ustanovení jev zákoně obsaženo již od jeho vyhlášení (tedy i v době zahájení zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky) a soud jej ve výše citovaném později vydaném rozsudku nevykládá nově či jinak než plyne z teleologického výkladu textu zákona. Vtéto souvislosti Úřad na podporu svých závěrů týkajících se výkladu ust. § 51 odst. 4 písm. b) zákona dále odkazuje na odbornou literaturu, jež obsahuje následující výklad: „Cit. ustanoveníje třeba vždy chápat ve funkčním smyslu, tj.pokud příslušný kvalifikační předpoklad souvisí s celým předmětem veřejné zakázky, nebude postačovat, pokud pro jeho splnění uchazeč předloží kvalifikaci svého subdodavatele, který se však prakticky bude podílet na plnění veřejné zakázky ve vztahu k uchazeči marginálně. Naopak za správný jetřeba považovat postup, kdy uchazeč, není-li vlastními silami schopen plnit část veřejné zakázky, z tohoto důvodu prokáže na tuto část veřejné zakázky kvalifikaci pomocí svého subdodavatele, který bude odpovídající část veřejné zakázky i fakticky plnit“(srov. Jurčík,R. Veřejné zakázky a koncese 3.vydání. Praha: C.H.Beck, 2012, s. 360-371).

43. Zadavatel ve prospěch svého postupu namítá, že lze vycházet z rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j.5Afs 78/2010 – 192 zedne 30. 9. 2011, v němž se soud vyjadřoval k možnosti prokazování technického kvalifikačního předpokladu dle zákona. Přestože se zde Nejvyšší správní soud primárně zabývá veřejnou zakázkou na stavební práce, jeho závěry jsou dle zadavatele  aplikovatelné rovněž   na   právě   šetřený   případ   veřejné   zakázky na dodávky. Úřad k citovanému rozsudku uvádí, že tento rozsudek se zabýval mírou prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, přičemž soud se vyjadřuje primárně

k otázce oprávněnosti požadavku na předkládání smluv se subdodavateli dle § 44 odst. 6 zákona propřípad, že kvalifikace je prokazována subdodavatelsky, a pro případ, že subdodavatelsky prokazována není. Soud se kromě míry, v  níž  se subdodavatel podílí na samotné realizaci veřejné zakázky, již nevyjadřoval kparticipaci subdodavatele v podobě poskytnutí věcí či práv. Z citovaného rozsudku taknelze vyvozovat závěry platné pro nyní šetřený případ, kdy dodavatel ve své nabídce neprokázal, že subdodavatel se bude kromě dodávky zbožína realizaci veřejné zakázky podílet také instalací dodaného zboží, neboť tento závazek neplynul z předložené subdodavatelské smlouvy, přičemž ani dodavatel technické kvalifikační podmínky v chybějícím rozsahu neprokázal.

44. Úřad shrnuje, že z uzavřené subdodavatelské smlouvy, prostřednictvím níž dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci, nevyplývá závazek subdodavatele podílet se na celém předmětu plnění veřejné zakázky včetně instalace lokálního výstražného systému. Dle Úřadu zadavatel tak akceptací nabídky dodavatele porušil ust. § 51 odst. 4 zákona, jelikož připustil, že by k realizaci veřejné zakázky mohl být vybrán subjekt, jenž (ani ve spojení se subdodavatelem)   neprokázal   požadovanou   kvalifikaci.   Zadavatel   současně porušil ust. § 60 odst. 1 zákona,když nevyloučil dodavatele, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu.

