číslo jednací: S503/2014/VZ-26177/2014/553/RHr/MKn

• Instance: I.
• Věc: Revitalizace středu obce Loučná nad Desnou – II. Etapa
• Účastníci:
  1. Obec Loučná nad Desnou
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 9. 10. 2015
• Související rozhodnutí: S503/2014/VZ-26177/2014/553/RHr/MKn; R462/2014/VZ-32305/2015/322/EDy

Č. j.:ÚOHS-S503/2014/VZ-26177/2014/553/RHr/MKn

Brno 9. prosince 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 6. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Obec Loučná nad Desnou, IČO 003 02 953, se sídlem Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne1. 7. 2014 JUDr. Patrikem Nešporem, IČO 022 82 682, advokátem se sídlem V Oblouku 170/1, 790 01 Jeseník,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace středu obce Loučná nad Desnou – II. Etapa“, ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dle § 26 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 4. 9. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 230516, na kterou byla dne 30. 8. 2012 uzavřena smlouva o dílo se společností INVEST CZ a.s., IČO 258 25 569, se sídlem Opavská 1409/15, 785 01 Šternberk,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Obec Loučná nad Desnou, IČO 003 02 953, se sídlem Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace středu obce Loučná nad Desnou – II. Etapa“, ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 4. 9. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 230516, nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, neboť požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona předložení seznamu stavebních prací realizovaných dodavatelem za posledních 5 let obsahující minimálně 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města minimálně ve finančním objemu 3.000.000,- Kč bez DPH za každou uvedenou veřejnou zakázku, čímž vymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu neodpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 30. 8. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Obec Loučná nad Desnou, IČO 003 02 953, se sídlem Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 30.000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 15. 8. 2013 podnět týkající se postupu zadavatele – Obec Loučná nad Desnou, IČO 003 02 953, se sídlem Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou (dále jen „zadavatel“) při zadání veřejné zakázky „Revitalizacestředu obce Loučná nad Desnou – II. Etapa“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 4. 9. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 230516.

2. V souladu s § 151 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“), se zadavatel nechal při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností STILT PROJECTS s.r.o., IČO 286 22 294, se sídlem Dluhonská 1350/43, 750 02 Přerov.

3. Pisatel podnětu mj. uvedl, že zadavatel v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení seznamu významných zakázek, který měl obsahovat nejméně 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města minimálně ve finančním objemu 3 mil. Kč bez DPH, přičemž dále uvedl, že není pravděpodobné, že by zakázky nebyl schopný řádně a včas zrealizovat i dodavatel, který realizoval v průběhu 5 let např. 4 obdobné zakázky. Minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů tak dle jeho názoru nebyla vymezena v souladu s druhem, rozsahem a složitostí veřejné zakázky.

4. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k obsahu podnětu, přičemž dokumentaci o veřejné zakázce Úřad obdržel v návaznosti na řešení jiného podnětu vedeného Úřadem.

5. Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil následující skutečnosti.

6. Dle bodu 5 zadávací dokumentace bylo předmětem veřejné zakázky vybudování parkovacích míst v blízkosti zámku v obci Loučná nad Desnou. Realizací projektu měli vzniknout 3 parkovací pásy s celkovou kapacitou 39 míst, přičemž stavební objekty byly definovány následovně:

• SO 101-1 místní komunikace – pouze vozovka z dlažebních žulových kostek
• SO 101-2 chodníkové plochy – z dlažebních žulových kostek
• SO 122 – okapový chodník – kačírek
• SO 121 – parkovací plocha – 585 m2
• parkovací pás u kulturního domu – délka 54 m, šířka 5 m, 17 parkovacích míst
• parkovací pás u zámku – délka 25m, šířka 5m, 10 parkovacích míst
• parkovací pás podél příjezdové komunikace – délka 43,6 m, šířka 5m, 12 parkovacích míst
• SO 199 – dočasné dopravné značení
• SO 401 – rozvody venkovního osvětlení – 177 m
• SO 403 – přeložka kabelů O2 – 95m
• SO 800 – vegetační úpravy a rekultivace – 585 m2
• SO 1000 – ostatní náklady

7. Dle bodu 4 zadávací dokumentace činila předpokládaná hodnota veřejné zakázky 6.000.000,- Kč bez DPH.

8. Dle bodu 7 kvalifikační dokumentace požadoval zadavatel k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Tato osvědčení musela zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musela taktéž obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

9. Zadavatel v tomtéž bodě kvalifikační dokumentace stanovil způsob prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu, a to tak, že v souladu s § 62 odst. 3 zákona uchazeči doloží ve svých nabídkách čestné prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že uchazeč kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje. Před uzavřením smlouvy o dílo byl vybraný uchazeč povinen prokázat splnění tohoto kvalifikačního předpokladu předložením seznamu stavebních prací včetně originálů či úředně ověřených kopií osvědčení objednatelů.

10. Ve vztahu k minimální úrovni tohoto kvalifikačního předpokladu pak zadavatel rovněž v bodě 7 kvalifikační dokumentace uvedl, že dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 5 letech provedl alespoň 7 staveb obdobného charakteru, přičemž stavebními pracemi obdobného charakteru a rozsahu se rozumí „min. 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukcenebovýstavbakomunikacev intravilánu obce nebo města min. ve finančním objemu 3 mil. Kč bez DPH za každou uvedenou zakázku“.

11. Zadavatel zahájil zadávací řízení dne 4. 7. 2012 odesláním výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „Výzva“).

12. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 20. 7. 2012 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 6 nabídek, které shledala komise pro otevírání obálek úplnými ve smyslu § 71 odst. 9 zákona.

13. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 26. 7. 2012 vyplývá, že hodnotící komise shledala neprokázání splnění kvalifikace u 3 uchazečů, o jejichž vyloučení z další účasti v zadávacím řízení zadavatel rozhodl téhož dne. Jedním z vyloučených uchazečů byla společnost CARMAN, a.s., IČO 261 38 891, se sídlem U Pily 918, 783 91 Uničov (dále jen „CARMAN, a.s.“), která byla vyloučena z důvodu nesplnění zadavatelem požadovaných technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, jelikož uchazeč nesplnil zadavatelem vymezenou minimální hranici tohoto kvalifikačního předpokladu, když nedoložil čestné prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že v posledních 5 letech provedl alespoň 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města, minimálně ve finančním objemu 3.000.000,- Kč bez DPH za každou uvedenou zakázku.

14. Z nabídky uchazeče CARMAN, a.s. vyplývá, že za účelem prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona doložil seznam 5 referenčních zakázek na stavbu nebo rekonstrukci komunikace v intravilánu obce, a to v celkovém objemu 53.870.000,- Kč.

15. Na základě doporučení hodnotící komise rozhodl zadavatel dne 26. 7. 2012 o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem INVEST CZ a.s., IČO 258 25 569, se sídlem Opavská 1409/15, 785 01 Šternberk (dále jen „vybraný uchazeč“).

16. Dne 30. 8. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. 113/12. Cena veřejné zakázky činila 5.887.934,- Kč bez DPH.

17. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel neporušil

§ 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, tím, že požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložení seznamu obsahujícího minimálně 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města, minimálně ve finančním objemu 3.000.000,- Kč bez DPH za každou uvedenou veřejnou zakázku. Z tohoto důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S503/2014/VZ.

I. Řízení před správním orgánem

18. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,

ve znění pozdějších předpisů,

• zadavatel.

19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S503/2014/VZ- 13094/2014/531/RHr ze dne 20. 6. 2014 a současně usnesením č. j. ÚOHS-S503/2014/VZ-13098/2014/531/RHr ze dne 20. 6. 2014 stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

20. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dne 23. 6. 2014, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 7. 7. 2014

21. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení Úřad obdržel vyjádření ze dne 7. 7. 2014, doručené Úřadu dne 8. 7. 2014.

22. Zadavatel ve svém vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení ze dne 7. 7. 2014 uvedl:

„Projektbylrealizovánčástečněnapamátkověchráněnémúzemía navazoval na ostatní projekty týkající se rekonstrukce zámeckého parku a zámecké oranžérie, které jsou součástí kulturní památky – areál Zámku v Loučné nad Desnou, památka evidována v Ústředním seznamu kulturních památek České republiky. V této souvislosti bylo nezbytné při stavebních pracích kooperovat s orgány památkové péče. Dále bylo nezbytné postupovat citlivě k výstavbě i v zájmu ochrany přírody a krajiny, když území sousedí s CHKO Jeseníky.“.

23. Zadavatel taktéž uvedl: „V místě stavby byl proveden archeologický průzkum, ze kterého vyplynulo, že se jedná o území možných nálezů archeologických pozůstatků, kdy bylo nezbytné předcházet jejich případnému poškození nešetrnými stavebními pracemi. V průběhu stavby byl na místě samém proveden archeologický dohled za účelem kontroly, zda není porušena archeologická situace pravěkého či středověkého stáří.“.

24. Zadavatel dále uvedl: „Vrámcistavbymuselabýtřešenaliniovástavbarozvodůvenkovníhoosvětlenía přeložka kabelů provozovatele O2 Telefonica a.s., a to jak kabelů jednotné telefonní sítě, tak i datové trubky HDPE vč. naspojkování na původní kabely. Zadavatel si dovoluje podotknout, že se jedná o specifické technologické postupy, které v případě vadného napojení mohou způsobit značné škody.“.

25. Zadavatel také uvedl, že „minoritním kritériem, avšak podstatným z hlediska chodu obce, byla i skutečnost, že se předmětná stavba nacházela ve středu Obce Loučná nad Desnou, který je častým turistickým cílem. I s ohledem na tuto skutečnost považoval zadavatel za nezbytné, aby měl vybraný dodavatel bohaté zkušenosti s realizací obdobných zakázek, nezbytných pro kvalitní a odbornou realizaci samotného díla, aby co nejméně ovlivnilo občany obce a přijíždějící turisty“.

26. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvedl, že v daném případě nemůže jít o diskriminaci uchazečů, neboť zadavatel stanovil určitý parametr shodně pro všechny uchazeče. Zadavatel zde odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007- 131, ve kterém bylo uvedeno, že porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nastalo nejen tehdy, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, ale též tehdy, pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči.

27. Zadavatel rovněž uvedl, že „žádný z neúspěšných uchazečů si proti jakémukoliv napadnutelnému rozhodnutí zadavatele nepodal námitky ve smyslu ust. § 110 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ačkoliv tak mohl v případě pocitu diskriminace nebo jiného porušení zákona učinit“.

III. Závěry správního orgánu

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění shledal, že zadavatel při zadání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu Úřad uložil sankci, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

29. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

30. Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel požadovat k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací.

31. Podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona je veřejný zadavatel povinen ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem nesmí překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Úřad nejdříve v obecné rovině uvádí, že účel stanovení technických kvalifikačních předpokladů směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit. K tomuto závěru dospěl rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 10. 3. 2011, č. j. 62 Ca 3/2009-43.

32. Stanovení konkrétních požadavků, jež zadavatel považuje coby technické kvalifikační předpoklady za nezbytné, sice závisí na rozhodnutí zadavatele, ten je však při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků vázán jednotlivými ustanoveními zákona. Ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je to mimo jiné § 56 odst. 5 písm. c) zákona, jež připouští stanovení pouze takových technických kvalifikačních předpokladů, které odpovídají druhu, rozsahu a složitostí předmětu plnění veřejné zakázky. Významný limit zadavatele v celém zadávacím řízení, a nepochybně tedy i při vymezení technických kvalifikačních předpokladů, představují rovněž základní zásady zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, zejména pak zásada zákazu diskriminace.

33. V posuzovaném případě je tedy nutno posoudit, zda zadavatelem stanovený technický kvalifikační předpoklad tak, jak jej vymezil v bodě 7 kvalifikační dokumentace, odpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a zda takto vymezený technický kvalifikační předpoklad nediskriminuje uchazeče resp. potenciální uchazeče, kteří by jinak byli schopni plnit předmět veřejné zakázky.

34. Úřad uvádí, že zákonem č. 55/2012 Sb. ze dne 31. 1. 2012, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, s účinností od 1. 4. 2012, došlo k zakotvení limitu pro vymezení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, a to tak, že rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem nesmí překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zákonodárce byl nepochybně veden snahou omezit skrytou diskriminaci uchazečů stanovením nepřiměřených požadavků na kvalifikaci. Podle názoru Úřadu tato změna vychází rovněž z předpokladu, že u stavebních prací nemá finanční objem veřejné zakázky natolik vypovídající hodnotu, aby bylo možné dovozovat, že dodavatel, který má zkušenosti se stavbami např. v hodnotě 50 mil. Kč, by nebyl způsobil stejně kvalitně realizovat stavby v hodnotě 100 mil. Kč apod.

35. Ve vztahu k rozsahu stavebních prací u jednotlivých položek seznamu 7 požadovaných referenčních staveb lze konstatovat, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem při stanovení finančního objemu jednotlivých referenčních zakázek, když dle § 56 odst. 5 písm.

c) zákona stanovil v zadávací dokumentaci rozsah stavebních prací pro jednotlivou položku v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem tak, že finanční objem pro tuto jednu položku (3.000.000,- Kč) nepřevyšoval 50% předpokládané hodnoty veřejné zakázky (6.000.000,- Kč).

36. Úřad však konstatuje, že zadavatelův požadavek na prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona resp. jeho přiměřenost ve vztahu k druhu rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, je nutné posuzovat v souhrnu všech dílčích požadavků zadavatele, který v posuzovaném případě požadoval, tj. aby dodavatelé předložili reference na celkem 7 zakázek, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce pozemních komunikací, přičemž zadavatel akceptoval pouze takové zakázky, jež byly realizovány v intravilánu obce, a okruh akceptovatelných referenčních zakázek omezil i finanční hodnotou, když požadoval, aby každá z předkládaných zakázek byla v hodnotě 3.000.000,- Kč.

37. Úřad uvádí, že takto vymezený požadavek na prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, na základě kterého měli dodavatelé předložit reference na celkem 7 takto specifikovaných zakázek, tedy zakázek, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce pozemních komunikací v intravilánu obce, přičemž jejich celkový objem ve výši 21.000.000,- Kč, představoval 3,5 násobek předpokládané hodnota veřejné zakázky (6.000.000,- Kč), se vzhledem k předmětu veřejné zakázky (vybudování 3 parkovacích pásů s celkem 39 parkovacími místy) a konkrétním okolnostem posuzovaného případu jeví jako nepřiměřený.

38. Na tomto místě Úřad považuje rovněž za nutné opakovaně zdůraznit, že nepřiměřenost požadavku zadavatele v posuzovaném případě nespočívala pouze v počtu požadovaných referenčních zakázek, předmětu rozsahu (hodnotě) jednotlivých položek seznamu referenčních zakázek či požadavku, aby se jednalo pouze o zakázky realizované v intravilánu obce, ale právě v kombinaci v souhrnu všech těchto požadavků.

39. Ve vztahu k požadavku, aby se jednalo pouze o stavby v intravilánu obce, což bylo nepochybně významným limitem, Úřad konstatuje, že i když připustí, že rekonstrukce či výstavba pozemní komunikace v intravilánu vykazuje, resp. může vykazovat jistá specifika ve srovnání s totožnou stavbou mimo intravilán obce, je přesvědčen, že většina technologických postupů je totožná, pročež se jeví nepřiměřeným požadavek, aby bylo všech 7 referenčních zakázek realizováno v intravilánu obce, namísto pouze např. jedné či dvou.

40. Úřad rovněž nemohl zcela odhlédnout od skutečnosti, že zadavatel vyloučil z další účasti v zadávacím řízení uchazeče CARMAN, a.s., který za účelem prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v rozsahu požadovaném zadavatelem předložil seznam 5 referenčních zakázek, splňujících požadavky zadavatele, v celkovém finančním objemu 53.870.000,- Kč, tedy ve více jak osminásobném objemu, než jaká byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky.

41. K tomu Úřad uvádí, že je nezpochybnitelné, že tento uchazeč by byl schopen kvalifikovaně splnit předmět veřejné zakázky, resp. že jím předložené reference zadavateli poskytovali dostatečnou jistotu o jeho kvalifikovanosti, ačkoliv jím předložený seznam referenčních zakázek obsahoval na místo 7 „pouze“ 5 zakázek vyhovujících ostatním kritériím zadavatele.

42. S ohledem na výše uvedené, při respektování smyslu stanovení technických kvalifikačních předpokladů spočívající v zajištění realizace předmětu plnění pouze dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost, a s akcentem na dikci vymezení předmětu veřejné zakázky (viz bod 6 odůvodnění tohoto rozhodnutí) nelze dovodit, že by se v posuzovaném případě jednalo o plnění, které by nebyli schopni plnit dodavatelé, kteří se běžně výstavbou či rekonstrukcí komunikací zabývají, pročež Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v posuzovaném případě vymezil úroveň technického kvalifikačního předpokladu neodpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad k tomuto závěru vedla rovněž hodnota zakázky a délka doby realizace předmětu plnění veřejné zakázky, jež byla dle bodu 4 Výzvy předpokládána v délce od 1. 9. 2012 do 31. 12. 2012, tj. v délce 122 dní.

43. Nad rámec výše uvedeného Úřad dále uvádí, že dne 4. 7. 2012 nabyla platnosti a dne 1. 9. 2012 rovněž účinnosti vyhláška č. 232/2012 Sb., o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky (dále jen „vyhláška“), která mimo jiné definuje případy, ve kterých musí zadavatel odůvodnit přiměřenost svých požadavků na technické kvalifikační předpoklady dodavatele. Ačkoliv vyhláška nebyla v okamžiku zahájení předmětného zadávacího řízení účinná, tedy pro zadavatele právně závazná, byla již platná. Dle § 3 odst. 3 písm. a) vyhlášky „veřejný zadavatel odůvodní přiměřenost požadavků na technické kvalifikační předpoklady dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k rizikům souvisejícím s plněním veřejné zakázky, pokud požaduje předložení seznamu stavebních prací, ze kterého vyplývá, že finanční hodnota uvedených stavebních prací je v souhrnu minimálně dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“ Z dikce § 3 odst. 3 písm. a) vyhlášky lze argumentem a contrario dovozovat, že požadavek na předložení seznamu stavebních prací, ze kterého vyplývá, že finanční hodnota uvedených stavebních prací představuje v souhrnu méně než dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky, je v zásadě možný považovat za souladný se zákonem. S překročením této hodnoty pak vyhláška spojuje odůvodnění přiměřenosti požadavků na technické kvalifikační předpoklady. Z dikce § 3 odst. 3 písm. a) vyhlášky lze rovněž vysledovat limity pro celkovou hodnotu, a taktéž pro počet referenčních zakázek, které by bylo v zásadě1 možné považovat za souladné se zákonem, resp. přiměřené ve vztahu k předmětu posuzované veřejné zakázky, a to konkrétně finanční hodnota do 12.000.000,- Kč za cca 4 referenční zakázky. V posuzovaném případě by tedy zadavatel musel odůvodnit účelnost jím stanoveného technického kvalifikačního předpokladu, přičemž Úřad uvádí, že v obecné rovině je účelnost odůvodňována zejména specifiky, finanční či technickou náročností předmětu plnění veřejné zakázky, o což se dle přesvědčení Úřadu, jak již výše uvedl, v posuzovaném případě nejednalo.

44. Argumenty zadavatele uvedené v bodě 22 odůvodnění tohoto rozhodnutí je Úřad nucen pro jejich nerelevantnost nereflektovat, neboť počet referenčních zakázek, jejich finanční objem, resp. jejich realizace v intravilánu obce nikterak neodráží schopnost dodavatele „kooperovats orgány památkové péče“ či „postupovat citlivě k výstavbě v zájmu ochrany přírody a krajiny, když území sousedí s CHKO Jeseníky“. Nadto je třeba znovu akcentovat, že předmětem veřejné zakázky bylo především vybudování parkovacích míst (parkovací pás u kulturního domu, parkovací pás u zámku a parkovací pás podél příjezdové komunikace), přičemž konkrétně u zámku mělo být dle zadávací dokumentace postaveno celkem 10 parkovacích míst.

45. Rovněž argument zadavatele uvedený v bodě 23 odůvodnění tohoto rozhodnutí musí Úřad pro jeho nerelevantnost odmítnout, a to ze stejného důvodu, jaký uvedl výše. K tomu Úřad dodává, že byl-li zadavatel přesvědčen, že se jednalo o území možných nálezů archeologických pozůstatků, mohl tuto skutečnost reflektovat požadavkem na zkušenost s plněním v takovém území, což však neučinil. Vymezením sporného technického kvalifikačního předpokladu si zadavatel pouze vymínil, že uchazeči budou mít zkušenosti s prováděním stavebních prací v intravilánu obce, což samo o sobě nemusí nutně implikovat, že budou mít rovněž zkušenosti s prováděním stavebních prací v místech možných archeologických nálezů.

46. Ve vztahu k tvrzením zadavatele uvedeným v bodě 24 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že pokud zadavatel tyto práce považoval za obzvlášť specifické ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, mohl na základě § 56 odst. 3 písm. a) zákona zohlednit tyto skutečnosti při vymezení rozsahu technických kvalifikačních předpokladů. Opět platí, že počet a finanční objem referenčních zakázek či jejich realizace v intravilánu obce nemá ve vztahu k tomuto argumentu žádnou vypovídající hodnotu.

47. K argumentu zadavatele uvedenému v bodě 25 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad odkazuje na své konstatování v bodě 37 resp. 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí a opakuje, že nepřiměřenost stanoveného technického kvalifikačního předpokladu shledává zejména v kombinaci požadavku počtu referenčních zakázek a skutečnosti, aby všechny tyto referenční zakázky musely být realizovány v intravilánu obce.

48. Úřad dále uvádí, že z ustanovení § 6 odst. 1 zákona vyplývá, že povinnost nediskriminačního zacházení se všemi uchazeči o veřejnou zakázku je jedním ze základních principů, které musí zadavatelé v procesu zadávání veřejných zakázek aplikovat. Princip zákazu diskriminace uchazečů, který zákonodárce zakotvil v ustanovení § 6 zákona je obligatorním principem při realizaci výběrových řízení a je na něj kladen důraz i v rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr), který se otázkou zákazu diskriminace v jakýchkoliv formách na jakékoli úrovni také několikrát zabýval, a to např. v rozsudku ze dne 19. 10. 1980 ve věci C-22/80 Boussac Saint-Fréres SA v Brigitte Gerstenmeier nebo v rozsudku ze dne 5. 10. 2010 ve věci C-16/98 Evropská komise v. Francouzská republika, kde Soudní dvůr Evropské unie vyslovil závěr, že je nezbytné vztáhnout ochranu před diskriminací také na zájemce, kteří byli od účasti v daném zadávacím řízení odrazeni, a to stanovením znevýhodňujících podmínek ze strany zadavatele.

49. Ve vztahu k argumentu zadavatele uvedeného v bodě 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel se sice nedopustil diskriminace přímé, ovšem dopustil se diskriminace skryté, jelikož způsob, jakým vymezil rozsah prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavateli, vedl k omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, kteří by byli schopni plnit předmět veřejné zakázky. Nadto Úřad poznamenává, že argumentace zadavatele je vnitřně rozporná, neboť ačkoliv zadavatel popírá, že by se dopustil diskriminace s odkazem na nastavení sporného technického kvalifikačního předpokladu shodně pro všechny uchzeče, tedy diskriminace v její přímé podobě, jím uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu, resp. zadavatelem použitá právní věta, směřuje právě na diskriminaci skrytou.

50. Úřad v této souvislosti poukazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého „stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit. Je proto nezbytné, aby zadavatel objektivně vymezil úroveň způsobilosti, kterou uchazeč prokáže“.

51. K argumentu zadavatele uvedenému v bodě 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že ustanovení § 110 odst. 3 zákona představuje možnost, nikoliv povinnost, podat námitky proti zadávacím podmínkám. Samotná skutečnost, že žádný z potenciálních dodavatelů, který si vyzvedl zadávací dokumentaci, této možnosti nevyužil, nemá a nemůže mít vliv na výše deklarované porušení zákona ze strany zadavatele a v žádném případě jej pak nemůže aprobovat. Pouhá skutečnost, že potenciální dodavatelé nepodali námitky proti zadávacím podmínkám, neznamená, že vymezení předmětu veřejné zakázky nepovažovali za diskriminační a že právě výše uvedené porušení zákona je neodradilo od podání nabídky na veřejnou zakázku.

52. Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu tím, že v zadávací dokumentaci veřejné zakázky stanovil ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nepřiměřené technické kvalifikační předpoklady na dodavatele, kteří tak byli povinni doložit seznam obsahující minimálně 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města, minimálně ve finančním objemu 3.000.000,- Kč bez DPH za každou uvedenou zakázku, neboť tak diskriminoval potenciální uchazeče, kteří byli jinak schopni plnit předmět veřejné zakázky, ačkoliv nesplňovali zadavatelem stanovený technický kvalifikační předpoklad.

53. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

54. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

55. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, neboť požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona předložení seznamu stavebních prací realizovaných dodavatelem za posledních 5 let obsahující minimálně 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města minimálně ve finančním objemu 3.000.000,- Kč bez DPH za každou uvedenou veřejnou zakázku, čímž vymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu neodpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

56. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

57. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 30. 8. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem. Úřad se o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 15. 8. 2013. Správní řízení bylo zahájeno dne 23. 6. 2014. Z uvedeného vyplývá, že v daném případě nedošlo k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení a zároveň též nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

58. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

59. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 7.065.521,- Kč včetně DPH (5.887.934,- Kč bez DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) tedy činí 706.552,10 Kč.

60. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak.

61. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při rozhodování o výši sankce musí Úřad zohlednit všechny polehčující i přitěžující okolnosti.

62. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

63. V souvislosti se způsobem a okolnostmi spáchání správního deliktu Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se zadavatel dopustil porušení § 56 odst. 5 písm. c) zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že minimální úroveň technického kvalifikačního požadavku dle

§ 56 odst. 3 písm. a) zákona vymezil nepřiměřeně ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval předložení seznamu stavebních prací realizovaných dodavatelem za posledních 5 let obsahující minimálně 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města minimálně ve finančním objemu 3.000.000,- Kč bez DPH za každou uvedenou veřejnou zakázku.

64. Při zvažování výše pokuty Úřad přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu a uvádí, že jednáním zadavatele došlo k narušení hospodářské soutěže, která je smyslem samotného zákona, jehož cílem je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. V šetřeném případě nelze vyloučit, že potenciální uchazeči, kteří nepodali své nabídky právě kvůli nepřiměřeně nastavenému technickému kvalifikačnímu předpokladu, by při mírnějším vymezení jeho minimální úrovně podali nabídku, zadavatel tak mohl obdržet vyšší počet nabídek a některá z těchto nabídek mohla být hodnocena jako nejvhodnější.

65. Úřad jako k polehčující okolnosti přihlédl k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která činila 6.000.000,- Kč bez DPH. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 46/2011 – 78, vyslovil, že předpokládaná hodnota by mohla být zohledněna pouze za situace, pokud by tato výše měla způsobovat „zvláštní nahlížení na závažnost správního deliktu. Tak by tomu bylo typicky v případě, kdy by se předpokládaná hodnota veřejné zakázky limitně blížila hranici, která je určující pro rozlišení veřejné zakázky podle tohoto hlediska (tj. nadlimitní, podlimitní, malého rozsahu).“. Následně Nejvyšší správní soud v potvrzujícím rozsudku ze dne 6. 6. 2013, č. j. 1 Afs 106/2012-45, uvedl, že kritérium předpokládané hodnoty veřejné zakázky je rozhodné „pouze a jen v takových případech, kdy by s ohledem na hraniční hodnotu té které veřejné zakázky se stanovenými limity pro nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky mohla být ukládána sankce eventuálně nespravedlivá.“ V šetřeném případě limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu na stavební práce dle § 12 odst. 3 zákona činil 3.000.000,- Kč bez DPH, ovšem podle § 12 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, činí právě 6.000.000,- Kč bez DPH. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012. dovodil povinnost soudů a správních orgánů použít pozdější právní úpravu, jestliže je pro pachatele příznivější. Lze tedy uzavřít, že v posuzovaném případě se jednalo o situaci, v níž lze přepokládanou hodnotu veřejné zakázky zohlednit při určení výše uložené pokuty, neboť představuje hraniční hodnotu pro veřejnou zakázku malého rozsahu, při jejímž zadávání zadavatel s odkazem na § 18 odst. 5 zákona nemá vůbec povinnost postupovat podle zákona.

66. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Na základě rozpočtu zadavatele na rok 2014 zveřejněného na jeho internetových (www.loucna-nad- desnou.cz) Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

67. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad v daném případě preferoval při stanovení pokuty preventivní charakter sankce, a proto zadavateli uložil pokutu ve výši 30.000,- Kč, tj. v dolní polovině zákonné sazby.

68. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

69. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

JUDr. Patrik Nešpor, advokát, V Oblouku 170/1, 790 01 Jeseník

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy