číslo jednací: R468/2014-31998/2015/322/EDy

• Instance: II.
• Věc: Protipovodňová opatření a zpracování digitálního povodňového plánu pro město Chrast
• Účastníci:
  1. město Chrast
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 8. 10. 2015
• Související rozhodnutí: S910/2014/VZ-26960/2014/523/LSt; R468/2014-31998/2015/322/EDy

Č. j.:ÚOHS-R468/2014-31998/2015/322/EDy

7. října 2015

V řízení o rozkladu ze dne 30. 12. 2014 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

• město Chrast, IČO 00270199, se sídlem Náměstí 1, 538 51 Chrast u Chrudimi, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 18. 11. 2014 Mgr. Zuzanou Tinthoferovou, advokátkou, ev. č. ČAK 14201, se sídlem Staňkova 557/18a, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S910/2014/VZ-26960/ 2014/523/LSt ze dne 16. 12. 2014, ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání části 1 veřejné zakázky s názvem „PROTIPOVODŇOVÁ OPATŘENÍ A ZPRACOVÁNÍ DIGITÁLNÍHO POVODŇOVÉHO PLÁNU PRO MĚSTO CHRAST“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2013 pod ev. č. 236587, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 1. 2013 a 13. 2. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S 021-032686, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 024-036093, a dne 15. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 033-050954,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S910/2014/VZ-26960/ 2014/523/LSt ze dne 16. 12. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – města Chrast, IČO 00270199, se sídlem Náměstí 1, 538 51 Chrast u Chrudimi, ve správní řízení právně zastoupeného Mgr. Zuzanou Tinthoferovou, advokátkou, ev. č. ČAK 14201, se sídlem Staňkova 557/18a, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“), přizadávání části 1 veřejné zakázky s názvem „PROTIPOVODŇOVÁ OPATŘENÍ A ZPRACOVÁNÍ DIGITÁLNÍHO POVODŇOVÉHO PLÁNU PRO MĚSTO CHRAST“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 1. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 1. 2013 pod ev. č. 236587, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 1. 2013 a 13. 2. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S 021-032686, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 024-036093 a dne 15. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 033-050954 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky byla dle zadávací dokumentace „dodávka místního informačního systému, řídícího pracoviště, bezdrátových hlásičů, vybudování lokálního výstražného a varovného systému (LVS) a dalších předpokladů k plnění předmětu veřejné zakázky pro město Chrast blíže specifikovaných v přílohách této zadávací dokumentace“. V oznámení o zakázce a v části 9. zadávací dokumentace zadavatel specifikoval požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona pro veřejnou zakázku, a to předložením:

„a) Seznamu významných dodávek obdobného charakteru, které byly realizovány dodavatelem v posledních třech letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být:

1. osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli,

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouva s jinou osobou a dokad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

Za významnou zakázku obdobného charakteru je považována dodávka varovného a vyrozumívacího systému[.] včetně instalace LVS (tj. srážkoměry, hladinoměry),

b) alespoň 2 osvědčení (dle bodu 1., 2. či smlouvy a dokladu o uskutečnění plnění dle bodu 3.) o dodávce varovného a vyrozumívacího systému v min. finančním objemu 1,5 mil. Kč bez DPH každá dodávka,

c) alespoň 1 osvědčení (dle bodu 1., 2. či smlouvy a dokladu o uskutečnění plnění dle bodu 3.) o dodávce a instalaci LVS (tj. srážkoměry, hladinoměry) v min. finančním objemu 50 tis. Kč bez DPH,

d) dle §56 odst. 1 písm. f) zákona Doklad prokazující shodu požadovaného výrobku vydaný příslušným orgánem v rozsahu:

a) Schválení bezdrátového místního informačního systému s plně digitálním přenosem Ministerstvem vnitra – generálním ředitelstvím Hasičského záchranného sboru České republiky“.

3. Dne 5. 11. 2014 Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť po přezkoumání zadávací dokumentace shledal pochybnosti, zda ve vztahu k části 1 veřejné zakázky zadavatel postupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, přestože ze smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a jeho subdodavatelem, kterou vybraný uchazeč prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 zákona, není jednoznačné, zda obsahuje závazek subdodavatele k poskytnutí plnění ve smyslu § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona a zda se tak nedopustil deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

II. Napadené rozhodnutí

4. Dne 16. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S910/2014/VZ-26960/2014/523/LSt (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo zadavateli doručeno téhož dne.

5. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil ustanovení § 60 odst. 1 ve spojení s § 51 odst. 4 zákona, neboť posoudil kvalifikaci dodavatele, Dalimila Vávry, IČO 74289705, se sídlem Podlesí 77, 757 01 Valašské Meziříčí (dále jen „dodavatel“ nebo „vybraný uchazeč“), jako splněnou, přestože ze smlouvy uzavřené dne 27. 9. 2012 mezi dodavatelem a jeho subdodavatelem, společností EMPEMONT s.r.o., IČO 27772179, se sídlem Železničního vojska 1472, 757 01 Valašské Meziříčí (dále jen „subdodavatel“), jíž dodavatel prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 zákona (dále jen „subdodavatelská smlouva“), nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona, když v této smlouvě nebyl obsažen závazek subdodavatele k instalaci lokálního výstražného systému, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 22. 4. 2013 smlouvu na veřejnou zakázku.

6. Poté, co Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí předestřel nejdůležitější ustanovení zákona, z jejichž dikce při svém rozhodování vycházel, odůvodnil svůj postup při rozhodování ohledně výroku I. napadeného rozhodnutí následovně.

7. Úřad při svém rozhodování hodnotil skutkový stav věci, kdy dospěl k závěru, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, ve které dodavatel prokazoval splnění kvalifikace dle § 50 odst. 1 písm. d) zákona prostřednictvím subdodavatele. V takovémto případě dle § 51 odst. 4 zákona musí být zadavateli předložena subdodavatelská smlouva, ze které vyplývá jednoznačný závazek subdodavatele v určitém minimálním rozsahu, který je následně možno porovnat s rozsahem subdodavatelem prokázané části kvalifikace. V článku 2. 1 a násl. subdodavatelské smlouvy, kterou předložil vybraný uchazeč, se subdodavatel zavázal, že vybranému uchazeči dodá „zboží,se kterým obchoduje prodávající v souladu s předmětem činnosti své společnosti, zejména zařízení souvisejících s problematikou varovného a výstražného systému včetně schválených komponentů Ministerstva vnitra České republiky a referenčních listů…“. K tomuto Úřad podotknul, že z takto vymezeného závazku žádným způsobem neplyne konkrétní závazek subdodavatele instalovat dodané zboží. Předmětem plnění veřejné zakázky ovšem byla, vedle hlavního předmětu veřejné zakázky, i služba instalace (vybudování) lokálního výstražného systému a prokázání tohoto technického kvalifikačního předpokladu bylo zadavatelem rovněž vyžadováno. Daný technický kvalifikační předpoklad přitom v rozsahu požadovaném zadavatelem nesplňoval sám dodavatel a subdodavatelská smlouva, kterou dodavatel prokazoval technické kvalifikační předpoklady, neobsahovala závazek subdodavatele instalovat lokální výstražný systém. Zadavatel tak ve fázi posouzení kvalifikace nemohl dle zadávacích podmínek vyhodnotit dodavatele jako způsobilého předmět veřejné zakázky splnit. Uvedené závěry Úřad opřel rovněž o judikaturu Krajského soudu v Brně a odbornou literaturu.

8. Za spáchání uvedeného správního deliktu Úřad uložil zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 60 000,- Kč.

9. Při ukládání pokuty Úřad přihlédl v souvislosti s ustanovením § 121 odst. 2 zákona k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Následně také přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, přičemž ve vztahu k objemu finančních prostředků, se kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, neshledal Úřad uloženou výši pokuty za likvidační.

III. Rozklad zadavatele

10. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel dne 30. 12. 2014 rozklad. V rámci včas podaného rozkladu uplatnil dále uvedené námitky.

Námitky rozkladu

11. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad nedostatečně posoudil skutkový stav věci, když se v odůvodnění napadeného rozhodnutí nevypořádal s námitkami zadavatele, jimiž zadavatel poukazoval na odlišný skutkový základ věci pro posouzení subdodavatelské smlouvy u veřejných zakázek na stavební práce a u veřejné zakázky na dodávky. Dle zadavatele závazek subdodavatele k podílu na realizaci veřejné zakázky vyplývá ze samé podstaty kupní smlouvy, kterou je třeba odlišovat od smlouvy o dílo na realizaci stavebních prací. Závazek podílet se na zprovoznění varovného a vyrozumívacího systému vyplývá přímo z předmětu plnění veřejné zakázky. Tedy i z obsahu subdodavatelské smlouvy, kde je v bodě 2.1 definováno, že předmětem je mj. dodávka zboží, se kterým subdodavatel obchoduje, včetně schválených komponentů Ministerstva vnitra České republiky a referenčních listů. Právě z obsahu referenčních listů je dle zadavatele zřejmý soulad subdodavatelské smlouvy a požadovaného předmětu plnění veřejné zakázky. Vyplývá z nich, že subdodavatel realizoval úspěšně zakázky včetně instalace lokálního výstražného systému, tedy jak dodávku, tak instalaci systému (realizace). Tyto referenční listy vzal zadavatel v potaz při hodnocení splnění technických kvalifikačních předpokladů a domníval se, že subdodavatel se bude podílet na obou částech veřejné zakázky, tj. dodávce (hlavní části) i instalaci, která tvořila zanedbatelnou část veřejné zakázky (pouze 3 058 Kč bez DPH). Dle zadavatele byl pro odstranění pochybností ještě vybraným uchazečem předložen dodatek ke smlouvě, ze kterého jednoznačně vyplývá, že se subdodavatel bude podílet také na instalaci předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel dále dodal, že pokud by následně postupoval dle § 111 odst. 6 zákona a vrátil řízení opět do fáze opětovného posouzení kvalifikace, bylo by s odkazem na předložený dodatek konstatováno, že subdodavatelská smlouva požadovaný závazek splňuje. K tomuto postupu nepřistoupil, neboť byl přesvědčen, že vybraný uchazeč kvalifikační předpoklady splňuje i bez uvedeného dodatku. Dle jeho názoru by se tak jednalo pouze o formální rušení kroků učiněných v zadávacím řízení, kdy by se průběh zadávacího řízení musel vrátit do posouzení kvalifikace, což by vedlo k nadbytečnému zdržení realizace veřejné zakázky. S ohledem na uvedené považuje zadavatel napadené rozhodnutí za formalistické, vydané bez řádného seznámení se se skutečným stavem, a svůj postup za souladný se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona. V závěru pro upřesnění ještě dodal, že čestné prohlášení ze dne 3. 12. 2013 zmíněné v bodě 34 odůvodnění napadeného rozhodnutí bylo směřováno pouze vůči poskytovateli dotace a nemělo žádný vliv na postup zadavatele při posouzení kvalifikačních předpokladů.

12. Současně namítl nepřiměřenou výši pokuty vzhledem ke konstatovanému pochybení, kdy subdodavatelská smlouva neodpovídala zákonným požadavkům pouze v položce o hodnotě 3 058 Kč bez DPH.

Závěr rozkladu

13. Z uvedených důvodů zadavatel navrhoval, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil; alternativně žádal o přiměřené snížení uložené sankce.

IV. Řízení o rozkladu

14. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

16. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil ustanovení § 60 odst. 1 ve spojení s § 51 odst. 4 zákona, když posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, přestože ze subdodavatelské smlouvy, nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona.

17. Rovněž pokuta vyměřená Úřadem je stanovena v souladu se zákonem a její výši považuji za přiměřenou. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

18. Nesdílím zadavatelovo přesvědčení, že se Úřad nevypořádal s námitkami zadavatele, jimiž poukazoval na odlišný skutkový základ věci pro posouzení subdodavatelské smlouvy. Úřad v bodě 35 až 38 odůvodnění napadeného rozhodnutí důkladně popsal, v čem spočívá veřejná zakázka na dodávky, jíž byla i zadavatelem takto označená předmětná veřejná zakázka, a jaké kvalifikační předpoklady bylo u veřejné zakázky třeba splnit, mj. s ohledem na znění požadavků zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů a vymezení předmětu veřejné zakázky. Úřad dospěl k závěru, že převážnou část předmětu veřejné zakázky tvořilo dodání zboží k realizaci veřejné zakázky a ve zbytku služba – instalace systému, která byla nezbytná k „oživení“ dodaného zboží (tedy ke splnění veřejné zakázky). Ta však nebyla vyjádřena v závazku subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem. A to i přesto, že z v části 9. zadávací dokumentace formulovaného požadavku zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona předložením „seznamu významných dodávek obdobného charakteru“ vyplývá, že splnění technických kvalifikačních předpokladů muselo zahrnovat nejen prokázání tzv. referenční zakázky spočívající v dodání zboží k realizaci veřejné zakázky, ale také referenční zakázky spočívající v instalaci požadovaného systému. Ze samotného popisu „obdobné dodávky“, který zadavatel provedl v zadávací dokumentaci je totiž zřejmé, že za obdobnou dodávku zadavatel považoval dodávky „varovného a vyrozumívacího systému. včetně instalace LVS (tj. srážkoměry, hladinoměry)“.

19. Z předmětu veřejné zakázky jednoznačně vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky dle § 8 odst. 2 zákona, když zboží představovalo převážnou část veřejné zakázky, ovšem samotným dodáním zboží bez jeho uvedení do provozu, tedy jeho instalace či zapojení, by nedošlo k naplnění účelu veřejné zakázky. Jednoznačný je také požadavek zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů spočívající v předložení referenčních listů nejen na dodání zboží k realizaci veřejné zakázky, ale rovněž k instalaci lokálního výstražného systému. Je-li v zadávací dokumentaci formulován požadavek na splnění určitých technických kvalifikačních předpokladů, pak nesplňuje-li tyto sám dodavatel, je třeba požadovanou kvalifikaci prokázat v souladu s § 51 odst. 4 zákona smlouvou uzavřenou se subdodavatelem.

20. V souvislosti s prokázáním technických kvalifikačních předpokladů Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí jednoznačně vyhodnotil i obsah subdodavatelské smlouvy, přičemž vytkl její nedostatky, pro které měl zadavatel vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit (blíže k tomu bod 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

21. Zadavatel se závěry Úřadu nesouhlasil a bránil se výkladem  obsahu subdodavatelské smlouvy, konkrétně odkazem na bod 2.1, kde je definován předmět veřejné zakázky a kde je odkazováno na referenční listy, z jejichž obsahu dovozoval závazek subdodavatele provést nejen dodávku, ale i instalaci předmětu plnění veřejné zakázky. Jsem toho názoru, že není možné se ztotožnit s argumentem zadavatele, že z předmětu subdodavatelské smlouvy, který je definován jako „zboží, se kterým obchoduje prodávající v souladu s předmětem činnosti své společnosti, zejména zařízení souvisejících s problematikou varovného a výstražného systému včetně schválených komponentů Ministerstva vnitra České republiky a referenčních listů….“, vyplývá vymezení rozsahu subdodavatelova plnění tak, jak jej vykládá zadavatel.

22. Zákon v § 51 odst. 4 umožňuje uchazeči o veřejnou zakázku v případě, že není schopen některou část ze zadavatelem, či zákonem požadovaného kvalifikačního předpokladu splnit sám, učinit takto prostřednictvím subdodavatele. V takovémto případě však, na rozdíl od případů, kdy uchazeč pomocí svých subdodavatelů část kvalifikace neprokazuje, zákon ukládá uchazeči předložit subdodavatelskou smlouvu takovým způsobem, aby měl zadavatel v případě prokazování splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatele postaveno najisto, kdo se o veřejnou zakázku uchází a kdo a v jakém rozsahu ji bude plnit. Zákon tak na obsah této subdodavatelské smlouvy klade požadavek nejen při určení konkrétního subjektu, jehož prostřednictvím bude veřejná zakázka realizována, ale taktéž určení konkrétní části veřejné zakázky, resp. rozsahu, v jehož rámci uchazeč počítá s plněním prostřednictvím subdodavatele. Jen takto může totiž zadavatel, v dalším řízení pak Úřad popř. soud následně posoudit, zda došlo u uchazeče i u subdodavatele ke splnění kvalifikačních předpokladů v celém jejich rozsahu.

23. K uvedenému je pak potřeba obecně doplnit, že uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, na jejímž základě následně dojde k realizaci veřejné zakázky, předchází vysoce formalizované zadávací řízení, jehož cílem je především zajistit hospodárné nakládání s veřejnými prostředky mj. prostřednictvím zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Nejvyšší správní soud k tomuto ve svém rozsudku ze dne 27. 1. 2010, č. j. 2 Afs 64/2009‑109 uvádí: „Zatímco soukromý subjekt si může vybírat ty, s nimiž hodlá obchodovat, podle své libovůle, zadavatel veřejné zakázky je striktně vázán zákonem o veřejných zakázkách a zejména pasážemi o zadávacím řízení, neboť prostředky, které jsou v takovém případě vynakládány, jsou prostředky veřejné.“ K tomuto pak dodává, že: „Zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces[…]“ Z uvedeného v kontextu zákona je tedy zjevné, že volnost postupu zadavatele v procesu zadávacího řízení, které předchází uzavírání smlouvy na plnění veřejné zakázky, je limitována kogentními ustanoveními zákona. Je tedy zřejmé, že postup zadavatele nesmí být v rozporu s právními předpisy, jakož ani v rozporu se zásadami, na nichž stojí zákon o veřejných zakázkách.

24. V posuzovaném případě prokazoval vybraný uchazeč část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele tak, jak mu to umožňuje zákon v ustanovení § 51 odst. 4. Pokud ale zákon jako jeden z předpokladů takovéhoto prokazování kvalifikace stanoví uzavření smlouvy mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem, z níž by vyplýval závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či k poskytnutí práv či věcí, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 zákona, je nedostatečná specifikace tohoto požadavku v subdodavatelské smlouvě nenaplněním zákonných požadavků. Ty pak nelze zhojit ani dalším dokumentem v podobě dodatku k subdodavatelské smlouvě, přijatého až po výběru nejvhodnější nabídky. Takové doplnění nabídky je nepřípustné. Dodavatel je totiž dle § 52 odst. 1 zákona povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek, přičemž zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace postupem dle § 59 odst. 4 zákona, ovšem žádný takový postup zadavatele z dokumentace o veřejné zakázce neplyne. K tomu pouze poznamenávám, že pozdější právní úprava zákona po nabytí účinnosti zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb., již sice umožňuje doplnění kvalifikačních předpokladů po lhůtě pro podání nabídek, ovšem pouze za předpokladu, že zadavatel postupuje dle § 59 odst. 4 zákona, tj. vyzve dodavatele k doplnění kvalifikace (k takovému postupu, jak uvedeno výše, zadavatel nepřistoupil). I tak by ovšem splnění kvalifikačních předpokladů muselo být prokázáno nejpozději do ukončení fáze o posouzení kvalifikace, neboť jenom taková nabídka, jejíž dodavatel splňuje kvalifikační předpoklady, může být dále posuzována a hodnocena.

25. Pokud má tedy dojít k naplnění podmínek pro uplatnění § 51 odst. 4 zákona, musí být v zákonem stanovené lhůtě splněn předpoklad toho, že v subdodavatelské smlouvě bude vytyčen nejen závazek subdodavatele k určitému plnění, nicméně zde musí být konkrétně určen i charakter a rozsah tohoto plnění. Jen za takovýchto podmínek by byla subdodavatelská smlouva v tomto bodě úplná a způsobilá naplnit účel vyplývající z ustanovení § 51 odst. 4 zákona. V tomto směru je nanejvýš přiléhavý i odkaz Úřadu na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2014, kdy výše uvedené závěry korespondují s právní větou citovaného rozsudku: „Aby smlouva mezi uchazečem a jeho subdodavatelem vyhověla požadavku § 51 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, musí z ní vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž je dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno pro prokázání kvalifikace posoudit skutečný a konkrétní podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem.“ Nedostatky subdodavatelské smlouvy pak není způsobilý překlenout ani odkaz v ní zakotvený v bodě 2.1 směřující k referenčním listům, či výklad za pomoci předmětu plnění veřejné zakázky stanovený v zadávací dokumentaci. Z čl. 2.1 subdodavatelské smlouvy vyplývá, že předmětem plnění, tak jak byl specifikován v subdodavatelské smlouvě, je jen rámcově určené zboží, a nikoli už jeho následná instalace. Navíc v čl. 12.2 subdodavatelské smlouvy je stanovena povinnost subdodavatele jakožto prodávajícího dodat zboží ve standardním neporušeném balení. Ani tento závazek tedy nenasvědčuje tomu, že by se mělo jednat mj. i o závazek subdodavatele k instalaci dodávaného zboží. Navíc, jsou-li v zákoně stanoveny základní požadavky na subdodavatelskou smlouvu, nelze jejich nedostatek nahradit ani výkladem či úmyslem jednajících osob ve smlouvě nevysloveným, a to i za předpokladu, že byl tento úmysl obou stran totožný. Nelze tu totiž aplikovat výkladová pravidla občanského zákoníku, neboť ve věci tohoto správního řízení nejde o problém výkladu subdodavatelské smlouvy, nýbrž o problém dodržení kogentních ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona obsahem subdodavatelské smlouvy.

26. Nadto i ze samotného vyjádření zadavatele v rozkladu je zřejmé, že si byl vědom minimálně pochybností, které mohla subdodavatelská smlouva vzbuzovat, tedy že vymezení zákonných požadavků bylo v subdodavatelské smlouvě nedostatečné. Této skutečnosti však v rozporu se zákonem nepřikládal zásadní význam, který ve skutečnosti pro prokázání kvalifikace subdodavatele a vybraného uchazeče měl a kterýžto byl popsán výše. Ze všech shora uvedených důvodů se proto neztotožňuji ani s názorem zadavatele, že postup vrácení řízení do opětovné fáze posouzení kvalifikace dle § 111 odst. 6 nebyl nutný.

27. Závěrem shrnuji, že subdodavatelská smlouva nevyhovovala požadavkům § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Na jejím základě nebyl dodavatel schopen prokázat splnění kvalifikace požadované veřejným zadavatelem dle § 51 odst. 4 zákona. V kontextu podmínek § 51 odst. 4 zákona není relevantní a účinnou obranou zadavatele proti napadenému rozhodnutí ani dovozování závazku subdodavatele (k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v zákonném rozsahu) odjinud než ze subdodavatelské smlouvy. Nesplnění kvalifikace tak představovalo zákonný důvod pro vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení dle § 60 odst. 1 zákona. Úřad proto postupoval správně, pokud ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil porušení § 60 odst. 1 zákona ve spojení s § 51 odst. 4 zákona, když posoudil kvalifikaci dodavatele jako splněnou, přestože ze subdodavatelské smlouvy nevyplýval závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona.

28. S ohledem na výše předestřený názor, který označuje zadávání veřejných zakázek za vysoce formalizovaný proces, který předpokládá respektování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, je nutné odmítnout i námitku zadavatele, že na základě jeho postupu (i když nesprávného) byla vybrána nabídka uchazeče, která byla nabídkou cenově nejvýhodnější. Zadavatelova snaha po uspoření veřejných prostředků nerespektováním zákonného postupu však nepředstavuje zákonné ospravedlnění od použití takového postupu.

29. Rovněž závěr zadavatele o nepřiměřenosti sankce nepovažuji za důvodný. Za zavádějící v tomto směru považuji námitku zadavatele, že subdodavatelská smlouva neodpovídala zákonným požadavkům pouze v marginální položce. Jak bylo dovozeno výše, subdodavatelská smlouva zněla pouze na dodání zboží. Dodavatel tedy neprokázal zadavatelův požadavek na technické kvalifikační předpoklady spočívající v realizaci významných obdobných zakázek, když neprokázal dostatečné zkušenosti s instalací systému, které požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci, což je skutečnost rozhodující. Navíc z výkladu provedeného výše a rovněž z výkazu výměr vyplývá, že služba instalace (montáž) se netýkala jenom lokálního výstražného systému v hodnotě pouze 3 058 Kč, ale montáže celého systému v celkové hodnotě téměř 500 000 Kč.

30. Dle ustanovení § 120 odst. 2 zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). Jak z bodu 52 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, horní hranice pokuty činila 356 826 Kč. Úřad uložil pokutu ve výši 60 000 Kč, tedy při spodní hranici její maximální výše. Při určení výměry pokuty přitom v souladu s § 121 odst. 2 zákona přihlédl k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Závěrem zkoumal, zda pokuta vyměřená Úřadem zadavateli za porušení zákona není nepřiměřená a nemůže být považována za likvidační. Veškeré své úvahy přehledným a přezkoumatelným způsobem shrnul v bodech 47 až 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Proti jednotlivým závěrům nemám výhrad a považuji je za správné. Pro úplnost dodávám, že výše pokuty není likvidační ani vzhledem k předpokládaným příjmům zadavatele pro rok 2015, které by se i v tomto roce dle návrhu rozpočtu zveřejněného na webových stránkách zadavatele http://rozpocet.olomouc.eu měly pohybovat v řádech desítek miliónů Kč.

VI. Závěr

31. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

32. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Mgr. Zuzana Tinthoferová, advokátka, Staňkova 557/18a, 602 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetření zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.