45. Úřad se dále vyjadřuje k otázce možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad uvádí, že zadavatel tím, že nabídku dodavatele posoudil jako vyhovující technickým kvalifikačním požadavkům a následně ji vybral jako nabídku s nejnižší cenou, neumožnil výběr uchazeče, který předpoklady pro řádné plnění veřejné zakázky dostatečně prokázal. Přestože nabídka dodavatele byla o 18 753,- Kč nižší než nabídka druhého uchazeče v pořadí, zadavatel v okamžiku posouzení nabídek neměl záruku, že dodavatel tuto veřejnou zakázku realizuje v souladu s předmětem veřejné zakázky, neboť jak bylo popsáno v odůvodnění tohoto rozhodnutí, dodavatel neměl zkušenosti splněním obdobných veřejných zakázek v rozsahu požadovaném zadavatelem. Skutečnost, že dodavatel se následně po uskutečnění výběru pokusil nesplnění kvalifikační podmínky napravit, nemůže předchozí nezákonný postup zadavatele zhojit, neboť měl dodavatele vyloučit. Navíc takto skutečnost jednoznačně potvrzuje závěr o tom, že závazek subdodavatele, tak jak byl sjednán v subdodavatelské smlouvě předložené vnabídce, neobsahoval závazek instalaci lokálního výstražného systému provést. Úřad uzavírá, že postup zadavatele tak podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť prorealizaci veřejné zakázky byl vybrán uchazeč, který v zákonem stanovené době neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů.

46. V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil tím,že porušil ust. §60 odst. 1 ve spojení sust.§ 51 odst. 4 zákona, neboť posoudil kvalifikaci dodavatele – Dalimil Vávra, IČO 74289705, se sídlem Podlesí 77, 757 01 Valašské Meziříčí – jako splněnou, přestože ze smlouvy uzavřené dne 27. 9. 2012 mezi uvedeným dodavatelem a jeho subdodavatelem, kterou dodavatel prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 zákona, nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného kplnění veřejné zakázky   dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, snimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle

§ 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona, když v této smlouvě nebyl obsažen závazek subdodavatele

k instalaci lokálního výstražného systému, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky,a zadavatel uzavřel dne 22. 4. 2013 smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení sankce

47. Podle § 120 odst. 1písm.a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktutím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem prozadáníveřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,a uzavřesmlouvu na veřejnou zakázku.

48.V případě předmětné veřejné zakázky Úřad konstatoval ve výroku I.  tohoto rozhodnutí, že  se zadavatel správního deliktu  dopustil tím,  že  porušil ust. § 60 odst. 1  ve  spojení s ust. § 51 odst. 4 zákona, neboť posoudil kvalifikaci dodavatele – Dalimil Vávra, IČO 74289705, se sídlem Podlesí 77,  757  01 Valašské Meziříčí – jako  splněnou, přestože ze smlouvy uzavřené dne 27. 9. 2012 mezi dodavatelem a subdodavatelem, kterou dodavatel prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 zákona, nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného kplnění veřejné zakázky dodavatelem či  k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude  dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm.b) a d) zákona, když vtéto smlouvě nebyl obsažen závazek subdodavatele k instalaci lokálního výstražného systému, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky,a zadavatel uzavřel dne 22.4. 2013 smlouvu na veřejnou zakázku.

49. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se oněm dozvěděl, nejpozději však do 10 letode dne, kdy byl spáchán.

50. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 13. 8. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 22. 4. 2013, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 5. 11. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

51. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 %ceny zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

52. Cena  veřejné   zakázky,   při   jejímž   zadání   se   zadavatel   dopustil   správního   deliktu a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy odílozedne 22. 4. 2013 celkem 3 568 260,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 %z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 356 826,- Kč.

53.Podle §  121 odst. 2  zákona se při  určení  výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu,  zejména ke  způsobu jeho  spáchání a  jeho  následkům a k okolnostem, za nichžbyl spáchán.

54. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního  jednání  na specifický právem chráněný zájem s  přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu  podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichžbyl spáchán).

55. V šetřeném případě bylo prokázáno, že zadavatel porušil ust. § 60 odst. 1  ve spojení s ust. § 51 odst. 4 zákona, neboť neoprávněně posoudil kvalifikaci dodavatele jako splněnou a nevyloučil jejz další účastiv zadávacím řízení. V šetřeném případě je objektem správního deliktu zájem, aby byly hodnoceny nabídky, které splnily kvalifikační předpoklady, neboť tyto mají zaručit, aby zadavatel vybral nabídku uchazeče, který bude schopen veřejnou zakázku řádněplnit. Uvedený zájem chráněný normami zákona bylv šetřeném případě porušen protiprávním stavem, když zadavatel nevyloučil uchazeče, který kvalifikaci nesplňoval, přičemž jeho nabídkabyla zvolena jako nejvýhodnější. Úřad v řízení o správním deliktu tento následek jako znak objektivní stránky deliktu prokázal, když zjistil, že subdodavatelská smlouva, kterou dodavatel prokazoval technické kvalifikační předpoklady, neobsahovala závazek subdodavatele instalovat lokální výstražný systém.

56. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu uvádí, že zadavatel pochybil, neboť posoudil kvalifikaci dodavatele jako splněnou a dodavatele z dalšího průběhu zadávacího řízení nevyloučil, když subdodavatelská smlouva, kterou dodavatel prokazoval technické kvalifikační předpoklady, neobsahovala závazek subdodavatele instalovat lokální výstražný systém. Úřad dále z hlediskazpůsobu spáchání konstatuje, že zadavatel dle svého tvrzení měl za to, že dodavatel potřebnou odbornou způsobilostí disponuje, jednalo se však o kvalifikaci profesní, která pro splnění technických kvalifikačních předpokladů není relevantní. Z hlediska způsobu spáchání tak dle Úřadu není relevantní přesvědčení zadavatele, žev části dodávky lokálního výstražného systému nemusel zkušenosti dodavatele s instalací tohoto systému prokazovat, neboť neznalost zákona zadavatele neomlouvá a zadavatel navíc postupoval v rozporu s požadavky, jež si sám v zadávací dokumentaci výslovně vymezil (Úřad se odkazuje na bod 37.odůvodnění tohoto rozhodnutí).

57. Z hlediska následků správního deliktu Úřad při stanovení výše pokuty za polehčující okolnost považuje skutečnost, že dodavatel kvalifikaci po lhůtě stanovené zákonem prokázal, přestože tato skutečnost nemůže zhojit předchozí nezákonný postup  zadavatele.  Úřad dáleza polehčující okolnost považuje skutečnost, že část veřejné zakázky na dodávky spočívající v poskytnutí služeb zajišťujících instalaci a uvedení systému do provozu tvořila menší podíl z celkového rozpočtu předmětu veřejné zakázky.

58.Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť

v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Zadavatel hospodařil v roce 2013 s rozpočtem ve výši 64 194 643,- Kč, jak Úřad zjistil ze závěrečného účtu zadavatele za tento rok zveřejněného na internetových stránkách zadavatele http://www.mestochrast.cz/8-2-rozpocet/ms-1191/p1=66. Ve vztahu k objemu finančních prostředků, se kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, proto Úřad nepovažuje uloženou pokutu za krajně nespravedlivou či mající likvidační charakter, a to i s ohledem na skutečnost, že Úřadu jez průběhu šetření podnětu známo, že řídící orgán Operačního programu Životní prostředí uložil zadavateli v rámci svých kompetencí při šetření předmětné veřejné zakázky korekci ve výši 25 %z částky dotace použité na financování předmětu veřejné zakázky. Tato skutečnost však nemá vliv na rozhodování Úřadu vtéto věci, neboť Úřad posuzuje, zda došlo ke spáchání správního deliktuči nikoliv, avšak udělenou korekci Úřad zohlednil z hlediska ekonomické situace zadavatele.

59. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel v návaznosti na uloženou sankci využít ijiné právní nástroje, např. ty,které vyplývají z odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

60. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákonamá splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za   porušení   povinností   stanovených   zákonem   a   funkci   preventivní,  která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které jev souladu se zákonem. Výše uložené   pokuty,   stanovená   při   dolní   hranici   maximální   zákonné  výše,   je vzhledem k okolnostem případu přiměřená anaplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

61. Úřad posoudil pochybení zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

62. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754- 17721621/0710, variabilní symbol–IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lzedo 15 dní ode dnejeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ato prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř.Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. V čas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Mgr. Zuzana Tinthoferová, advokátka, Staňkova 557/18a, 602 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy