číslo jednací: R462/2014/VZ-32305/2015/322/EDy

• Instance: II.
• Věc: Revitalizace středu obce Loučná nad Desnou – II. Etapa
• Účastníci:
  1. obec Loučná nad Desnou
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 9. 10. 2015
• Související rozhodnutí: S503/2014/VZ-26177/2014/553/RHr/MKn; R462/2014/VZ-32305/2015/322/EDy

Č. j.:ÚOHS-R462/2014/VZ-32305/2015/322/EDy

8. října 2015

V řízení o rozkladu ze dne 29. 12. 2014 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

• obcí Loučná nad Desnou, IČO 00302953, se sídlem Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou, zastoupenou na základě plné moci ze dne 1. 7. 2014 JUDr. Patrikem Nešporem, IČO 02282682, advokátem se sídlem V Oblouku 170/1, Jeseník

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S503/2014/VZ-26177/2014/ 553/RHr/MKn ze dne 9. 12. 2014 ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Revitalizace středu obce Loučná nad Desnou – II. Etapa“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dle § 26 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, jehož formulář Oznámení o zadání zakázky byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 4. 9. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 230516, na kterou byla dne 30. 8. 2012 uzavřena smlouva o dílo se společností INVEST CZ a.s., IČO 258 25 569, se sídlem Opavská 1409/15, 785 01 Šternberk,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S503/2014/VZ-26177/2014/553/RHr/MKn ze dne 9. 12. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k   výkonu   dohledu   nad   zadáváním   veřejných   zakázek, obdržel dne 15. 8. 2014 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – obce Loučná nad Desnou, IČO 00302953, se sídlem Loučná nad Desnou 57, 788 11 Loučná nad Desnou (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Revitalizace středu obce Loučná nad Desnou – II. Etapa“, ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož formulář Oznámení o zadání zakázky byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 4. 9. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 230516 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky bylo vybudování parkovacích míst v blízkosti zámku v obci Loučná nad Desnou. Realizací veřejné zakázky měly vzniknout 3 parkovací pásy s celkovou kapacitou 39 míst. Stavební objekty ve veřejné zakázce byly definovány takto – SO 101-1 místní komunikace (pouze vozovka z dlažebních žulových kostek); SO 101-2 chodníkové plochy (z dlažebních žulových kostek); SO 122 okapový chodník (kačírek); SO 121 parkovací plocha o výměře 585 m2, z toho parkovací pás u kulturního domu (délka 54 m, šířka 5 m, 17 parkovacích míst), parkovací pás u zámku (délka 25m, šířka 5m, 10 parkovacích míst), parkovací pás podél příjezdové komunikace (délka 43,6 m, šířka 5m, 12 parkovacích míst); SO 199 dočasné dopravné značení; SO 401 rozvody venkovního osvětlení (177 m); SO 403 přeložka kabelů O2 (95m); SO 800 vegetační úpravy a rekultivace (585 m2); SO 1000 ostatní náklady. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla 6 000 000 Kč bez DPH.

3. Dle bodu 7 kvalifikační dokumentace požadoval zadavatel k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Tato osvědčení musela zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

4. Dále bylo uvedeno, že dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 5 letech provedl alespoň 7 staveb obdobného charakteru, přičemž stavebními pracemi obdobného charakteru a rozsahu rozuměl „min. 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města min. ve finančním objemu 3 mil. Kč bez DPH za každou uvedenou zakázku“.

5. Dne 23. 6. 2014 Úřad zahájil správní řízení z moci úřední pro podezření z možného nedodržení postupu stanoveného v § 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona.

II. Napadené rozhodnutí

6. Dne 9. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S503/2014/VZ-26177/2014/553/PHr/MKn (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo zadavateli doručeno dne 10. 12. 2014. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona předložení seznamu stavebních prací realizovaných dodavatelem za posledních 5 let obsahující minimálně 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města minimálně ve finančním objemu 3 mil. Kč bez DPH za každou uvedenou veřejnou zakázku, čímž vymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu neodpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 30. 8. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku.

7. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uložil výrokem II. zadavateli pokutu ve výši 30 000 Kč.

8. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na prokázání technického kvalifikačního předpokladu spočívající v kombinaci počtu referenčních zakázek a skutečnosti, aby všechny tyto referenční zakázky byly realizovány v intravilánu obce, neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Počet referenčních zakázek, jejich finanční objem a realizace v intravilánu obce nikterak neodráží schopnost dodavatele kooperovat s orgány památkové péče či postupovat citlivě k výstavbě v zájmu ochrany přírody a krajiny, jak argumentuje zadavatel. Vymezením sporného technického kvalifikačního předpokladu si zadavatel pouze vymínil, že uchazeči budou mít zkušenosti s prováděním stavebních prací v intravilánu obce. Na základě zjištěných skutečností Úřad uzavřel, že se zadavatel dopustil skryté diskriminace, neboť způsob, jakým vymezil rozsah prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavateli, vedl k omezení možnosti dodavatelů, kteří byli schopni plnit předmět veřejné zakázky, účastnit se zadávacího řízení. Navíc poukázal na uchazeče objektivně vyhovujícího kritériím zadavatele vyjma počtu referenčních zakázek, pro jehož nesplnění byl z další účasti na zadávacím řízení vyloučen.

III. Rozklad zadavatele

9. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel dne 29. 12. 2014 rozklad. V rámci včas podaného rozkladu uplatnil dále uvedené námitky.

Námitky rozkladu

10. Zadavatel namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádal s tím, zda je požadavek zadavatele na prokázání technického kvalifikačního předpokladu zjevně nepřiměřený ve vztahu k veřejné zakázce a jeho argumentům obsaženým v podání ze dne 7. 7. 2014. Dle judikatury nesmí nastavení kvalifikačních předpokladů omezit efektivní hospodářskou soutěž. Rozsah technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona je dán co do druhu a složitosti charakteristikou veřejné zakázky. Samotné znění zákona neurčuje počet možných požadovaných referenčních zakázek, ten ponechává na uvážení zadavatele, které nesmí být diskriminační. Počet pak zadavatel stanovil s ohledem na rozsah, složitost a druh veřejné zakázky, ale rovněž s ohledem na smysl zadávacího řízení, kterým je hospodárnost a efektivní vynakládání veřejných prostředků. Cílem je sice zadat předmět veřejné zakázky za nejvýhodnější cenu, avšak se zřetelem na odbornost, kvalitu a garanci budoucí realizace veřejné zakázky, výběrem z dostatečně kvalifikovaného a zkušeného okruhu potenciálních dodavatelů. „Zjevnou nepřiměřenost“ je pak třeba vykládat ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, kdy je třeba poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele. Shledání diskriminace je proto přípustné pouze tehdy, kdy se jedná o excesivní kvalifikační předpoklady jasně vybočující z oprávněných potřeb dané zakázky. Zadavatel je proto přesvědčen, že postupoval plně v souladu s účinnou právní úpravou, veřejná zakázka byla zadána v souladu se zásadami dle § 6 odst. 1 zákona a byla tak zajištěna hospodářská soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli. Absence užití platné ale dosud neúčinné vyhlášky č. 232/2012 Sb., o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky (dále jen „vyhláška“), nemůže být zadavateli kladeno k tíži.

11. V neposlední řadě zadavatel poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 6. 2014, č. j. 30 Af 55/2012-75, ze kterého vyplývá, že samotné nedodržení postupu zákona nestačí, ale je nezbytné, aby nastal též zákonem předpokládaný následek spočívající v tom, že byl nebo mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, a to podstatným způsobem. Úřad tak měl mnohem pečlivěji zkoumat konkrétní okolnosti daného případu a podrobněji se zabývat tím, zda zjištěné porušení zákona mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Takové zdůvodnění však v napadeném rozhodnutí absentuje.

12. V další argumentaci zadavatel odkazuje na své podání ze dne 7. 7. 2014. K výši uložené pokuty namítá její nepřiměřenost. Byla-li by uložená pokuta splatná v průběhu měsíce února 2015, projevila by se negativně na vyrovnanosti rozpočtu zadavatele.

Závěr rozkladu

13. V závěru rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu dle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

14. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

16. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona. Rovněž pokuta vyměřená Úřadem byla stanovena v souladu se zákonem přiměřeně. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech uvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

V. K námitkám rozkladu

17. Nezákonný postup zadavatele Úřad spatřoval ve zjevné nepřiměřenosti požadavku zadavatele na prokázání technického kvalifikačního předpokladu ve vztahu k veřejné zakázce, neboť ten neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a vedl tak ke skryté diskriminaci potenciálních dodavatelů. S uvedenými závěry Úřadu nesouhlasí zadavatel, neboť je přesvědčen o zákonnosti svého postupu, tj. že postupoval v souladu se zásadami a úroveň technických kvalifikačních předpokladů stanovil tak, aby byla zaručena odbornost, kvalita a garance budoucí realizace veřejné zakázky, výběrem z dostatečně kvalifikovaného a zkušeného okruhu potenciálních dodavatelů.

K zásadě zákazu diskriminace a minimální úrovni technických kvalifikačních předpokladů

18. Podle odborné literatury podstatou zásady zákazu diskriminace je „[…] pravidlo, že žádný z dodavatelů, zájemců nebo uchazečů nesmí být přímo nebo nepřímo, vědomě nebo nevědomě zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům ve stejném postavení.“ (Srov.: RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 1. vydání. Praha: Linde Praha a.s., 2007). Dle uvedené zásady zákazu diskriminace je tedy zadavatel povinen postupovat v průběhu veřejné zakázky vždy tak, aby jeho jednáním nedošlo k diskriminaci žádného z dodavatelů, a to ani zjevné ani skryté.

19. Jak je Úřadem v jeho rozhodnutích konstantně zmiňováno (srov. např. rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 7. 2012, č. j. ÚOHS-S551/2011/VZ-8180/2012/550/SWa) stanovení kvalifikačních předpokladů nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku splnit, zásada zákazu diskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů promítá do znění § 56 odst. 5 písm. c) zákona, dle kterého je zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

20. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152 je za formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních třeba považovat i „takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“ (tzv. diskriminace skrytá). Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze pak kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným v § 6 zákona, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Nejvyšší správní soud v tomtéž rozsudku připustil i určité limity skryté diskriminace, a vyjádřil se v tom smyslu, že samotná podstata zákazu skryté diskriminace znemožňuje její mechanickou aplikaci. Dle Nejvyššího správního soudu není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, neboť právě kvalifikační předpoklady mají zajistit, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Účelem stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takové selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci. Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, na který poukazuje rovněž zadavatel.

21. „Zjevnou nepřiměřenost“, jak správně zadavatel uvádí, je třeba vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. K tomu Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku uvedl, že „nelze předem a obecně stanovit s matematickou přesností - ostatně právo není matematika -, kdy je naplněna podmínka „zjevné nepřiměřenosti“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat (srov. rozsudek NSS ze dne 10. 11. 2005, č. j. 1 Afs 107/2004 - 48, publikováno jako č. 869/2006 Sb. NSS, který tuto myšlenku aplikoval na doktrínu zneužití práva v daňové oblasti). V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky.“ Na správním orgánu bylo tedy přesvědčivým způsobem objasnit, proč bylo zřejmé, že došlo k nezákonnému omezení okruhu potenciálních dodavatelů.

22. Zadavatel v tomto směru uvádí, že jím nastavený požadavek na prokázání technického kvalifikačního předpokladu byl adekvátní zadávané veřejné zakázce a namítá, že se Úřad dostatečně nevypořádal právě s otázkou „zjevné nepřiměřenosti“ technických kvalifikačních předpokladů ve vztahu k veřejné zakázce.

23. Tuto námitku zadavatele považuji za nedůvodnou, neboť otázkou, proč je požadovaná úroveň technických kvalifikačních předpokladů „zjevně nepřiměřená“ ve vztahu k veřejné zakázce, se Úřad zabývá vyčerpávajícím způsobem v bodech 35 až 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad na uvedeném místě shrnuje, že vzhledem k vymezení předmětu veřejné zakázky, hodnotě zakázky a délce doby realizace nebylo možné dovodit, že by se mělo jednat o plnění, které by nebyli schopni plnit dodavatelé, kteří se běžně výstavbou či rekonstrukcí komunikací zabývají. Nepřiměřenost požadavku zadavatele na kvalifikační předpoklady dle Úřadu spočívala právě v kombinaci požadavku počtu referenčních zakázek a skutečnosti, aby všechny tyto referenční zakázky byly realizovány v intravilánu obce. Úřad sice připustil, že rekonstrukce či výstavba pozemní komunikace v intravilánu obce může vykazovat jistá specifika ve srovnání s totožnou stavbou mimo intravilán obce, ale většina technologických postupů je totožná, proto mohly být brány v potaz vedle několika referenčních zakázek intravilánu obce i referenční zakázky realizované mimo intravilán obce. V tomto směru Úřad poukazuje rovněž na případ, vyloučení uchazeče, který by v případě objektivně stanovených požadavků na splnění kvalifikačních předpokladů byl schopen kvalifikovaně splnit předmět veřejné zakázky, ale pro zjevně nepřiměřené kvalifikační předpoklady byl vyloučen ze zadávacího řízení. Závěry Úřadu jsou vyloženy přezkoumatelným způsobem, jsou jasné, srozumitelné a nepostrádající logické zdůvodnění a je jim možné přisvědčit.

24. Úřad se rovněž v uvedených bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně vypořádal i s argumentací zadavatele z podání ze dne 7. 7. 2014 týkající zadavatelem stanovené úrovně technických kvalifikačních předpokladů vzhledem ke složitosti předmětu veřejné zakázky (projekt realizován ve středu obce v částečně památkově chráněném území sousedícím s CHKO Jeseníky, v území možných nálezů archeologických nálezů, s potřebou řešit rovněž liniové stavby rozvodů). Dospěl přitom k závěru, že žadatelův požadavek na referenční zakázky „min. 7 staveb, jejichž předmětem byla rekonstrukce nebo výstavba komunikace v intravilánu obce nebo města min. ve finančním objemu 3 mil. Kč bez DPH za každou uvedenou zakázku“ nikterak neodráží schopnost dodavatele kooperovat s orgány památkové péče či postupovat citlivě k výstavbě v zájmu ochrany přírody a krajiny. Zadavatel si dle Úřadu pouze vymínil, že uchazeči budou mít zkušenosti s prováděním stavebních prací v intravilánu obce. K tomu ovšem, jak uvedeno výše, nebylo zapotřebí tak velké množství referenčních zakázek – staveb z intravilánu obce. I tyto závěry Úřadu logické srozumitelné a plně tedy obstojí.

25. S ohledem na výše uvedené mám za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil zjevnou nepřiměřenost zadavatelem stanovených technických kvalifikačních předpokladů ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. Z jeho závěrů jednoznačně vyplývá, že v důsledku zadavatelem stanovených technických kvalifikačních předpokladů bylo některým dodavatelům objektivně znemožněno ucházet se o veřejnou zakázku, i když by byli schopni realizovat předmět veřejné zakázky stejně úspěšně jako jiní dodavatelé. Jinými slovy řečeno Úřad přezkoumatelným způsobem dovodil, že v důsledku zadavatelova postupu došlo ke skryté diskriminaci dodavatelů.

26. Zadavatel dále brojí proti Úřadem citované vyhlášce. Je pravdou, že v době zahájení zadávání veřejné zakázky nebyla vyhláška ještě účinná, byla však již platná a mohla tak být určitým výkladovým vodítkem. Úřad navíc v odůvodnění napadeného rozhodnutí vyhláškou pouze „nad rámec“ dokresluje své závěry. Vyhláška tak není ani podpůrným argumentem výroku I. napadeného rozhodnutí a závěry Úřadu o skryté diskriminaci plně obstojí i bez jakékoliv vazby na tyto úvahy.

K podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky

27. Ve vztahu k nastavení kvalifikace je rovněž nutné zkoumat, zda případné nastavení kvalifikace bylo pochybením, které mělo nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

28. Zadavatel zde poukazuje na skutečnost, že Úřad dostatečně nezkoumal, zda zjištěným porušením zákona mohl být podstatným způsobem ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky.

29. Podle § 120 odst. 1 písm. a) se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

30. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že správní delikt je spáchán též v případě, kdy potenciálně škodlivý následek předvídaný právní normou (možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) i „jen“ hrozí a fakticky ani nastat nemusí. Tyto závěry potvrzuje např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně publikovaným v rozsudku ze dne 26. 9. 2012, sp. zn. 31 Af 23/2012 a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V daném případě možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že zadavatel vymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu neodpovídající druhu rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Takový postup pak dle Úřadu mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. A to tím, že vedl k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení (jak lze ostatně dovodit z odůvodnění napadeného rozhodnutí). K uvedenému doplňuji, že byla-li by minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu stanovena v souladu se zákonem, bylo možné očekávat, že by zadavatel obdržel i nabídky jiných dodavatelů, z nichž by mohla být vybrána jiná nejvhodnější nabídka. Úřad navíc poukázal na případ konkrétního uchazeče, který byl vyloučen i přesto, že by předmět veřejné zakázky byl schopen kvalifikovaně splnit.

31. Na základě výše učiněných závěrů mám za to, že i naplnění tohoto znaku skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona Úřad vyhodnotil správně.

Přezkum uložené pokuty

32. Za spáchání správního deliktu Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 30 000 Kč. Tuto sankci považuje zadavatel za nepřiměřenou, neboť, byla-li by pravomocně uložena v únoru 2015, projevila by se negativně na vyrovnanosti rozpočtu zadavatele.

33. Dle § 120 odst. 2 zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

34. Cena zakázky byla zjistitelná (srov. bod 59 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a horní hranice proto činila po zaokrouhlení 706 552 Kč. Z uvedeného vyplývá, že Úřad uložil pokutu při samé spodní hranici.

35. Při určení výměry pokuty Úřad přihlédl v souladu s § 121 odst. 2 zákona k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Vzal v úvahu veškeré skutečnosti, které vyšly ve správním řízení najevo, zejména posoudil zadavatelem předloženou dokumentaci o veřejné zakázce a učinil z ní správná zjištění. K závažnosti předmětného správního deliktu uvádím, že Úřad při ukládání výše sankce vycházel správně zejména z toho, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, čímž narušil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. Na principu soutěže je přitom zadávání veřejných zakázek založeno, proto je jeho nezákonné omezení považováno za hrubé porušení zákona. Nedalo se ani vyloučit, že v případě zadavatelova souladného postupu se zákonem, mohl zadavatel obdržet i nabídky jiných dodavatelů s výhodnějšími podmínkami. Přitěžující okolnosti Úřad neshledal. Jako polehčující okolnosti Úřad v souladu se závěry v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 46/2011-78, potvrzené rozsudkem Nejvyššího správního soudu, přihlédl k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, neboť předpokládaná hodnota veřejné zakázky představovala hraniční hodnotu pro veřejnou zakázku malého rozsahu, při jejímž zadávání zadavatel není povinen postupovat podle zákona.

36. V souvislosti s úvahami o adekvátní výši pokuty Úřad rovněž akcentoval ve vztahu k zadavateli represivní i preventivní účinek uložené sankce. Pokud uvážím maximální možnou výši pokuty, která mohla být zadavateli uložena podle zákona, tedy částka přesahující 700 000 Kč, pak nelze uloženou pokutu ve výši 30 000 Kč považovat za nepřiměřeně vysokou. V tomto směru připomínám, že každá peněžitá sankce představuje nepříznivý zásah do majetkové i jiné sféry povinného, a proto negativně dopadá na jeho další činnost, a tedy i na jeho rozvoj. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu, jímž je narušení soutěžního prostředí, které je ustáleně považováno za porušení závažného charakteru, a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze výši sankčního postihu zcela minimalizovat. Po zjištění skutkového a právního stavu má Úřad na základě správního uvážení určit výši ukládané pokuty, a to striktně v mezích zákona, přičemž je zároveň vázán základními principy správního rozhodování. V tomto případě Úřad použil správní uvážení při stanovení výše pokuty zcela v mezích zákona.

37. Rovněž v souladu s judikaturou vážil, zda vyměřená pokuta není pro zadavatele likvidační. V tomto pro úplnost dodávám, že výše pokuty není likvidační ani vzhledem k předpokládaným příjmům zadavatele pro rok 2015, které by se i v tomto roce dle návrhu rozpočtu zveřejněného na webových stránkách zadavatele http://www.loucna-nad-desnou.cz/ekonomika-obce měly pohybovat v řádech desítek milionů Kč.

38. Na okraj pouze dodávám, že výrok o pokutě nenabyl právní moci v únoru tohoto roku, ale nabude jí až nabytím právní moci tohoto rozhodnutí.

VI. Závěr

39. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

40. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

JUDr. Patrik Nešpor, advokát, V Oblouku 170/1, 790 01 Jeseník

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetření zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.