číslo jednací: S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt

Instance	I.
Věc	Čisté Labe z Jaroměřska
Účastníci	Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok	2014
Datum nabytí právní moci	25. 11. 2015
Související rozhodnutí	S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt R402/2014/VZ-40945/2015/321/IPs
Dokumenty	2014_S711.pdf 693 KB

Č. j.:ÚOHS-S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt

2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 8. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko, IČO 75082233, se sídlem nám. Československé armády 16, 551 01 Jaroměř, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 9. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko, IČO 75082233, se sídlem nám. Československé armády 16, 551 01 Jaroměř – při zadávání veřejné zakázky „Čisté Labe z Jaroměřska“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 11. 2010 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22. 11. 2010 pod ev. č. 60053069,

rozhodl takto:

Zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko, IČO 75082233, se sídlem nám. Československé armády 16, 551 01 Jaroměř – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Čisté Labe z Jaroměřska“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 11. 2010 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22. 11. 2010 pod ev. č. 60053069, porušil ust. § 61 odst. 4 citovaného zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 citovaného zákona, neboť před zahájením losování dne 18. 1. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 20. 5. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko, IČO 75082233, se sídlem nám. Československé armády 16, 551 01 Jaroměř – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 400 000,- Kč (čtyři sta tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko, IČO 75082233, se sídlem nám. Československé armády 16, 551 01 Jaroměř, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 9. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 18. 11. 2010 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Čisté Labe z Jaroměřska“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22. 11. 2010 pod ev. č. 60053069 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V zadávacím řízení se zadavatel při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nechal zastoupit společností Allowance, s.r.o., IČO 26140136, se sídlem Korunní 810/104, 101 00 Praha (dále jen „zástupce zadavatele“), která dále zajištěním vlastního losování pověřila společnost VE-ZAK CZ s.r.o., IČO 28600983, se sídlem Ke Stírce 491/33, 182 00 Praha.

3. Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad podání, jehož obsahem byl podnět k přezkoumání postupu zadavatele při jejím zadávání, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

4. Zadavatel v oznámení o zakázce uveřejněném dne 22. 11. 2010 pod ev. č. 60053069 vymezil předmět plnění takto: „Celková délka nově budované kanalizace 17921,7m, z toho délka řadů 16020,7 m, délka nově budovaného vodovodu 3756 m. Z toho: Josefov – Starý ples – Jásenná – Šestajovice, splašková kanalizace, I. Část Josefo[v] – Starý Ples -délka nově budované kanalizace 6621,4m, délka řadů 6140,4m; ČOV Josefov přepojení na ČOV Jaroměř -délka nově budované kanalizace 968m, vybudování čerpací stanice ČS 19; Splašková kan. Jaroměř – ul. Do Končin -délka nově budované kanalizace 1724,4m, z toho délka řadů 1634,4m; Splašková kanalizace Semonice-Jezbiny -délka nově budované kanalizace 5813,9m , z toho řadů 4783,9m, vybudování čerpaci stanice ČS 1,2,3,4; Hořenice – splašková kanalizace -délka nově budované kanalizace 2794m, z toho řadů 2494m, čerpací stanice ČS; Vodovod Semonice – Jezbiny -celková délka nově budované sítě 3756m“.

5. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při omezení počtu zájemců o účast v šetřené veřejné zakázce postupoval v souladu s § 61 odst. 4 zákona a se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 zákona. Z těchto důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-17961/2014/523/LSt ze dne 27. 8. 2014, který byl doručen téhož dne a tímto dnem bylo dle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení zahájeno. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-17963/2014/523/LSt z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Úřad dále sdělením č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-18193/2014/523/LSt ze dne 29. 8. 2014 nevyhověl žádosti zadavatele o prodloužení lhůty k vyjádření, neboť původně stanovenou lhůtu Úřad považoval za dostatečnou a přiměřenou okolnostem případu. Zadavatel se v řízení vyjádřil dopisem ze dne 9. 9. 2014 doručeným Úřadu dne 12. 9. 2014.

8. Usnesením č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-19416/2014/523/LSt ze dne 15. 9. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel dopisem ze dne 16. 9. 2014 podal žádost o prodloužení lhůty k vyjádření o 10 dnů, a to za účelem nahlédnutí do správního spisu. Zástupci zadavatele bylo na základě žádosti ze dne 17. 9. 2014 umožněno dne 18. 9. 2014 nahlédnout do správního spisu. Zadavateli byla následně usnesením č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-19785/2014/523/LSt ze dne 18. 9. 2014 prodloužena lhůta do 25. 9. 2014, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

9. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil dne 25. 9. 2014, přičemž příloha tohoto vyjádření byla Úřadu doručena dne 1. 10. 2014.

Stanovisko zadavatele ze dne 9. 9. 2014

10. Zadavatel vyjádřil v řízení své stanovisko prostřednictvím svého právního zástupce dopisem ze dne 9. 9. 2014. Zadavatel uvádí, že z vymezení pochybností v oznámení o zahájení správního řízení není vůbec patrné, který konkrétní postup či úkon zadavatele vzbuzuje pochybnosti Úřadu o jeho souladu se zákonem a v čem tato pochybnost spočívá. Dle zadavatele tak není náležitě identifikován předmět zahajovaného řízení, kdy zadavateli, coby účastníkovi řízení, objektivně nemůže být zřejmé, jaké jeho konkrétní jednání bude posuzováno, čímž je mu odejmuta možnost se v daném řízení účinně hájit.

11. Zadavatel k této námitce vady řízení odkazuje na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 1. 2011, č. j. 1 Afs 94/2010-68 a ze dne 20. 11. 2003, č. j. 5 A 73/2002-34, dle nichž vymezení skutku, pro který je řízení zahájeno, musí mít určitý stupeň konkretizace, stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení zřejmé, co bude jeho předmětem a o čem bude v řízení rozhodováno; v sankčním řízení i to, jaký postih za dané jednání hrozí. Zadavatel dále odkazuje na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541 a ze dne 8. 6. 2011, č. j. 6 As 4/2011-139, kde soud konstatoval: „předmět jakéhokoliv zahajovaného řízení (a pro oznámení o zahájení správně-trestního řízení to platí zvláště) musí být identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit“.

12. Zadavatel dále uvádí, že z podkladů, na které Úřad v oznámení o zahájení správního řízení odkázal, neplyne závěr o jednání v rozporu se zákonem, když Úřad neuvedl, v čem spatřuje pochybnost o transparentnosti postupu zadavatele při zúžení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení formou losování. Úřad dle zadavatele pouze parafrázuje obsah notářského zápisu a odkazuje na podnět k zahájení správního řízení, který má zadavatel k dispozici pouze v částečném rozsahu. Zadavatel proto požaduje zpřístupnění všech podkladů pro rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu, a to včetně zpřístupnění kompletního podnětu, na jehož základě bylo správní řízení zahájeno.

13. Zadavatel je proto přesvědčen, že v předmětném správním řízení jsou naplněny podmínky pro nařízení ústního jednání, neboť je to nezbytné k řádnému uplatnění práv zadavatele, zejména když dle tvrzení zadavatele Úřad nedostatečně identifikoval předmět správního řízení dle ust. § 46 odst. 1 správního řádu. Zadavatel proto ve smyslu ust. § 49 odst. 3 správního řádu navrhuje, aby Úřad nařídil ve věci veřejné ústní jednání.

14. Zadavatel se dále vyjadřuje k požadavku jednoho ze zájemců na změnu osoby losujícího, přičemž v této žádosti nebylo specifikováno, kdo by měl touto jinou osobou být. Dle zadavatele by náhlá změna losujícího mohla vyvolat pochybnosti o transparentnosti postupu zadavatele, když by mohla být zpochybněna jako nedůvěryhodná pro náhlost takové změny a jednak pro absenci odpovědnosti, kterou naopak má předem určený losující.

15. Zadavatel namítá, že požadavek na přečíslování seznamu uchazečů neobsahoval klíč, jak by mělo k výměně čísel dojít, v situaci, kdy průběhu losování nebyli přítomni všichni zájemci o účast, kteří by tak přišli o možnost vyjádřit své stanovisko k náhlé změně předem daných podmínek losování. K tomuto požadavku zástupce zadavatele sdělil, že případné přečíslování by mohlo vyvolat námitky ostatních uchazečů a pochybnost o transparentnosti losování, když by zadavatel namísto předem daného postupu realizoval náhle postup jiný. Takové jednání by dle zadavatele mohlo vyvolat dojem, že klíč zvolený pro „na poslední chvíli“ změněná pořadová čísla zájemců o účast je důvodem pro pochybnost o manipulaci s výsledky losování. Zadavatel doplňuje, že mu není známo, jakým způsobem by mohl požadované přečíslování zajistit, aby takové jednání současně nebylo důvodem pochybnosti o transparentnosti losování, když průběhu losování nebyli přítomni všichni zájemci o účast, kteří by se tak již ke změně předem daných podmínek losování nemohli vyjádřit.

16. Dle zadavatele důvodnost nepřečíslování pořadí uznal i žadatel, který k výslovné žádosti zástupce zadavatele prohlásil, že námitku nevznáší a nežádá o uvedení námitky do zápisu. Toto dle zadavatele uznali také ostatní zájemci o účast v zadávacím řízení, když proti jednání či rozhodnutím zadavatele nebyla podána žádná námitka či podnět k přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu ust. § 110 a § 113 zákona.

17. Zadavatel dále poukazuje na podnět, který byl podán ve věci šetřené veřejné zakázky, a který obsahoval odkaz na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/ 2012-108, přičemž dle zadavatele pisatel podnětu spatřuje v obsahu notářského zápisu doklad o tom, že v daném případě se uplatní závěry předmětného rozsudku. Dle zadavatele je použití tohoto odkazu nepřiléhavé, neboť řízení před krajským soudem ukončené citovaným rozsudkem bylo vedeno na základě žaloby neúspěšného uchazeče o veřejnou zakázku. V šetřeném případě však k podání žaloby nedošlo a již ani dojít nemůže, když v průběhu řízení nedošlo ke vznesení žádných námitek proti průběhu zadávacího řízení, proti jeho podmínkám ani proti jednotlivým rozhodnutím zadavatele učiněným v průběhu zadávacího řízení. Dle zadavatele není tedy žádný důvod pro zpětné zkoumání průběhu zadávacího řízení a obcházení zákonem předvídaných procesních postupů vedoucích k případnému závěru o řádnosti či naopak rozporu předmětného zadávacího řízení se zákonem.

18. Zadavatel dále namítá, že jeho postup nevyhodnotila jako rozporný se zákonem ani zástupkyně Státního fondu životního prostředí ČR (dále jen „SFŽP“) přítomná losování, aniž by vznesla pochybnost o tom, jakým způsobem byl vypořádán požadavek žadatele o přečíslování a o změnu osoby losujícího. Dle zadavatele nynější pochybnost po několika letech bez znalosti konkrétního skutkového průběhu losování je tak v rozporu s názorem všech osob účastnících se losování.

19. Dle zadavatele o přesvědčení účastníků, že losování proběhlo v souladu se zákonem, svědčí také skutečnost, že samotný SFŽP proplatil v předmětném zadávacím řízení dotaci zadavateli bez jakékoliv korekce. Pokud by existovaly pochybnosti o transparentnosti, byl by fond povinen tuto pochybnost zohlednit při výplatě dotačních prostředků. Zadavatel připomíná, že smlouva na plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a v řádném termínu splněna, což zadavatel prokazuje Protokolem o předání a převzetí díla ze dne 30. 7. 2013.

20. Dle zadavatele omezení počtu uchazečů formou losování prostřednictvím losovacího zařízení bylo provedeno zcela v souladu s ust. § 61 odst. 4 zákona i ust. § 6 zákona, neboť na losování byli pozváni s dostatečným předstihem všichni zájemci a zástupce fondu, zájemci si mohli certifikované zapečetěné losovací zařízení před zahájením losování prohlédnout, bylo provedeno tolik zkušebních losování, kolik jich požadovali účastníci losování, účastníci losování měli možnost udělit losující osobě pokyn ke stisknutí tlačítka ENTER, a o průběhu losování byl pořízen notářský zápis. Dle zadavatele bylo dále účastníkům losování rovněž umožněno v případě jejich žádosti nechat po skončení losování odvézt losovací zařízení k certifikačnímu orgánu ke kontrole. Zadavatel dále namítá, že zúžení počtu zájemců o účast probíhalo nad rámec zákonného požadavku na 10 zájemců.

21. Zadavatel dále namítá, že v době konání zadávacího řízení, ani v době, kdy probíhalo losování, neexistovalo rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/ 2012-108 ze dne 6. 6. 2013. Zadavatel argumentuje, že naopak postupoval v souladu s možností, kterou mu ukládal zákon, tedy zúžení počtu uchazečů formou losování, přičemž přitom při volbě konkrétního způsobu vycházel z platné právní úpravy, která bez bližšího vymezení podmínek tento postup výslovně jako možný a dovolený upravovala. Zadavatel dále tvrdí, že současně zajistil veškeré dostupné a v té době zcela běžně užívané mechanismy vyloučení jakékoliv pochybnosti o transparentnosti průběhu losování, mimo jiné i tím, že na požadavek uchazeče změnit pořadová čísla uchazečů nepřistoupil. Dle zadavatele by pak totiž čelil podezření, že změna pořadí uchazečů provedená těsně před losováním způsobem neoznámeným uchazečům vyvolala pochybnost o řádnosti a transparentnosti zadávacího řízení.

22. Zadavatel při své úvaze o postupu v zadávacím řízení vycházel ze závěrů tehdejší rozhodovací praxe Úřadu, podle nichž je podobný průběh losování zcela v souladu se zákonem. Jednalo se například o závěry vyjádřené v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011, jakož i v navazujících rozhodnutích č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr, č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-2145/2012/310/JSl, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl, č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHl.

23. Dle zadavatele s ohledem na výše uvedené, v situaci, kdy neměl sebemenší náznak ze strany zájemců, SFŽP či Úřadu o porušení zákona či netransparentnosti zadávacího řízení, musel dle ust. § 82 zákona při absenci jakýchkoliv námitek a při existenci uvedeného názoru Úřadu uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž jiný postup by byl považován za rozporný se zákonem, neboť neexistoval objektivní důvod pro zrušení zadávacího řízení a opačný postup by byl důvodem pro sankce ze strany Úřadu, SFŽP či příslušného Finančního úřadu.

24. Zadavatel shrnuje, že postupoval v souladu se zákonem a dodržel zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když zvolil pro zadávání veřejné zakázky takový druh zadávacího řízení, který umožnil podání co nejvyššího počtu nabídek. Tomu dle zadavatele odpovídalo jak nastavení požadavků na prokázání splnění kvalifikace, které plně odpovídalo charakteru veřejné zakázky a zároveň také volba základního hodnotícího kritéria pro zadání veřejné zakázky, kterým je nejnižší nabídková cena. Zadavatel tak má za to, že v průběhu losování nedošlo k žádné „manipulaci průběhu omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku“, jak se dle zadavatele uvádí v oznámení Úřadu o zahájení správního řízení, a že on sám postupoval jediným možným způsobem souladným se zákonem, když na žádosti zájemce o účast směřující k průběhu losování reagoval nevyhověním, čímž zachoval předem daný postup průběhu losování, zatímco opačným postupem by vyvolal pochybnost o transparentnosti.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 25. 9. 2014

25. Zadavatel se vyjádřil k podkladům rozhodnutí dopisem ze dne 25. 9. 2014. Zadavatel po nahlédnutí do spisu, když zjistil, že součástí spisu není podnět, na jehož základě bylo dle zadavatele řízení zahájeno, trvá na své námitce vady řízení spočívající v absenci náležité identifikace předmětu řízení, kdy dle zadavatele objektivně nemůže být zřejmé, jaké jeho konkrétní jednání bude posuzováno, čímž je mu odejmuta možnost se v daném řízení účinně hájit.

26. Zadavatel namítá, že použité losovací zařízení vylučuje možnost netransparentního postupu, neboť dle zadavatele z obsahu správního spisu plyne, že losovací zařízení použité zadavatelem splňovalo veškeré zákonné náležitosti a bylo zárukou jeho transparentního postupu. Dle zadavatele to plyne jak z obsahu Prohlášení o způsobu činnosti aplikace výrobce losovacího zařízení použitého zadavatelem pro losování za účelem omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení, tak i z obsahu zprávy Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p. ze dne 10. 3. 2011, kterou zadavatel doložil dne 1. 10. 2014.

27. Dle zadavatele z obsahu této zprávy jednoznačně plyne, že losovací zařízení má takové vlastnosti, které vylučují, aby mohlo dojít k manipulaci s výsledkem losování. Dle zadavatele to plyne jak ze závěru zprávy vyjádřeném na její první straně ve shrnutí výsledku zkoušky: „Okolnost, jež určuje výsledek losování, není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem ani další osobou ovlivněna. Zařízení nevyužívá pro losování žádné prvky mimo zařízení, proces probíhá pouze za pomoci instalovaného software uvnitř zařízení“, tak i z podrobného odůvodnění výsledku zkoušky. Zadavatel tak má za to, že výběrem losovacího zařízení s vlastnostmi uvedenými v předmětné zprávě vyčerpal veškeré dostupné kroky k vyloučení případných pochybností o transparentnosti losování.

28. Dle zadavatele tato otázka byla již vyřešena v rozhodovací praxi Úřadu, když např. v rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 8. 2011, č.j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe, Úřad posuzoval velmi podobný průběh losování shodou okolností na obdobném losovacím zařízení výrobce CENTADOR, s.r.o., přičemž dospěl k závěru, že: „Z předložených podkladů nevyplývají skutečnosti, které by nasvědčovaly, že by zadavatel tím, že při omezení počtu zájemců použil předmětné losovací zařízení, postupoval v rozporu se zákonem a jeho zásadami. Zákon ve svém ust. § 61 odst. 4 výslovně umožňuje použití mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení s podmínkou účasti notáře při losování, který osvědčí jeho průběh a při zachování zásad dle § 6 zákona. Navrhovatel v návrhu zpochybňuje obecně transparentnost užívání elektronických losovacích zařízení. Tato otázka však v daném případě nemůže být předmětem posuzování Úřadu, neboť podle ust. § 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, je tedy povinen vykonávat své pravomoci v jeho mezích a není tak v rámci správního řízení vedeného za účelem přezkoumání postupu zadavatele oprávněn vyslovovat či komentovat oprávněnost či vhodnost umístění jednotlivých ustanovení zákona do jeho textu, nýbrž je povinen posuzovat soulad postupu zadavatele se zákonem“.

29. Dle zadavatele závěr o legálnosti používání tohoto losovacího zařízení následně potvrdil i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl, podle kterého: „Úřadu jakožto orgánu moci výkonné nepřísluší posuzovat vhodnost, logičnost či oprávněnost zákonných ustanovení, jeho úkolem je rozhodování v mezích zákona, tj. zákonná ustanovení aplikovat ve správním řízení o přezkumu úkonů zadavatele. Je tedy zcela nemyslitelné, aby Úřad konstatoval porušení zákona zadavatelem proto, že při omezení počtu zájemců bylo pro losování použito elektronické losovací zařízení, když jeho použití zákon předpokládá“.

30. Zadavatel dále opakovaně namítá, že při realizaci zadávacího řízení postupoval ve shodě s relevantní rozhodovací praxí Úřadu, která postup zadavatele nijak nevylučovala. Zadavatel namítá, že proto neměl sebemenší důvod pochybovat o transparentnosti svého postupu a při losování postupoval v dobré víře v jeho zákonnost. Dle zadavatele ani v době, kdy ještě mohl učinit kroky k minimalizaci škod způsobených případným konstatováním porušení zákona ze strany Úřadu, neměl k dispozici žádné rozhodnutí, kterým by Úřad jakkoliv rozporoval řádnost postupu zadavatele při využití losovacího zařízení, které využil rovněž zadavatel.

31. Dle zadavatele v době realizace veřejné zakázky bylo naopak jeho přesvědčení o správnosti zvoleného postupu v předmětném zadávacím řízení dále posilováno, když Úřad např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe, v němž také posoudil důvodnost námitky, že zadavatel nevyhověl návrhu jednoho ze zájemců o účast před samotným losováním na změnu číselného pořadí přiřazeného jednotlivým zájemcům. Úřad zde dle zadavatele dospěl k závěru, že: „Skutečnost, že zástupce zadavatele před losováním odmítl změnit pořadí přiřazená jednotlivým zájemcům, sama o sobě, vzhledem ke způsobu fungování předmětného losovacího zařízení, nemůže být důvodem pro konstatování netransparentnosti úkonu losování, neboť z informací vyplývajících z NZ, jeho příloh a ze zprávy EZU vyplývá, že výsledku losování bylo dosaženo náhodným generováním hodnot ze zadaného rozsahu čísel, přičemž impulzem k vygenerování výsledných hodnot byl stisk tlačítka „ENTER“ provedený zadavatelem pověřenou osobou na pokyn některého z přítomných zástupců zájemců. Ze zprávy EZU vyplývá, že rychlost střídání zobrazovaných zadaných hodnot pak vylučuje cílenou reakci osoby ovládající tlačítko či dávající pokyn k jeho zmáčknutí takovým způsobem, aby byla cíleně vylosována jím požadovaná hodnota. Pro náhodnost výběru tak konkrétní číslo (pořadí) přiřazené jednotlivým zájemců není významné, tudíž by i případná změna pořadí zájemců byla pro náhodnost výběru irelevantní“. Dle zadavatele není přitom důvodu se od toho závěru odchylovat ani v případě návrhu jediného uchazeče na změnu osoby losujícího před samotným losováním.

32. Zadavatel dále sumarizuje rozhodnutí Úřadu uvedená ve svém prvním stanovisku (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a doplňuje, že pokud by se Úřad v tomto správním řízení odchýlil od své předchozí rozhodovací praxe, vyjádřené v citovaných rozhodnutích, a dovodil, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, jednalo by se o překvapivé rozhodnutí, které by bylo v rozporu s legitimním očekáváním zadavatele a zcela zásadně by narušilo princip právní jistoty při rozhodování Úřadu.

33. Zadavatel namítá, že před samotným zadáním předmětné veřejné zakázky učinil vše, co na něm bylo možno rozumně a spravedlivě požadovat, když za daných okolností by žádný jiný obdobný subjekt s ohledem na hledisko racionality a péči řádného hospodáře nepostupoval odlišným způsobem. Zadavatel v této souvislosti tvrdí, že jednal v důvěře v předvídatelnost rozhodnutí správního orgánu a v souladu se zásadou legitimního očekávání účastníka správního řízení. Předvídatelnost postupu je dle zadavatele vyjádřením maximy, na základě níž se lze v demokratickém právním státě spolehnout na to, že nikdo nebude ve své důvěře v platné právo zklamán (viz nález Ústavního soudu ČR ve věci sp. zn. IV. ÚS 690/01).

34. Zadavatel dále namítá, že podle ust. § 2 odst. 1 bod 5 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, a podle § 1 odst. 1 zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, je Úřad ústředním orgánem státní správy pro podporu a ochranu hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování. Dle zadavatele má Úřad působnost a pravomoc konstatovat porušení zákona, tj. deklarovat porušení tohoto právního předpisu a pravomoc rozhodovat o tom, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem. Dle zadavatele jsou taková rozhodnutí závazná a obecně plní i úlohu sjednocování přístupu pro ne-účastníky konkrétního řízení.

35. Úřad dle zadavatele při výkonu své pravomoci opakovaně provedl právní posouzení postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku za využití losovacího zařízení shodného s losovacím zařízením, které bylo využito i v šetřeném případě, a to dokonce i z hlediska připuštění změn v plánovaném průběhu losování na základě žádostí jednotlivých zájemců o účast, a dle zadavatele dospěl k závěru, že postup zadavatelů v obdobných případech byl plně v souladu se zákonem. Zadavatel proto namítá, že pokud má ústřední orgán státní správy pravomoc konstatovat závazně porušení právního předpisu s důsledky pro subjekty, jsou tyto subjekty povinny postupovat podle rozhodnutí Úřadu. Navíc veškerá příslušná rozhodnutí Úřadu dle zadavatele nebyla obecná, ale konkrétní ve vztahu k otázce posuzované v tomto řízení.

36. Dle zadavatele ústřední orgány státu podávají výklady právních norem, a to nejen v rozhodnutích na základě zahájených řízení, ale rovněž v případě, kdy podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, podávají stanovisko na základě pouhé žádosti. Interprety právních norem jsou orgány moci výkonné a soudy. V demokratickém právním státě dle zadavatele nelze připustit, aby na jedné straně ústřední orgány státní správy (jako orgány moci výkonné) vykládaly právní normy takovým způsobem, že na základě tohoto výkladu jsou zahajována různá řízení, kontroly a ukládány sankce či omezení a na druhé straně by jejich stanovisko či rozhodnutí nemělo mít závaznou právní povahu ani pro jeho subjekty. Pokud daná oblast spadá do pravomoci ústředního orgánu státní správy, tak stanoviska či rozhodnutí takového ústředního orgánu státní správy jsou dle zadavatele závazná a jsou závazným právním výkladem právních norem.

37. Zadavatel namítá, že jednal v době zadávání předmětné veřejné zakázky zcela v souladu s rozhodnutími Úřadu a v dobré víře a v legitimním očekávání správnosti právního názoru ústředního orgánu státní správy. Dle zadavatele bylo Úřadu známo, jakým způsobem probíhalo losování při využití předmětných losovacích zařízení, a opakovaně tento postup potvrdil.

38. Dle zadavatele jedním z významných aspektů právního státu je právní jistota a z ní vyplývající princip ochrany důvěry v právo (v konkrétní právní předpis a v jeho rámci v konkrétní právní normu), podle něhož jedná-li někdo v oprávněné důvěře v právo, nemá být v této důvěře zklamán. Podle názoru zadavatele je v podmínkách právního státu zcela nemyslitelné, aby správní orgán bez jakéhokoli bližšího zdůvodnění zcela popřel svá předcházející rozhodnutí a stanoviska a rozhodl zcela odlišně, vycházeje ze zcela odlišného právního názoru, než který byl jednoznačně prezentován v jeho předcházejících správních rozhodnutích a stanoviscích a aby důsledky této změny byly negativně přeneseny do smluvních vztahů zadavatelů.

39. Zadavatel dále opakuje svoji námitku uvedenou ve svém prvním stanovisku (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že šetřený případ není ztotožnitelný s případem řešeným Krajským soudem v Brně v řízení vedeném pod sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, a konstatuje, že závěry rozsudku nejsou aplikovatelné na nyní šetřený případ.

40. Zadavatel dále namítá, že je mu známo, že v obdobném aktuálním případu šetřeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ-14910/2014/521/MGr byla řešena otázka, zda nevyhovění požadavku na přečíslování pořadí jednotlivých zájemců těsně před losováním způsobuje netransparentnost průběhu losování. Dle zadavatele se tedy jednalo o otázku shodnou s nyní šetřeným případem. V dané věci Úřad dle zadavatele rozhodl tak, že po prošetření v podnětu uváděných skutečností nebyly shledány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. K tvrzené námitce zadavatel navrhuje jako důkaz připojení správního spisu Úřadu vedeného k č. j. ÚOHS-P434/2014/VZ-14910/2014/521/MGr ke spisu v nyní šetřené věci.

41. Zadavatel má dále za to, že v šetřeném případě není žádný důvod pro odchylné hodnocení obdobné situace, k níž došlo v zadávacím řízení posuzovaném v řízení vedeném Úřadem k č. j. ÚOHS-P434/2014/VZ-14910/2014/521/MGr. Zadavatel má za to, že případným odchylným hodnocením téže situace, byť k němu došlo až po skončení posuzovaného zadávacího řízení, by došlo k nepřípustnému porušení zásady předvídatelnosti rozhodnutí orgánu státní správy, jak byly vyjádřeny např. v první větě odůvodnění rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 50/2009 – 233 ze dne 16. 3. 2010, a v němž Nejvyšší správní soud uvedl, že: „Zásada ochrany legitimního očekávání účastníků správního řízení vyjádřená v § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále jen „správní řád“), se nevztahuje pouze k ochraně takové dobré víry účastníků řízení, která jim vznikne do okamžiku předmětného jednání, které je následně posuzováno správním orgánem. Správní orgán je naopak povinen dbát na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Stěžejní je tedy okamžik rozhodování správního orgánu, kdy správní orgán musí rozhodovat v souladu s již vydanými rozhodnutími, která se týkala skutkově shodných či obdobných případů. Stejně tak je chráněna dobrá víra účastníka řízení i vzhledem k okamžiku rozhodování správního orgánu. Jakkoli lze tedy souhlasit s tím, že § 2 odst. 4 správního řádu přeneseně brání dobrou víru účastníků, že pokud rozhodovací činnost správního orgánu svědčí o zastávání určitého právního názoru správním orgánem, potom jednání účastníků, odpovídající takovému názoru, bude moci být jimi pokládáno za souladné s právními předpisy, je nutné citované ustanovení vykládat především tak, že pokud v okamžiku rozhodování správního orgánu existují jiná jeho rozhodnutí pojednávající o skutkově týchž či obdobných případech, je nutno chránit víru účastníků, že správní orgán bude také v jejich případě rozhodovat stejným způsobem. Existence možnosti účastníků řízení spolehnout se na to, že jejich věc správní orgán posoudí stejným způsobem, jakým již dříve posoudil skutkově obdobné či stejné věci, je nezbytnou součástí jednoho ze základních znaků právního státu – právní jistoty“.

42. Zadavatel shrnuje, že má za to, že již ze shora uvedených důvodů je zjevné, že v průběhu losování nedošlo k žádné „manipulaci průběhu omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku“, jak bylo uvedeno v oznámení Úřadu o zahájení správního řízení. Zadavatel má dále za to, že v řízení bylo prokázáno, že zadavatel přijal veškerá dostupná opatření k zajištění transparentnosti zúžení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení formou losování. Zadavatel má současně za to, že z dokladů o průběhu losování neplyne žádná skutečnost zakládající pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem.

43. Zadavatel tvrdí, že postupoval v průběhu losování jediným možným způsobem souladným se zákonem, když na žádosti zájemce o účast směřující k průběhu losování reagoval nevyhověním těmto žádostem, a tím zachoval předem daný postup při průběhu losování. Opačným přístupem by zadavatel vyhověním náhlým a blíže nespecifikovaným (neurčitým) požadavkům zájemce o účast vyvolal pochybnost o transparentnosti svého postupu v zadávacím řízení. To ostatně dle zadavatele uznal sám žadatel, když netrval na vznesení námitky, a SFŽP, který ač zastoupen při průběhu losování, nevyslovil žádnou pochybnost o souladu průběhu losování se zákonem.

44. Zadavatel proto s ohledem na předchozí rozhodovací praxi Úřadu, jakož i s přihlédnutím k aktuálnímu rozhodnutí Úřadu, vydaném pod č. j. ÚOHS-P434/2014/VZ-14910/2014/521/MGr uzavírá, že jeho postup v zadávacím řízení byl zcela souladný se zákonem. Zadavatel si dále vyhrazuje toto své vyjádření doplnit poté, co bude seznámen se všemi podklady pro rozhodnutí ve smyslu ust. § 36 odst. 3 správního řádu, a to včetně zpřístupnění připojeného správního spisu vedeného k aktuálnímu rozhodnutí Úřadu vydanému pod č. j. ÚOHS-P434/2014/VZ-14910/2014/521/MGr.

45. Zadavatel dále opakuje svoje přesvědčení, že v daném správním řízení jsou naplněny podmínky pro nařízení ústního jednání, neboť je to nezbytné k řádnému uplatnění práv zadavatele, a to obzvláště v případě, kdy Úřad dle zadavatele v rozporu s ust. § 46 odst. 1 správního řádu náležitě neidentifikoval předmět zahajovaného řízení. Veřejným ústním jednáním dle zadavatele rovněž nemůže být způsobena újma ostatním účastníkům řízení, neboť zadavatel je jediným účastníkem správního řízení. Zadavatel proto ve smyslu ust. § 49 odst. 3 správního řádu navrhuje, aby Úřad nařídil ve věci veřejné ústní jednání.

46. Zadavatel s ohledem na shora uvedené navrhuje, aby Úřad v souladu s ust. § 117a písm. d) zákona správní řízení zastavil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

47. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

48. Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

49. Podle ustanovení § 61 odst. 1 zákona omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií § 61 odst. 2 nebo 4 zákona uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.

50. Podle § 61 odst. 2 zákona objektivní kritéria pro výběr podle odstavce § 61 odst. 1 zákona musí a) být stanovena s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, b) být v souladu se zásadami uvedenými v § 6 a c) odpovídat některému nebo některým z ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky, jejichž prokázání veřejný zadavatel požadoval.

51. Podle § 61 odst. 3 zákona výběr podle objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 zákona provede veřejný zadavatel tak, že stanoví pořadí zájemců, kteří prokázali splnění kvalifikace, podle míry naplnění úrovně příslušného kritéria a následně vybere ty zájemce, kteří nejlépe splnili příslušné kritérium. Pokud zájemci prokázali splnění kvalifikace zcela shodně či pokud nelze stanovit objektivně pořadí kvalifikovaných zájemců podle tohoto odstavce, provede veřejný zadavatel náhodný výběr losem.

52. Podle § 61 odst. 4 zákona může být objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle § 61 odst. 1 zákona rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 zákona a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.

53. Podle § 61 odst. 5 zákona je zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

54. Úřad k uvedené problematice uvádí, že zadavatel může provést omezení počtu zájemců rovněž formou náhodného výběru losem (losováním), vyhradí-li si to v oznámení zadávacího řízení. Zákon upravuje způsoby losování, přičemž zadavatel vždy musí při losování zachovat základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona. Losování provede zadavatel za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Zákon pak přiznává zájemcům, kterých se losování týká, tedy těm, kteří řádně prokázali splnění kvalifikace pro plnění veřejné zakázky, právo účastnit se losovaní, přičemž o termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním. Zákon dále přiznává zájemcům právo, aby jim zadavatel umožnil zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

55. V šetřeném případě zadavatel v oznámení o zakázce v části IV. 1. 2) „Omezení počtu zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídek nebo k účasti“ stanovil objektivní kritéria pro omezení počtu zájemců takto: „Náhodný výběr losem v souladu s § 61 odst. 4 zákona za přítomnosti zájemců, kteří splnili kvalifikaci“ a současně stanovil předpokládaný počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídek, na 10. Zadavatel dále informoval zájemce oznámením ze dne 10. 1. 2011, že omezování počtu zájemců bude prováděno náhodným výběrem losem a rovněž je informoval o místě a času losování.

56. Úřad uvádí, že zadavatel provedl dne 18. 1. 2011 omezení počtu zájemců formou losování ve smyslu § 61 odst. 4 zákona prostřednictvím elektronického zařízení za účasti notáře JUDr. Michala Kulíka, se sídlem Praha 1, Dušní 10, který téhož dne vyhotovil o průběhu losování notářský zápis N 11/2011, NZ 9/2011 (dále jen „notářský zápis“). Z notářského zápisu, který byl součástí předložené dokumentace o veřejné zakázce, mimo jiné vyplývá, že žádost o účast v užším řízení o veřejnou zakázku zadavateli doručilo a do užšího výběru bylo zařazeno všech 24 uchazečů, kteří splnili kvalifikační předpoklady.

57. Dle notářského zápisu byla zajištěním losování na základě mandátní smlouvy ze dne 12. 1. 2011 zástupcem zadavatele pověřena společnost VE-ZAK CZ s.r.o., IČO 28600983, se sídlem Ke Stírce 491/33, 182 00 Praha 8 – Kobylisy (viz též bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí), za niž losování prováděl jednatel společnosti pan Otakar Čmelinský (dále jen „losující osoba“). Moderátorem losování byl zástupcem zadavatele pověřen JUDr. Jan Bělíček (dále také jako „moderátor losování“). Losování uchazečů byli dále kromě zájemců a zástupců obcí přítomni starosta města Jaroměř a zástupkyně SFŽP.

58. Notářský zápis popisuje, že: „Výrobcem losovacího zařízení je společnost Centador s.r.o., IČO 28599632 se sídlem Dubská 244, 272 03 a datum vystavení certifikátu je 18. 10. 2010. (…) Losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, Wi-Fi, LAN, touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Zařízení dále obsahuje na zadní stěně tlačítko pro nouzové vypnutí zařízení v případě požáru nebo poruchy elektroinstalace a vstup pro napájecí kabel. Losování hodnot by mělo pro vyšší bezpečnost probíhat během odpojení z elektrické sítě. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Bez porušení bezpečnostní pečeti není možné zařízení otevřít a provádět jakékoliv změny v zařízení a v aplikaci. V případě viditelného mechanického poškození bezpečnostní pečeti nebo zařízení není možné výrobcem garantovat správnost funkce losovacího zařízení. Provozovatel losovacího zařízení se musí před zahájením losování prokázat předávacím protokolem obsahujícím odpovídající číslo losovacího zařízení a bezpečnostní plomby. JUDr. Jan Bělíček připomněl, že má k dispozici předávací protokol, ve kterém je uvedeno jak číslo losovacího zařízení, tak číslo plomby. JUDr. Jan Bělíček prohlásil, že Cent LOZ001 a požádal jednoho z účastníků, aby zkontroloval číslo a stav neporušenosti plomby číslo 056968. JUDr. Jan Bělíček oznámil, že bude na ukázku provedena zkouška losovacího zařízení s tím, že kterýkoliv z účastníků může svým hlasitým pokynem zastavit generování příslušného čísla. JUDr. Jan Bělíček konstatoval, že při losování se budou ve velké rychlosti na obrazovce zobrazovat zadaná čísla a na pokyn k zastavení zařízení bude losujícím stisknuto tlačítko ENTER a tím bude určeno číslo vylosovaného uchazeče. Toto číslo a každé další vylosované zůstane po dobu dalšího losování zobrazeno v dolní části obrazovky. JUDr. Jan Bělíček prohlásil, že tlačítko ENTER může v případě zájmu během vlastního losování stisknout kterýkoliv z přítomných účastníků“.

59. Z notářského zápisu dále vyplývá, že před provedením zkušebního losování vznesl zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň, IČO 16669711, se sídlem Losiná 303, PSČ 332 04, dotaz, zda je možné, aby losování prováděl někdo jiný než přítomný losující, a současně navrhl přečíslování seznamu uchazečů, tj. aby přidělená čísla uchazečů podle připraveného seznamu byla zrušena a účastníci obdrželi nová čísla. Losující osoba odpověděla, že k losování je oprávněna na základě mandátní smlouvy a způsob losování bude prováděn po dohodě se zadavatelem nástrojem pro losování náhodně generovaných čísel. Starosta města Jaroměř k návrhu uchazeče konstatoval, že případné přečíslování by mohlo vyvolat námitku ze strany ostatních účastníků. Moderátor losování k dotazu a návrhu uchazeče sdělil, že kdokoliv z přítomných může vyzvat losujícího ke stisknutí tlačítka ENTER a tím vylosovat číslo uchazeče, a dále konstatoval, že návrh směřuje spíše k nespokojenosti s postupem zadavatele než proti vlastnímu losování. K vlastnímu návrhu na přečíslování seznamu uchazečů se osoby pověřené losováním (moderátor a losující osoba) již dále nevyjádřily a moderátor losování vyzval přítomného zástupce uchazeče, aby se vyjádřil, zda vznáší námitku, a tento zástupce uchazeče prohlásil, že námitku nevznáší. Následně moderátor losování vyzval losující osobu k provedení zkušebního losování, které bylo provedeno. Poté losující osoba konstatovala, že po losování sepíše o jeho výsledcích protokol, který obsahuje zadaná čísla, vyloučená čísla a čísla vylosovaná. Poté přistoupil moderátor losování se souhlasem účastníků k vlastnímu losování, v rámci něhož měli uchazeči přiřazena čísla v pořadí podle doručení žádostí o účast.

60. Protokol o výsledku losování ze dne 18. 1. 2011 obsahuje 10 vylosovaných zájemců pod čísly 7, 2, 15, 16, 8, 20, 14, 1, 12 a 19, kteří byli následně veřejným zadavatelem vyzváni k podání nabídky. Z oznámení o zadání zakázky, které bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 31. 5. 2011 a uveřejněno dne 3. 6. 2011 pod ev. č. formuláře 6005306903001, vyplývá, že předmětná veřejná zakázka byla dne 20. 5. 2011 zadána naposledy vylosovanému zájemci pod číslem 19 – BAK stavební společnost, a.s., se sídlem Vodní 177, 54101 Trutnov. Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 11. 4. 2011 vyplývá, že vybraným uchazečem bylo sdružení společností VCES a.s., IČO 26746573, se sídlem Na Harfě 337/3, 190 05 Praha a BAK stavební společnost, a.s., IČO 28402758, se sídlem Vodní 177, 54101 Trutnov.

61. Úřad k obecnému vymezení pojmu transparentnosti v zadávacím řízení nejprve odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007, kde soud uvedl, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány „…takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele…“. Podobně se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008. Nejvyšší správní soud dále v rozsudku sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010, který se týkal otázky transparentnosti losování coby prostředku omezování počtu zájemců, vymezil rámec, v jakém je třeba transparentnosti v těchto případech rozumět, když mj. uvedl že: „…podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. (…) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný…“. Ve vztahu k postupu správního orgánu soud v posledně citovaném rozsudku dále konstatoval, že pojem „transparentnosti“ spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů a uvedl, že: „Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit“.

62. Úřad obsah a význam neurčitého právního pojmu „transparentnosti“ objasňuje v kontextu omezení počtu zájemců v zadávacím řízení losováním v návaznosti na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010, tedy z období před zahájením předmětného zadávacího řízení, kde soud k otázce losování uvedl: „Losování, které je prováděno řádně, je totiž jistě dostatečně nediskriminační i transparentní. (…) Zajištění toho, aby veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení – zejména pak losování – nepůsobilo netransparentně, je přitom vždy na zadavateli příslušné veřejné zakázky. Ten tak měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, působilo korektně a aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti“. Na svoji předchozí rozhodovací praxi v otázce transparentnosti navázal Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 [1], kde soud přímo k losování za použití elektronických prostředků uvedl: „Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. (…) Nicméně zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy ani losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný) nepůsobil netransparentně, je vždy na zadavateli veřejné zakázky“. Úřad k výkladu pojmu „transparentnosti“ v souvislosti s losováním konstatuje, že v souladu s citovanou judikaturou je losování transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby losování proběhlo férově, působilo navenek korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. Řádným průběhem se přitom rozumí průběh losování, který je dostatečně kontrolovatelný.

63. Z notářského zápisu o průběhu losování zájemců mimo jiné vyplývá, že zadavatel neodůvodněně nevyhověl žádosti zástupce jednoho ze zájemců, aby přidělená čísla uchazečů pro účel losování podle připraveného seznamu byla zrušena a účastníci obdrželi nová čísla. Úřad k výše uvedenému nejprve uvádí, že v šetřeném případě, kdy bylo k omezení počtu zájemců použito elektronického zařízení, je třeba dodržení zásady transparentnosti chápat v kontextu použitého prostředku náhodného výběru. V případě použití elektronického losování totiž zadavatel touto volbou zužuje možnost kontrolovat celý proces losování na fázi před a po losování, když vlastní výběr zájemců, kteří potom mohou podat nabídku, generuje elektronické zařízení, jehož funkce dle Úřadu je stěží přezkoumatelná. V daném případě dle Úřadu do této kontrolovatelné fáze spadá zejména postup zadavatele a jeho kontrola těsně před zahájením losování včetně otázky přiřazení čísel jednotlivým uchazečům, když pod tímto označením čísly budou uchazeči losováni. Úřad v této souvislosti konstatuje, že zadavatelem resp. jím pověřenými společnostmi zvolené přiřazení čísel jednotlivým uchazečům pro účel losování vycházelo z chronologického pořadí, v jakém tito uchazeči podali svoji nabídku. V této souvislosti pokládá Úřad za závažnou skutečnost, že označení uchazečů čísly pro losování bylo pouze v dispozici zadavatele a jím pověřených společností, když z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá opak. Provedení přečíslování na místě před vlastním losováním za přítomnosti uchazečů, kteří využili svého práva se losování zúčastnit, a za přítomnosti dalších účastníků losování, bylo dle Úřadu právě jednou z mála možností, kterou bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použité prostředky pro losování alespoň nějakým způsobem kontrolovat. Tento postup dle Úřadu mohl minimalizovat možnost manipulace losovacího zařízení ovlivněním jeho softwaru (které je jistě snadněji představitelné v situaci, kdy zadavatel, chtěl-li by takové ovlivnění provést, dopředu ví, které konkrétní číslo – příslušející ke konkrétnímu dodavateli – má být „vylosováno“), což však není předmětem přezkumu Úřadem, neboť posouzení transparentnosti losování nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení uvedené zásady je postačující, pokud okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování.

64. Úřad s ohledem na to, že zadavatel byl povinen provést omezení počtu zájemců v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona (zejména pak zásadou transparentnosti), konstatuje, že aby zadavatel dodržel zásadu transparentnosti, tak měl vyloučit veškeré pochybnosti, které by mohly vést k porušení jmenované zásady, stejně tak měl zadavatel zabezpečit, aby losování probíhalo způsobem, který je dostatečně kontrolovatelný. V šetřeném případě to dle Úřadu znamenalo žádosti o přečíslování vyhovět, případně věrohodně vysvětlit, proč taková změna na místě před losováním není možná, neboť opačným postupem vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování. V situaci, kdy označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele, se pak dle Úřadu průběh omezení počtu zájemců losováním nejeví jako dostatečně kontrolovatelný.

65. Názor starosty města Jaroměř prezentovaný před losováním, že případné přečíslování by mohlo vyvolat námitku ze strany ostatních účastníků, není dle Úřadu věcně správným, jak je podrobněji rozvedeno v následujícím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí. Tento názor nebyl ostatně nijak věcně odůvodněn, přičemž takové odůvodnění je jen stěží představitelné. Pokud by náhodné přečíslování bylo umožněno, mohlo by za situace, kdy výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, má záležet na náhodě, transparentnost zadávacího řízení jen posílit. Úřad konstatuje, že neumožnění přečíslování naopak ukazuje na neprůhlednost procesu losování zejména, když moderátor losování ani losující osoba zastupující zadavatele se věcně k žádosti na přečíslování vůbec nevyjádřili, a pouze zopakovali skutečnost již v předchozím průběhu losování oznámenou, že kdokoliv z přítomných může vyzvat losujícího ke stisknutí tlačítka ENTER a tím vylosovat číslo uchazeče. Úřad dále konstatuje, že možnost stisknutí tlačítka ENTER a tím vylosovat zájemce o veřejnou zakázku samo o sobě transparentnost nezaručí, obzvláště pokud by již byl software losovacího zařízení nastaven na základě předem známého označení zájemců čísly, pod nimiž měli být losování.

66. Úřad uvádí, že ke zvýšení průhlednosti losování v dané situaci by proto přispělo právě přečíslování umožnit a vyvrátit tak možné pochyby o řádném průběhu náhodného výběru, neboť losovací zařízení a určení pořadí zájemců pro losování byly v dispozici pouze zadavateli, resp. společnostem, které byly organizací zadávacího řízení a vlastním losováním zadavatelem pověřeny. Úřad konstatuje, že případné pozdější námitky proti přečíslování by bylo možno rozporovat způsobem provedení přečíslování pod dohledem nejen zadavatele, ale také zástupkyně SFŽP a těch zájemců, kteří využili svého práva být přítomni losování. Úřadu rovněž není známo, proč by museli být o přečíslování předem vyrozuměni všichni zájemci, když z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by v případě předchozího určení čísel zadavatelem tito zájemci o stanovení pořadí předem informováni byli. Úřad dále konstatuje, že nikdo z přítomných zájemců, ani dalších účastníků, kromě zadavatele a osoby pověřené losováním, proti návrhu zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň nic nenamítal. Dle Úřadu skutečnost plynoucí z notářského zápisu, že následně nebyla námitka zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň vznesena, není skutkově ani právně relevantní, protože o přečíslování bylo požádáno bez ohledu na následné nevznesení námitky. V kontextu notářského zápisu i zde sumarizovaných skutečností je zřejmé, že o přečíslování bylo požádáno a zadavatel požadavku nevyhověl, aniž důvody odmítnutí přečíslování jakkoliv věrohodně odůvodnil.

67. Úřad dále pokládá za podstatné vyjádřit se k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení (viz bod 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a konstatuje, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. V souvislosti s otázkou funkce bezpečnostní plomby Úřadu zmiňuje tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, citované v rozsudku Krajského soudu v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, který zařízení tohoto výrobce a téhož provozovatele přezkušoval a vyjadřoval se k povaze jím prováděných zkoušek. „Z tiskového prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p. v reakci na článek publikovaný v Hospodářských novinách dne 13. 2. 2013, kde se tento ústav vyjadřoval k rozsahu jím provedeného prověřování losovacího zařízení společnosti VE-ZAK CZ s.r.o., plyne, že předmětem zkoušky v Elektrotechnickém zkušebním ústavu, s. p. nebylo posouzení procesu losování, že tento ústav žádným způsobem neověřoval funkčnost a trvanlivost plombování přístroje vůči neoprávněnému zásahu, tj. že nebyl certifikován samotný proces losování nebo možnost jeho ovlivnění zásahy obsluhy“. Úřad konstatuje, že otázka funkčnosti a trvanlivosti plombování je pro posouzení naplnění předpokladu transparentnosti losování nezanedbatelná, neboť není zaručeno, že neexistoval volný přístup k softwaru losovacího zařízení. Skutečnost, že zařízení použité pro losování nemuselo být dostatečně zabezpečeno, je další okolností přispívající k závěru, že v kombinaci s neumožněním přečíslování byl postup zadavatele netransparentní.

68. Úřad v souladu s výše citovanou judikaturou z období před zahájením zadávacího řízení shledává ve výše popsaném postupu zadavatele prvky, které v návaznosti na omezení počtu zájemců losováním činí zadávací řízení hůře kontrolovatelné a které vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech kroků zadavatele a regulérnosti průběhu losování, neboť zcela zjevně zakládají pochybnost, zda zadavatel v daném případě „neměl důvod něco skrývat“, když měl naopak zabezpečit, aby losování působilo korektně a aby jeho průběh žádné pochybnosti nevyvolával. Úřad dále konstatuje, že nejde o to, zda losovací zařízení mohlo být manipulováno a není to ani součástí jeho přezkumu, ale zda průběh losování se navenek jevil jako férový a řádný. Dle Úřadu byl požadavek na transparentnost losování uveden v zákoně a rovněž v době před zahájením zadávacího řízení byl výklad pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním znám z rozhodovací praxe správních soudů (i v tomto odůvodnění rozhodnutí uvedených), například rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010 a návazném rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Soud v posledně citovaném rozsudku uvedl, že zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, se musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, když podmínkou dodržení zásady transparentnosti je průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný, přičemž porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé zákonné povinnosti.

69. Souhrn skutkových okolností, jenž vedl ke zpochybnění transparentnosti losování, popsal Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, ve kterém se vyjádřil k otázce požadavku zájemce o veřejnou zakázku na přečíslování, tj. na změnu předem přiřazených čísel jednotlivým zájemcům pro účel losování elektronickými prostředky takto: „Je sice pravdou, že ZVZ výslovně neukládá zadavateli povinnost přiřazovat čísla pro losování konkrétním (náhodným) způsobem, jak dovodil žalovaný, avšak za situace, kdy čísla byla zájemcům přidělena předem, kdy předchozí kontrola losovacího zařízení Elektrotechnickým zkušebním ústavem, s. p. se na průběh losování nevztahovala a kdy kontrola losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losováním byla fakticky nemožná, odmítnutí přečíslování před zahájením losování (jehož požadavek zdejší soud s ohledem na zjištěné skutkové okolnosti nepokládá za zjevně obstrukční postup žalobce) postrádá racionální zdůvodnění a pochyby o způsobu losování skutečně posiluje. Souhrn již právě uvedených okolností, aniž by bylo zapotřebí věnovat se dalším dílčím bodům žalobní argumentace, vyvolává objektivizovaný dojem, že použité losovací zařízení nemuselo zaručovat náhodný výběr čísel jednotlivých zájemců“. Soud v posledně citovaném rozsudku dále dovozuje, že již pochybnost o korektnosti průběhu losování, která vyvstane na základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující. Dle soudu není podstatné, zda k ovlivňování losování skutečně došlo, ale že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování dojít mohlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o řádném průběhu losování. Podobně se Krajský soud v Brně vyjádřil v rozsudku sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, kde uvedl: „Minimální standard řádného průběhu losování je tedy dán neexistencí objektivních pochybností o transparentnosti jeho průběhu. (…) I soud má totiž za to, že kombinace žalobcem zmíněných skutečností, které provázely losování, způsobuje porušení zásady transparentnosti. Přestože se závěry, které žalobce z těchto skutečností dovozuje, pohybují na úrovni nijak neprokázaných domněnek, nemění to nic na tom, že kombinace žalobcem zmíněných okolností je podle zdejšího soudu právě takovým prvkem, který průběh losování činí nekontrolovatelným a nečitelným, a způsobuje tak porušení zásady transparentnosti. Pokud totiž v daném případě byly losovací kartičky připravovány mimo jakoukoli kontrolu notáře či zástupců zájemců, nebyla vyloučena možnost kartičky upravit způsobem, na nějž poukazuje žalobce“.

70. Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013 potvrdil názor Krajského soudu v Brně uvedený v citovaném rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, když konstatoval, že: „kontrola losovacího zařízení, tj. počítačového programu, samotnými zájemci nebyla fakticky možná, neboť zájemci k tomu nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni. De facto jediným způsobem, jak mohli sami zájemci sledovat transparentnost procesu losování, byla právě změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům bezprostředně před losováním, jak navrhl žalobce. Tento návrh byl však odmítnut s tím, že změna čísel na poslední chvíli bez informování všech zájemců by naopak nebyla transparentní. Nejvyšší správní soud shodně s krajským soudem považuje důvody pro odmítnutí změny čísel za iracionální. Jako argument jistě neuspěje tvrzení, že by museli být o přečíslování dopředu vyrozuměni všichni zájemci. Ze správního spisu totiž nevyplývá, že by zájemci byli dopředu, tj. např. v oznámení o termínu losování, vyrozuměni, jaká jim budou přidělena čísla pro účely losování. Proto se jako nelogický jeví argument, že měli být zájemci o „přečíslování“ informováni s větším předstihem. Stejně tak nelze souhlasit s tvrzením moderátora losování, že by změna čísel na poslední chvíli byla netransparentní. Nejvyšší správní soud má naopak za to, že změna čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování by umožnila zájemcům faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení totiž jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla materiálně možná“.

71. Úřad konstatuje, že situace obdobná té, která nastala v případech posuzovaných soudem ve výše citovaných rozsudcích, nastala také v šetřeném případě, kde byl rovněž vznesen požadavek na přečíslování, aniž mu bylo vyhověno, když čísla pro losování byla zájemcům přidělena předem, pročež obecné závěry tam uvedené lze na přezkoumávaný případ plně vztáhnout. Dle Úřadu i zde platí závěr soudů, že kontrola losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losováním byla fakticky nemožná, neboť zájemci ke kontrole počítačového programu nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni. Jediným způsobem zaručujícím transparentnost losování tak byla alespoň kontrola losovacího postupu tj. prostředku sloužícího k losování, který spočíval v umožnění přečíslování zájemců za účelem losování. Přestože výše citované rozsudky byly vydány po zahájení šetřeného zadávacího řízení, jejich obecné závěry jsou použitelné a podporují již učiněné závěry Úřadu. Úřad dále konstatuje, že umožněním kontroly také není provedení zkušebního losování, neboť zkušební losování demonstruje pouze funkci losovacího zařízení (v tom smyslu, „že“ zařízení funguje, přitom „jak“ reálně funguje, je v dané chvíli pro přítomné zájemce ze shora popsaných důvodů fakticky nezjistitelné), a nikoliv skutečnost, že není ovlivnitelné. Zkušební losování tak stejně jako případné přezkoušení losovacího zařízení před či po losování jakkoli neosvětluje samotný princip losování.

72. Úřad shrnuje, že konkrétní skutková situace a ostatní okolnosti šetřeného případu spadají do rozsahu neurčitého právního pojmu „transparentnosti“, který Úřad vymezil výše v bodě 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí v kontextu losování při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku. Ze všech okolností případu lze totiž učinit závěr, že došlo k porušení předpokladu transparentnosti losování, když vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, dále vzhledem k okolnosti, že předem připravené označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele a zájemci o tomto označení nebyli předem informování, vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje, byla navrhovaná změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování; tento způsob byl navíc ze strany zadavatele odmítnut, aniž by byl takový postup jakkoli racionálně odůvodněn. Právě souhrn výše uvedených okolností vede Úřad k závěru, že v přezkoumávaném případě došlo k porušení transparentnosti losování.

Stanoviska Úřadu k vyjádřením zadavatele

73. K tvrzení nedostatečného vymezení předmětu správního řízení Úřad uvádí, že předmět řízení je vymezen v oznámení o zahájení správního řízení, a to řádně a dostatečně konkrétně. Úřad zde vymezil skutkové jednání popsané v notářském zápisu ze dne 18. 1. 2011 spočívající mimo jiné v odmítnutí požadavku na přečíslování zájemců před vlastním losováním při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku a další skutečnosti, na základě nichž Úřad získal pochybnost o souladu postupu zadavatele s § 61 odst. 4 zákona a zásadou transparentnosti. Úřad v oznámení dále vymezil skutkovou podstatu možného správního deliktu a potenciální výši pokuty, která za jeho spáchání hrozí, přičemž citoval předmětná ustanovení zákona, která na přezkoumávanou věc dopadají. V závěru oznámení Úřad shrnul své pochybnosti, když uvedl: “S ohledem na výše uvedené získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při omezení počtu zájemců o účast v šetřené veřejné zakázce postupoval v souladu s § 61 odst. 4 zákona a se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 zákona“. Úřad dále konstatuje, že pokud by oznámení o zahájení bylo nedostatečně vymezeno, tak by zadavatel nevěděl, k čemu se má vyjadřovat. Z jeho vyjádření je však bezpochyby patrné, že zadavatel věděl, k jakým otázkám se má ve vztahu k možnému porušení § 61 odst. 4 zákona a zásady transparentnosti vyjadřovat. Námitce této vady řízení tak Úřad nemůže přisvědčit, neboť správní řízení je vymezeno v souladu se zákonem a správním řádem, jakož i v souladu se zadavatelem citovanou judikaturou Nejvyššího správního soudu. Závěrem k této námitce Úřad dodává, že zadavatel věděl, co je předmětem správního řízení, a měl možnost, se ke všemu, co vyšlo v řízení najevo vyjádřit a uplatňovat svá práva, což také učinil svými poměrně podrobnými vyjádřeními.

74. K námitce zadavatele, že nebyl seznámen s celým zněním podnětu a k jeho požadavku na zpřístupnění celého podnětu, Úřad předně uvádí, že (jak již bylo uvedeno výše) předmět správního řízení byl řádně vymezen v oznámení o zahájení, přičemž podnět jako takový není podkladem pro rozhodnutí. Přesto Úřad konstatuje, že ve fázi šetření Úřadu před zahájením správního řízení byl zadavatel s obsahem podnětu, v části týkající se zadavatele seznámen a mohl se k němu vyjadřovat. Část podnětu, kterou Úřad nezpřístupnil, se týkala veřejných zakázek jiných zadavatelů a s šetřeným případem nesouvisela. Úřad dále upozorňuje, že ačkoliv na podnět a jeho obsah odkázal v oznámení o zahájení správního řízení, tak tento podnět není podkladem správního řízení, nýbrž byl pouze impulsem k šetření Úřadu před zahájením správního řízení, přičemž předmět správního řízení byl vymezen samostatně až oznámením o zahájení správního řízení, a to řádně, jak bylo uvedeno výše. Pro úplnost Úřad ve vztahu k otázce podnětu coby podkladu pro vydání rozhodnutí (kterým jistě není) odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 74/2007 ze dne 31. 8. 2009, který shora uvedené úvahy aproboval.

75. K požadavku zadavatele na nařízení veřejného ústního jednání ve věci Úřad uvádí, že vzhledem k předloženému spisovému materiálu a s přihlédnutím k obligatornímu písemnému průběhu zadávání veřejných zakázek Úřad obecně k nařizování ústních jednání nepřistupuje. Úřad nadto konstatuje, že ústní jednání by nebylo (i s ohledem na obligatorní písemný průběh zadávacího řízení) účelné, neboťrozsah, v jakém Úřad opatřuje podklady pro rozhodnutí, je dán v nejobecnější rovině § 3 správního řádu: „Nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu“. Za situace, kdy Úřad shromáždil dostatečné poklady pro rozhodnutí ve spisovém materiálu, nebylo účelné nařizovat ústní jednání, protože takové ústní jednání nemohlo přispět k lepšímu zjištění skutkového stavu, resp. nemohlo nijak lépe osvětlit otázku transparentnosti losování. Úřad dále doplňuje, že ani zadavatel konkrétně nesdělil, co by mělo být v rámci ústního jednání prokazováno.

76. Ve vztahu k nařízení ústního jednání, jestliže je to nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků v souladu s § 49 odst. 1 správního řádu, Úřad dále konstatuje, že v šetřeném případě nařízení ústního jednání nepovažoval za účelné, neboť všechny podklady jsou součástí spisu a zadavatel byl vyrozuměn o tom, že spis je kompletní, přičemž zadavatel mohl využít svá práva tím, že byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, stejně tak měl zadavatel možnost se podle § 36 odst. 3 správního řádu vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel tato svá práva využil včetně práva nahlédnout do správního spisu. Závěrem k této námitce Úřad dodává, že pokud neexistuje důvod pro nařízení ústního jednání, Úřad o návrhu, aby ústní jednání bylo veřejné dle § 49 odst. 4 správního řádu, nerozhodoval.

77. K námitce zadavatele, že požadavek na přečíslování seznamu uchazečů neobsahoval klíč, jak by mělo k výměně čísel dojít, aby bylo transparentní v situaci, kdy průběhu losování nebyli přítomni všichni zájemci o účast a nemohli by tak vyjádřit své stanovisko k náhlé změně předem daných podmínek losování, přičemž případné přečíslování by mohlo vyvolat námitky ostatních uchazečů, Úřad uvádí, že s těmito otázkami se již vypořádal v bodech 65. a 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad dále k této námitce shrnuje, že žádný klíč pro přečíslování nebyl třeba. Nové označení zájemců čísly pro losování bylo možné udělat na místě jakoukoliv formou náhodného výběru či je přiřadit zájemcům například v abecedním pořadí. Takové řešení by dle Úřadu přispělo k posílení předpokladu transparentnosti a je v přímém protikladu se skutečností, kdy zadavatel měl k dispozici pořadí zájemců, které hodlal použít pro losování, již předem připravené, což je důvodem pochyb, zejména když zadavatel žádosti o přečíslování nevyhověl, aniž by racionálně odůvodnil, proč taková změna není možná.

78. K námitce zadavatele, že důvodnost nepřečíslování pořadí uznal i žadatel, který k výslovné žádosti zástupce zadavatele prohlásil, že námitku nevznáší a nežádá o uvedení námitky do zápisu, se Úřad vyjádřil v bodě 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Výše uvedené dle zadavatele uznali také ostatní zájemci o účast v zadávacím řízení, když proti jednání či rozhodnutím zadavatele nebyla podána žádná námitka či podnět k přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu ust. § 110 a § 113 zákona. Úřad k této námitce shrnuje, že předmětem správního řízení není přezkum a vypořádání podaných námitek, nýbrž pochybnost o transparentnosti postupu zadavatele. K druhé části této námitky Úřad uvádí, že ze skutečnosti, že proti jednání či rozhodnutím zadavatele nebyla podána žádná námitka či podnět k přezkoumání úkonů zadavatele, nelze vyvozovat závěr o transparentním postupu zadavatele, když posouzení dané otázky je v kompetenci Úřadu.

79. Úřad se dále vyjadřuje k námitce použití odkazu na rozsudek Krajského soudu v Brně, č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013 pisatelem podnětu, v němž dle zadavatele pisatel podnětu spatřuje v obsahu notářského zápisu doklad o tom, že v daném případě se uplatní závěry předmětného rozsudku, v situaci, kdy řízení před krajským soudem v citovaném rozsudku bylo vedeno na základě žaloby neúspěšného uchazeče o veřejnou zakázku, přičemž v šetřeném případě již k podání žaloby dojít nemůže. Úřad k námitce uvádí, že ve fázi svého šetření před zahájením správního řízení přihlédl vedle skutkové situace šetřeného případu jak k obsahu podnětu, tak k existující rozhodovací praxi v době zahájení zadávacího řízení a vývoji této rozhodovací praxe až do současnosti včetně jejího soudního přezkumu, a na základě získaných pochybností následně zahájil správní řízení z moci úřední (jehož předmět řádně vymezil oznámením). K tvrzení zadavatele, že není žádný důvod pro zpětné zkoumání průběhu zadávacího řízení a obcházení zákonem předvídaných procesních postupů Úřad konstatuje, že předmětem správního řízení je posouzení, zda nedošlo ke spáchání správního deliktu nedodržením postupu stanoveného zákonem v situaci, kdy již byla uzavřena smlouva. Skutečnost, že citovaný rozsudek, sloužící jako jeden z podkladů ve fázi šetření před zahájením správního řízení, vycházel z návrhového řízení, nemá na nyní zahájené správní řízení vliv, neboť bylo zahájeno z moci úřední po uzavření smlouvy zadavatelem, přičemž pro skutkový závěr o porušení zásady transparentnosti není rozhodující způsob zahájení správního řízení.

80. K námitce zadavatele, že jeho postup nevyhodnotila jako rozporný se zákonem ani zástupkyně SFŽP přítomná losování, Úřad opakuje, že povinnost zajistit transparentnost losování měl výhradně zadavatel. Nadto Úřad konstatuje, že posouzení postupu zadavatele provádí v rámci své pravomoci a vyhodnocuje sám a není přitom závislý na posouzení postupu zadavatele jiným orgánem. Na žádném ze zájemců o veřejnou zakázku ani přítomné zástupkyni SFŽP nelze požadovat, aby si na místě vyhodnotili postup losování a všechny souvislosti, které mohly být pro naplnění předpokladu transparentnosti relevantní, případně aby tito účastníci losování znali rozhodovací praxi v uvedené problematice. Dle zadavatele nynější pochybnost po několika letech bez znalosti konkrétního skutkového průběhu losování je tak v rozporu s názorem všech osob účastnících se losování. Úřad k uvedené námitce konstatuje, že vycházel ze skutkového popisu zaznamenaného v notářském zápisu a nevyjádřený názor osob účastnících se losování není pro posouzení věci relevantní.

81. K námitce zadavatele, že losování proběhlo v souladu se zákonem, neboť samotný SFŽP proplatil v předmětném zadávacím řízení dotaci zadavateli bez jakékoliv korekce, Úřad uvádí, že mu nepřísluší postup SFŽP hodnotit. Zadavatel dále namítá, že smlouva na plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a v řádném termínu splněna, což zadavatel prokazuje Protokolem o předání a převzetí díla ze dne 30. 7. 2013. K uzavření smlouvy a splnění díla Úřad konstatuje, že předmětnou veřejnou zakázku přezkoumává jako podezření na spáchání správního deliktu právě po uzavření smlouvy [což je jedním z předpokladů správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona], přičemž není rozhodné, zda bylo dílo již realizováno.

82. K tvrzení, že transparentnost losování je zachována, když byl pořízen notářský zápis o průběhu losování, Úřad uvádí, že notářský zápis jako jedna z podmínek losování dle § 61 odst. 4 zákona pouze osvědčuje skutečnosti technického charakteru (kdo se dostavil, jakým způsobem bude losování provedeno, kteří zájemci splnili kvalifikaci, jaké elektronické zařízení bylo použito apod.), avšak samu transparentnost losování notářský zápis bez dalšího zajistit nemůže. Ostatně i Úřad nyní vychází ze skutečností, které notářský zápis zachytil a hodnotí soulad losování se zákonem. Přítomnost notáře však neznamená více, než že zaznamenal vyjádření osob, které losování organizovaly, aniž by se notář mohl k čemukoliv sám odborně vyjadřovat, tedy tyto otázky zjišťovat a ověřovat. Úřad k této námitce shrnuje, že notářský zápis nemůže osvědčit řádný průběh losování ani to, že šetřené zadávací řízení proběhlo v souladu se zákonem. K námitce zadavatele, že účastníkům losování bylo rovněž umožněno v případě jejich žádosti nechat po skončení losování odvézt losovací zařízení k certifikačnímu orgánu ke kontrole, Úřad uvádí, že tato skutečnost z notářského zápisu neplyne. I pokud by však byla účastníkům losování nabídnuta, tak by možnost takové kontroly nic nevypovídala o stavu losovacího zařízení v průběhu losování a porušení transparentnosti při provádění omezení počtu zájemců pro účast.

83. K námitce zadavatele, že omezení počtu zájemců pro účast probíhalo nad rámec zákonného požadavku na 10 zájemců, Úřad konstatuje, že sama o sobě tato skutečnost nemůže zhojit netransparentní průběh losování. Veřejný zadavatel byl v souladu s § 28 odst. 3 zákona povinen vyzvat k podání nabídky nejméně 5 zájemců, přičemž měl povinnost v řízení stanovit přesný počet zájemců, které k podání nabídky vyzve. Omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení a zvolil-li si losování za použití elektronických prostředků, měl povinnost zajistit dodržení zásady transparentnosti, obzvláště když zákonodárce tuto povinnost respektování základních zásad zdůraznil i speciálně v § 61 odst. 4 zákona, v němž zakotvil, že losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona.

84. K námitce zadavatele, že v době konání zadávacího řízení, ani v době, kdy probíhalo losování, neexistovalo rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013, Úřad uvádí, že při rozhodování vychází z platné právní úpravy účinné ke dni zahájení zadávacího řízení, která byla popsána v odůvodnění tohoto rozhodnutí, která mimo jiné obsahovala povinnost zadavatele postupovat při omezování počtu zájemců losováním transparentně. Úřad konstatuje, že při rozhodování dále vycházel z výkladu neurčitého právního pojmu „transparentnosti“ v kontextu losování, tak jak byl vymezen soudní rozhodovací praxí ke dni zahájení předmětného zadávacího řízení, jak plyne z bodu 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad při rozhodování dále nemohl opomenout pozdější soudní rozhodovací praxi obsaženou také v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, která shrnula a potvrdila předchozí rozhodovací praxi týkající se transparentnosti při omezování počtu zájemců losováním, a to také z toho důvodu, že krajský soud se zde vyjadřoval přímo k otázce rezignace zadavatele na požadavek přečíslování zájemců o zakázku před vlastním losováním elektronickými prostředky. Skutečnost, že až v citovaném rozsudku se krajský soud poprvé vyjadřuje k otázce neumožnění přečíslování a vztahu tohoto faktu k porušení předpokladu transparentnosti losování, dle Úřadu neznamená, že předchozí opačný přístup zadavatele k přečíslování byl v souladu se zákonem. K argumentaci zadavatele, že postupoval v souladu s možností, kterou mu ukládal zákon, tedy omezení počtu uchazečů formou losování, přičemž přitom při volbě konkrétního způsobu vycházel z platné právní úpravy, která bez bližšího vymezení podmínek tento postup výslovně jako možný a dovolený upravovala, Úřad konstatuje, že zadavatel si rovněž mohl zvolit jiné objektivní kritérium pro omezení počtu zájemců než losování dle § 61 odst. 2 zákona, stejně tak mohl zadavatel v zadávacích podmínkách stanovit, že k podání nabídky vyzve všechny zájemce, kteří splní kvalifikační předpoklady. V každém případě však neodpovídá skutečnosti tvrzení, že zákon losování za pomoci elektronického zařízení umožňoval „bez bližšího vymezení podmínek“. Za jednoznačné vymezení podmínek, za kterých mohl zadavatel takový způsob losování realizovat, je třeba především považovat jeho obecnou povinnost dodržet základní zásady jeho postupu, tj. zásadu rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti. Pokud je pak zadavateli v tomto rozhodnutí vytýkáno nezákonné jednání, není spatřováno v samotné volbě způsobu losování, ale v tom, že při daném způsobu losování nedodržel zásadu transparentnosti.

85. Zadavatel dále namítá, že při své úvaze o postupu v zadávacím řízení vycházel ze závěrů tehdejší rozhodovací praxe Úřadu, podle nichž je podobný průběh losování zcela v souladu se zákonem. Dle zadavatele se jednalo se například o závěry vyjádřené v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011, jakož i v navazujících rozhodnutích č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr, č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-2145/2012/310/JSl, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl, č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHl. Úřad k uvedené námitce nejprve uvádí, že se ve všech případech jedná o rozhodnutí Úřadu z doby po realizaci losování v šetřené veřejné zakázce, a tudíž zadavatel z takové praxe logicky vzato nemohl v době zahájení zadávacího řízení a při samotném losování přímo vycházet. Úřad dále konstatuje, že zadavatel ve své námitce neupřesňuje, které konkrétní závěry z výše citovaných rozhodnutí má na mysli, proto Úřad pro řádné vypořádání námitky sumarizoval relevantní části citovaných rozhodnutí. Úřad přisvědčuje zadavateli v tom, že v rozhodnutí Úřadu sp. zn. S145/2011 ze dne 12. 8. 2011, potvrzeném rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R200/2011 ze dne 5. 10. 2011 a v rozhodnutí Úřadu sp. zn. S491/2011 ze dne 21. 12. 2011 Úřad posoudil s ohledem na individuální okolnosti případu otázku nevyhovění žádosti o přečíslování ve vztahu k požadavku dodržování zásady transparentnosti losování odlišně. Úřad ve dvou naposledy citovaných rozhodnutích mimo jiné konstatoval, že ze samotného odmítnutí zadavatele změnit pořadí zájemců před losováním nelze bez dalšího dovozovat fakt zmanipulování losování, resp. netransparentnost jeho průběhu. Úřad k těmto závěrům konstatuje, že v citovaných rozhodnutích nehodnotil možný dopad působení souhrnu všech okolností na transparentnost průběhu losování. Úřad dále konstatuje, že pozdější soudní rozhodovací praxe skutečnost kombinace neumožnění přečíslování s dalšími okolnostmi vnímá pro posouzení splnění předpokladu transparentnosti jako zásadní a již pochybnost o korektnosti průběhu losování, která vyvstane na základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující. Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, který zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R10/2012 (potvrzující zadavatelem výše citované rozhodnutí Úřadu sp. zn. S491/2011) vymezil, jaký souhrn indicií včetně nevyhovění požadavku přečíslování byl v jím přezkoumávaném případě za porušení zásady transparentnosti losování považován. Úřad k námitce odlišné rozhodovací praxe Úřadu v době po vlastní realizaci losování v předmětném zadávacím řízení shrnuje, že tato odlišná rozhodovací praxe jednak nemohla mít vliv na kroky zadavatele v šetřené veřejné zakázce, a jednak ze dvou odlišných rozhodnutí Úřadu nelze dovozovat ustálenou správní praxi, která by mohla založit legitimní očekávání zadavatele. Úřad v této souvislosti doplňuje, že Nejvyšší správní soud rozsudkem sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013 potvrdil závěry vyjádřené ve výše citovaném rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012. Úřad v návaznosti na závěry výše uvedeného soudního přezkumu nemůže postupovat při posuzování skutkově podobné šetřené veřejné zakázky odlišně od názoru obou soudů. K podrobnějšímu rozboru změny své správní praxe se Úřad vyjadřuje níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

86. Úřad dále k námitce odlišné rozhodovací praxe Úřadu v rozhodnutí sp. zn. S429/2011 ze dne 13. 3. 2012 uvádí, že v citovaném rozhodnutí neposuzoval otázku neumožnění přečíslování, ale mimo jiné pochybnosti o samotném losovacím zařízení a jeho výrobci společnosti Centador, s.r.o., jehož vlastníkem je společnost VE-ZAK CZ s. r. o. Úřad v tomto rozhodnutí mimo jiné konstatoval, že zásada transparentnosti použitím uvedeného losovacího zařízení porušena nebyla. Předseda Úřadu dále ve věci sp. zn. R63/2012 ze dne 29. 6. 2012, konstatoval, že losovací zařízení použité v přezkoumávaném zadávacím řízení splnilo všechny podmínky, které na ně české a komunitární právní předpisy kladou. Úřad k uvedené námitce shrnuje, že se jednalo o skutkově odlišný případ, který se netýkal nevyhovění požadavku na přečíslování, přičemž Úřad v citovaných rozhodnutích nezpochybňoval funkčnost losovacího zařízení jako takového, když konstatoval, že samo o sobě bez dalšího nemohlo být příčinou netransparentního postupu a toto konstatování vztáhl na závěr, že transparentnost losování v daném případě porušena nebyla.

87. V návaznosti na zpochybnění rozhodovací praxe Úřadu v době po zahájení šetřeného zadávacího řízení se Úřad vyjadřuje k odklonu od své rozhodovací praxe, a to v kontextu rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 a rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013. Úřad uvádí, že v rámci zásady právní jistoty by byl v šetřeném případě povinen věc posoudit stejným způsobem, jakým již dříve posoudil skutkově obdobné či stejné věci a pokud v okamžiku jeho rozhodování existují i jiná rozhodnutí Úřadu o skutkově obdobných nebo stejných případech, je nutno chránit víru účastníků, že Úřad bude v případě zadavatele postupovat stejným způsobem. Úřad je však na druhé straně povinen rozhodovat v souladu se zásadou legality a jeho rozhodnutí tak musí být v souladu se zákonem. Ke vztahu zásady legitimního očekávání a zásady legality se vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010, kde soud uvedl: „Pokud pak správní orgán zamýšlí rozhodnout v obdobném či shodném případě jiným způsobem, může tak učinit pouze, jak stanoví § 2 odst. 4 správního řádu, pokud je to důvodné. Jinými slovy, zásada legitimního očekávání účastníka správního řízení nemá v žádném případě absolutní hodnotu a je např. omezena jinými zásadami, jež je v rámci správního řízení správní orgán povinen respektovat. Zde musí Nejvyšší správní soud souhlasit s názorem krajského soudu, že zásada legitimního očekávání je omezena zejm. zásadou legality (§ 2 odst. 1 a 2 správního řádu) či zásadou účelnosti a souladu zvoleného řešení s veřejným zájmem (§ 2 odst. 4 správního řádu). Lze tedy přitakat krajskému soudu, že jedním ze závažných důvodů, na základě nichž může správní orgán prolomit legitimní očekávání účastníků správního řízení, by mohl být např. rozpor rozhodování správního orgánu s právními předpisy“. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že v souladu se zásadou legality je v nyní šetřené veřejné zakázce vázán právním názorem výše citovaných správních soudů, které dovodily, že již pochybnost o korektnosti průběhu losování, která vyvstane na základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující (viz body 69. až 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále doplňuje, že jeho výklad pojmu „transparentnosti“ při omezování počtu zájemců v užším řízení losováním, za použití elektronických prostředků, se po vydání zadavatelem citovaných rozhodnutí dále vyvíjel. Úřad dvě předchozí odlišná rozhodnutí ve své následné rozhodovací praxi již korigoval. Jedná se například o rozhodnutí Úřadu sp. zn. S22/2012 ze dne 17. 10. 2012, sp. zn. S29/2012 z téhož dne a sp. zn. S66/2012 ze dne 22. 10. 2012, nebo rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R301/2012 ze dne 9. 12. 2013, sp. zn. R310/2012 z téhož dne a R308/2012 ze dne 18. 12. 2013, kde Úřad zadavatelům uložil pokuty za spáchání správních deliktů v důsledku porušení zásady transparentnosti při losování elektronickými prostředky podle ust. § 61 odst. 4 zákona.

88. Úřad se v návaznosti na výše uvedené vyjadřuje k otázce, jakou kvalitu musí mí správní praxe, aby vůbec založila legitimní očekávání, a jaké jsou možnosti její změny. V této souvislosti Úřad odkazuje na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009, ve kterém soud uvedl: „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Lze ji změnit, pokud je změna činěna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvodněna závažnými okolnostmi“. Úřad po pečlivém posouzení všech okolností konstatuje, že se tato zásada v nyní projednávané věci neuplatní, neboť Úřad svou předchozí správní praxi v případě dvou výše citovaných rozhodnutí neshledal jako praxi konstantní, ustálenou a dlouhodobou, a je tedy možné připustit její změnu. Současně dle Úřadu nelze na změnu teprve vytvářené rozhodovací praxe Úřadu klást tytéž požadavky jako na změnu ustálené správní praxe. Tento svůj závěr odůvodňuje Úřad zejména tím, že při rozhodování nyní projednávané věci musel přihlédnout k aktuální soudní judikatuře, která zaujala k otázce transparentnosti losování (v porovnání s judikaturou dosavadní) výrazně přísnější výklad. Úřad dále doplňuje, že na úrovni správního soudnictví se již vytvořila ustálená rozhodovací praxe, která dovozuje, že minimální standard řádného průběhu losování je dán neexistencí objektivních pochybností o transparentnosti jeho průběhu. Dle správních soudů pochybnost o korektnosti průběhu losování, která vyvstane na základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující, přičemž není podstatné, zda k ovlivňování losování skutečně došlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o řádném průběhu losování. Úřad zde kromě již citovaných rozsudků odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012 potvrzený Nejvyšším správním soudem v rozsudku sp. zn. 7 Afs 31/2012 ze dne 20. 6. 2012 nebo nejnovější rozsudek v otázce losování vydaný Krajským soudem v Brně dne 30. 4. 2014 ve věci sp. zn. 31 Af 113/2012.

89. Úřad se dále vyjadřuje k námitce zadavatele, že v situaci, kdy dle svého tvrzení neměl sebemenší náznak ze strany zájemců, uchazečů, SFŽP či Úřadu o porušení zákona či netransparentnosti zadávacího řízení, musel uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem. Úřad výše prokázal, že zadavatel nemohl v době zahájení zadávacího řízení a při vlastním losování z odlišné rozhodovací praxe Úřadu vyjádřené v rozhodnutích sp. zn. S145/2011 a sp. zn. S491/2011 vycházet, neboť citovaná rozhodnutí byla vydána až následně po uvedených skutečnostech, a také až po uzavření smlouvy zadavatelem dne 20. 5. 2011. Nadto se, jak bylo výše uvedeno, nejednalo o ustálenou a konstantní správní praxi. Úřad již výše také uvedl, že za dodržení všech povinností plynoucích ze zákona odpovídá zadavatel, aniž by na jeho porušení musel být upozorněn, a bylo tedy na zadavateli, aby dostál svým povinnostem a zásadu transparentnosti zachoval, příp. své pochybení zjistil a zadávací řízení před podpisem smlouvy z důvodu porušení zásady transparentnosti při losování zrušil. Uzavřením smlouvy se zadavatel při nedodržení postupu stanoveného zákonem naopak vystavil riziku, že by jeho jednání mohlo být posuzováno jako deliktní.

90. Úřad se dále vyjadřuje k tvrzení zadavatele, že postupoval v souladu se zákonem a dodržel zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když zvolil pro zadávání veřejné zakázky takový druh zadávacího řízení, který umožnil podání co nejvyššího počtu nabídek, přičemž tomu odpovídalo jak nastavení požadavků na prokázání splnění kvalifikace, dle charakteru veřejné zakázky a zároveň tomu odpovídala také volba základního hodnotícího kritéria pro zadání veřejné zakázky, kterým je nejnižší nabídková cena. Úřad uvádí, že volba konkrétního druhu zadávacího řízení je na zadavateli a bez ohledu na zvolenou formu musí zadavatele dodržet základní zásady zadávání. Úřad k tvrzení zadavatele dále uvádí, že pokud by zadavatel chtěl umožnit podání co nejvyššího počtu nabídek, tak by neomezoval počet zájemců o veřejnou zakázku a umožnil by podání nabídky všem zájemcům, kteří splnili kvalifikaci. Úřad konstatuje, že k tomu však zadavatel nebyl povinen, avšak omezil-li zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, měl povinnost provést výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií v § 61 odst. 2 nebo 4 zákona, které zadavatel uvedl v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Úřad k tvrzení zadavatele dále doplňuje, že v případě volby omezení počtu zájemců náhodným výběrem provedeným losem dle § 61 odst. 4 zákona byl zadavatel povinen losování provést v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona tak, aby losování bylo skutečně náhodným výběrem. Jedině tak lze dle Úřadu zaručit, že všichni ze zájemců budou mít stejnou pravděpodobnost být vylosováni. Úřad dále k tvrzení zadavatele nad rámec výše uvedeného ponechává stranou otázku, zda je losování, sice zákonem dovoleným, ale ideálním prostředkem omezování počtu zájemců, je-li motivací dosažení co nejnižší nabídkové ceny. Při namítané motivaci zadavatele se vhodnější formou omezování počtu zájemců mohlo jevit například hodnocení míry naplnění (nad rámec minimálně stanovené) předem přesně určených kvalifikačních předpokladů, nebo připuštění podání nabídek všemi zájemci, kteří prokázali kvalifikaci tak, jak ji vymezil veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách. Připuštěním všech zájemců k podání nabídky by se zadavatel také vyhnul rizikům spojeným se zvýšenými nároky zákona na dodržení základních zásad včetně transparentnosti losování.

91. Úřad dále poznamenává k tvrzení zadavatele, že nemohlo dojít v průběhu losování k žádné „manipulaci průběhu omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku“, jak se dle zadavatele uvádí v oznámení o zahájení správního řízení. Úřad uvádí, že ani v oznámení o zahájení správního řízení, ani v tomto rozhodnutí nedovozuje, že došlo k manipulaci průběhu omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku, nýbrž v oznámení o zahájení správního řízení pouze konstatuje pochybnost o možném porušení předpokladu transparentnosti při omezování počtu zájemců losováním, ke které se následně vyjadřuje v tomto rozhodnutí. V oznámení o zahájení správního řízení Úřad dále odkázal na podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, který obdržel, jehož obsah popsal jako upozornění na možný nezákonný postup zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky a podezření z manipulace průběhu omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku. Úřad v bodě 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl, že podnět je pouze impulsem k šetření před zahájením správního řízení, přičemž předmět správního řízení byl vymezen samostatně až oznámením o zahájení správního řízení, v němž Úřad shrnul: „S ohledem na výše uvedené získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při omezení počtu zájemců o účast v šetřené veřejné zakázce postupoval v souladu s § 61 odst. 4 zákona a se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 zákona“. Vlastní vypořádání námitky zadavatele proč a jakým způsobem reagoval na žádost zájemce o přečíslování pořadí uchazečů, již Úřad provedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Stanoviska Úřadu k vyjádřením zadavatele k podkladům rozhodnutí

92. K námitce trvající vady řízení spočívající v absenci náležité identifikace předmětu řízení Úřad odkazuje na vypořádání této námitky v bodech 73. a 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

93. Úřad se dále vyjadřuje k námitce zadavatele, že použité losovací zařízení vylučuje možnost netransparentního postupu, neboť dle zadavatele z obsahu správního spisu plyne, že losovací zařízení použité zadavatelem splňovalo veškeré zákonné náležitosti a bylo zárukou jeho transparentního postupu. Dle zadavatele to plyne jak z obsahu Prohlášení o způsobu činnosti aplikace výrobce losovacího zařízení použitého zadavatelem pro losování za účelem omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení, tak i z obsahu zprávy Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p., kterou zadavatel doložil dne 1. 10. 2014 zprávou o zkoušce ze dne 10. 3. 2011. Úřad k výše uvedené námitce konstatuje, že losovací zařízení, které bylo k losování použito, transparentnost losování samo o sobě nemůže zaručit. Jak již bylo naznačeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, závěry Úřadu o netransparentním postupu zadavatele při losování vycházejí ze souhrnu vícero okolností, přičemž jednou z nich byla skutečnost, že losovací zařízení díky jeho technické podstatě nebylo možné bezprostředně před zahájením losování zkontrolovat, a proto bylo pro zachování předpokladu transparentnosti nezbytné umožnit přečíslování zájemců jako prostředku sloužícího k uskutečnění losování, zejména v situaci, kdy původně stanovené označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele. Úřad proto dospěl k závěru, že samotné losovací zařízení v kombinaci s dílčími prvky procesu losování, transparentnost losování nezaručilo.

94. Úřad se dále vyjadřuje k argumentaci zadavatele, že z obsahu výše citované zprávy Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p. jednoznačně plyne, že losovací zařízení má takové vlastnosti, které vylučují, aby mohlo dojít k manipulaci s výsledkem losování. To dle zadavatele plyne jak ze závěru zprávy vyjádřeném na jeho první straně ve shrnutí výsledku zkoušky: „Okolnost, jež určuje výsledek losování, není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem ani další osobou ovlivněna. Zařízení nevyužívá pro losování žádné prvky mimo zařízení, proces probíhá pouze za pomoci instalovaného software uvnitř zařízení“, tak i z podrobného odůvodnění výsledku zkoušky. Zadavatel tak má za to, že výběrem losovacího zařízení s vlastnostmi uvedenými v předmětné zprávě vyčerpal veškeré dostupné kroky k vyloučení případných pochybností o transparentnosti losování. K výše uvedené námitce Úřad odkazuje na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde se daným okruhem otázek již vypořádal. Úřad dále cituje rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, kde soud konstatoval, že „Odkázal-li žalovaný na Zprávu o zkoušce, resp. na její titulní stranu, jež je přílohou notářského zápisu, z níž má vyplývat funkčnost použitého losovacího řízení z pohledu náhodného generování čísel, pak ani tato Zpráva o zkoušce, resp. její titulní strana, o stavu losovacího zařízení v době losování ničeho nevypovídá. Za situace, kdy z notářského zápisu skutečně neplyne, že by sám notář ověřoval shodu čísla losovacího zařízení použitého při losování s číslem losovacího zařízení, které bylo předmětem Zprávy o zkoušce, popř. neporušenost plomby, která byla použita, lze dát zapravdu žalobci i v tom, že není najisto postaveno ani to, zda se v případě losovacího zařízení použitého při losování jednalo o totéž losovací zařízení, jaké bylo předmětem Zprávy o zkoušce. Nadto je podstatné, že Zpráva o zkoušce se nikterak nevyjadřuje k samotnému procesu losování“. Úřad i s ohledem na výše citované konstatuje, že závěry soudu lze zcela vztáhnout na šetřený případ, neboť ze zprávy o zkoušce ze dne 10. 3. 2011 předložené zadavatelem (dle samotné zprávy prohlídka, zkoušky a ověření funkce losovacího zařízení proběhly ve dnech 17. 2. 2011 až 19. 3. 2011, tedy více než měsíc po realizaci losování v šetřené veřejné zakázce) neplyne, že se jednalo o totéž losovací zařízení se stejným číslem plomby, které bylo ověřeno a citováno v notářském zápisu u losovacího zařízení použitého v nyní šetřené veřejné zakázce. Bez ohledu na tuto skutečnost je dle Úřadu podstatné, že zpráva o zkoušce se nevyjadřuje a ani vyjádřit nemůže k samotnému procesu losování v nyní šetřené veřejné zakázce.

95. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí další pochybnost o významu zprávy o zkoušce z pohledu kontroly samotného procesu losování, kterou uvedl soud ve výše citovaném rozsudku, když citoval vyjádření Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p., který se vyjadřoval k povaze jím prováděných zkoušek (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z něhož je patrné, že tento ústav žádným způsobem neověřoval funkčnost a trvanlivost plombování přístroje vůči neoprávněnému zásahu, tj. že nebyl certifikován samotný proces losování nebo možnost jeho ovlivnění zásahy obsluhy. Úřad konstatuje, že otázka funkčnosti a trvanlivosti plombování losovacího zařízení je pro posouzení naplnění předpokladu transparentnosti losování nezanedbatelná, neboť není zaručeno, že neexistoval volný přístup k softwaru losovacího zařízení. Úřad k výše uvedenému okruhu námitek týkajícího se losovacího zařízení shrnuje, že nemůže přisvědčit zadavateli v tom, že výběrem losovacího zařízení s vlastnostmi uvedenými v předmětné zprávě a použitím uvedeného losovacího zařízení vyčerpal veškeré dostupné kroky k vyloučení případných pochybností o transparentnosti losování, neboť nebylo prokázáno, že bylo kontrolováno právě losovací zařízení použité v šetřené veřejné zakázce. Bez ohledu na tuto skutečnost Úřad uzavírá, že i plně funkční losovací zařízení, které by bylo k losování použito, transparentnost losování samo o sobě zaručit nemůže, pokud existují další indicie, které tuto transparentnost zpochybňují.

96. Zadavatel dále namítal, že otázka použití losovacího zařízení byla již vyřešena v rozhodovací praxi Úřadu, když např. v rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 8. 2011, č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe (potvrzeném předsedou Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl) Úřad posuzoval velmi podobný průběh losování shodou okolností na obdobném losovacím zařízení výrobce CENTADOR, s.r.o. Úřad k uvedené argumentaci zadavatele uvádí, že s námitkou odlišné předchozí rozhodovací praxe Úřadu včetně výše citovaných rozhodnutí se již vypořádal v bodech 85. až 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad se dále vyjadřuje k doplnění této námitky v části, kde zadavatel z těchto rozhodnutí cituje konkrétní závěry Úřadu (viz body 28. a 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že v uvedených citacích se vyjadřoval ke vhodnosti použití právní úpravy elektronického losování a konstatoval, že tato otázka nemůže být předmětem posuzování Úřadu. Úřad v citovaných rozhodnutích dále konstatoval, že je tedy nemyslitelné, aby Úřad konstatoval porušení zákona zadavatelem proto, že při omezení počtu zájemců bylo pro losování použito elektronické losovací zařízení, když jeho použití zákon předpokládá. Z uvedeného závěru Úřadu však zadavatel nemůže automaticky dovozovat, že pokud použití elektronického losovacího zařízení zákon umožňuje, tak jeho použití bude vždy transparentní.

97. Zadavatel dále opakovaně namítal, že při realizaci zadávacího řízení postupoval ve shodě s relevantní rozhodovací praxí Úřadu, která postup zadavatele nijak nevylučovala. Zadavatel proto tvrdí, že neměl sebemenší důvod pochybovat o transparentnosti svého postupu a při losování postupoval v dobré víře v jeho zákonnost. Dle zadavatele ani v době, kdy ještě mohl učinit kroky k minimalizaci škod způsobených případným konstatováním porušení zákona ze strany Úřadu, neměl k dispozici žádné rozhodnutí, kterým by Úřad jakkoliv rozporoval řádnost postupu zadavatele při využití losovacího zařízení, které využil rovněž zadavatel. Úřad k této námitce, v souladu s předchozím vypořádáním podobné námitky, uvádí, že požadavek na transparentnost losování zákonná úprava obsahovala a v uvedené době již byla známa příslušná rozhodovací praxe správních soudů i v tomto odůvodnění rozhodnutí citovaných, která se těmto otázkám podrobně věnovala. Jestliže v době od zahájení zadávacího řízení do uzavření smlouvy s vybraným uchazečem neexistovala ať již správní, nebo soudní praxe řešící identický postup zadavatele, kterým neumožnil přečíslování zájemců, jako v šetřeném případě nelze z této skutečnosti dovozovat závěr zadavatele, že jeho postup byl v souladu se zákonem. Úřad v této souvislosti poznamenává, že právě proto zákonodárce užívá neurčitých právních pojmů, neboť v zákonné úpravě nelze vyjmenovat všechny situace, které mohou v reálné praxi společenských vztahů nastat. Stejně tak dle Úřadu je třeba vzít v úvahu flexibilitu pojmu „transparentnosti“ v závislosti na proměňujících se protizákonných praktikách narušujících hodnoty chráněné právem veřejných zakázek, jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Soud v citovaném rozsudku dále uvedl: „Neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze zcela úspěšně právně definovat; jejich obsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy (….) jejich definování obecně v právních předpisech pro jejich povahu samu nemusí být vhodné, dokonce ani možné. To platí tím spíše o právních zásadách, jejichž obecnost a abstraktnost je již samotným klasifikačním znakem právních zásad jako specifického druhu právních pravidel“. Podobně se vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, když uvedl: „Podle názoru zdejšího soudu je tedy třeba s ohledem na vývoj technologií, které mohou být k protizákonným praktikám použity, přiměřeně aplikovat a vykládat i zásadu transparentnosti. Jinak řečeno způsob losování, který by byl před několika lety považován za řádný a férový a tedy transparentní, nelze za transparentní považovat v době, kdy lze reálně losování prováděné takovým způsobem ovlivňovat“.

98. Dle zadavatele v době realizace veřejné zakázky bylo přesvědčení zadavatele o správnosti jeho postupu v předmětném zadávacím řízení dále posilováno. Tento závěr zadavatel dokládá rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe, v němž také posoudil důvodnost námitky, že zadavatel nevyhověl návrhu jednoho ze zájemců o účast před samotným losováním na změnu číselného pořadí přiřazeného jednotlivým zájemcům. Úřad zde dle zadavatele dospěl k závěru, že: „Skutečnost, že zástupce zadavatele před losováním odmítl změnit pořadí přiřazená jednotlivým zájemcům, sama o sobě, vzhledem ke způsobu fungování předmětného losovacího zařízení, nemůže být důvodem pro konstatování netransparentnosti úkonu losování, neboť z informací vyplývajících z NZ, jeho příloh a ze zprávy EZU vyplývá, že výsledku losování bylo dosaženo náhodným generováním hodnot ze zadaného rozsahu čísel, přičemž impulzem k vygenerování výsledných hodnot byl stisk tlačítka „ENTER“ provedený zadavatelem pověřenou osobou na pokyn některého z přítomných zástupců zájemců. Ze zprávy EZU vyplývá, že rychlost střídání zobrazovaných zadaných hodnot pak vylučuje cílenou reakci osoby ovládající tlačítko či dávající pokyn k jeho zmáčknutí takovým způsobem, aby byla cíleně vylosována jím požadovaná hodnota. Pro náhodnost výběru tak konkrétní číslo (pořadí) přiřazené jednotlivým zájemců není významné, tudíž by i případná změna pořadí zájemců byla pro náhodnost výběru irelevantní“. Dle zadavatele není přitom důvodu se od toho závěru odchylovat ani v případě návrhu jediného uchazeče na změnu osoby losujícího před samotným losováním. Úřad se k citovanému rozhodnutí Úřadu vyjádřil již v bodě 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad dále shrnuje, že se jedná o rozhodnutí Úřadu vydané po uzavření smlouvy zadavatele s vybraným uchazečem, které tak nemohlo mít na rozhodování zadavatele vliv. K otázce funkce použitého losovacího zařízení a zprávy zkušebního ústavu a dopadů těchto skutečností na transparentnost se již Úřad výše také vyjadřoval. K otázce změny rozhodovací praxe se Úřad vyjádřil v bodech 85. až 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

99. Úřad se dále souhrnně vyjadřuje k námitkám zadavatele uplatněným ve vyjádření k podkladům rozhodnutí uvedených v bodech 32. až 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí, neboť všechny směřují ke zpochybnění legitimního očekávání zadavatele, předvídatelnosti rozhodování Úřadu, sjednocování správní praxe Úřadem, právní jistoty a principu ochrany důvěry v právo jako maxim demokratického právního státu vyjádřených v zadavatelem citovaném nálezu Ústavního soudu. Úřad konstatuje, že v bodě 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí se vyjádřil ke vztahu zásady legitimního očekávání a zásady legality, přičemž zásada legality prvně jmenovanou zásadu omezuje. Tento závěr a změnu své správní praxe odůvodňuje Úřad zejména tím, že při rozhodování nyní projednávané věci musel přihlédnout k aktuální soudní judikatuře, která zaujala k otázce transparentnosti losování (v porovnání s judikaturou dosavadní) výrazně přísnější výklad. Úřad nerozporuje zadavatelem jmenované kompetence Úřadu v námitce uvedené v bodě 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad však připomíná, že i jeho postup jako ústředního orgánu státní správy podléhá soudnímu přezkumu správního soudnictví. Stejně tak zadavatel může závěry Úřadu zpochybnit využitím opravných prostředků, což je také znakem demokratického právního státu, kterého se v námitkách zadavatel rovněž dovolává. Pokud se Úřad od své dosavadní praxe odchyluje, činí tak na základě podrobného odůvodnění, a proto nemůže přisvědčit námitce zadavatele, že by zcela popřel svá předcházející rozhodnutí. Úřad dále k námitce role Úřadu při sjednocování přístupu pro ne-účastníky konkrétního řízení uvádí, že ze dvou odlišných rozhodnutí Úřadu ve skutkově obdobných případech nelze vyvozovat ustálenou správní praxi a zadavatel tak nemohl nabýt legitimní očekávání o správnosti svého předchozího postupu. K posouzení otázky kvality správní praxe pro založení legitimního očekávání a možností její změny Úřad odkazuje na bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad dále v bodě 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí odkázal na svá další rozhodnutí týkající se omezování počtu zájemců v užším řízení losováním, za použití elektronických prostředků, kde Úřad svoje odlišná rozhodnutí již korigoval. I z tohoto důvodu Úřad nemůže přisvědčit námitce zadavatele, že by se nyní jednalo o překvapivé rozhodnutí, které by bylo v rozporu s legitimním očekáváním zadavatele a že by zcela zásadně narušilo princip právní jistoty při rozhodování Úřadu.

100. Úřad se již výše vyjadřoval k tvrzení zadavatele, že usiloval o dosažení co nejnižší nabídkové ceny a tomu podřídil volbu formy zadávacího řízení. K obdobné námitce zadavatele, že učinil vše, co na něm bylo možno rozumně a spravedlivě požadovat, když by žádný jiný obdobný subjekt s péčí řádného hospodáře nepostupoval odlišně, Úřad odkazuje na bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde Úřad naznačil, jak by mohl případně řádný hospodář postupovat.

101. Zadavatel dále namítal, že je mu známo, že v obdobném aktuálním případu šetřeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ-14910/2014/521/MGr byla řešena otázka, zda nevyhovění požadavku na přečíslování pořadí jednotlivých zájemců těsně před losováním způsobuje netransparentnost průběhu losování. Dle zadavatele se tedy jednalo se o otázku shodnou s nyní šetřeným případem. V dané věci Úřad dle zadavatele rozhodl tak, že po prošetření v podnětu uváděných skutečností nebyly shledány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. K tvrzené námitce zadavatel navrhuje jako důkaz připojení správního spisu Úřadu vedeného k č. j. ÚOHS-P434/2014/VZ-14910/2014/521/MGr ke spisu v nyní šetřené věci. Zadavatel si dále vyhradil své vyjádření doplnit poté, co bude seznámen se všemi podklady pro rozhodnutí ve smyslu ust. § 36 odst. 3 správního řádu, a to včetně zpřístupnění připojeného správního spisu. Zadavatel má dále za to, že v šetřeném případě není žádný důvod pro odchylné hodnocení obdobné situace jako u citovaného podnětu Úřadu, přičemž případným odchylným hodnocením téže situace by došlo k nepřípustnému porušení zásady předvídatelnosti rozhodnutí orgánu státní správy. Úřad k návrhu na doplnění dokazování uvádí, že tento důkaz Úřad neprováděl, neboť každé zadávací řízení je individuální a je nutno jej přezkoumávat samostatně s ohledem na konkrétní okolnosti šetřeného případu. Nadto Úřad ověřil, že se ve vztahu k tomuto konkrétnímu šetření Úřadu v citovaném podnětu věcně jednalo o řešení jiné otázky, neboť v rámci tohoto podnětu šetřená veřejná zakázka nespadala do režimu zákona, tj. nebylo povinností zadávat ji podle zákona (což bylo také důvodem pro nezahájení správního řízení z moci úřední v předmětné věci). Úřad proto neshledal jako účelné ani potřebné navrhovaný důkaz připojením spisu provádět a spis šetření podnětu tedy nepřipojil k nyní probíhajícímu správnímu řízení. Vzhledem k tomu v této souvislosti Úřad uvádí, že dále neposuzoval žádost o zpřístupnění spisu správního řízení včetně připojeného spisu o šetření podnětu, neboť spisová dokumentace je úplná a zadavatel měl možnost se ke kompletním podkladům pro rozhodnutí vyjádřit. Úřad k této námitce shrnuje, že ve vztahu k namítanému šetření Úřadu v jiné věci se tak nemohlo jednat o odchylné hodnocení téže situace, ani o porušení zásady předvídatelnosti rozhodnutí orgánu státní správy.

102. Úřad dále posuzuje, zda postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel při omezení počtu zájemců elektronickým losováním porušil zásadu transparentnosti dle § 6 zákona ve spojení s ust. § 61 odst. 4 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel byl povinen losování provést výslovně v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona tak, aby losování bylo skutečně náhodným výběrem a zaručovalo, že všichni ze zájemců budou mít stejnou pravděpodobnost být vylosováni, přičemž zadavatel porušil zásadu transparentnosti, nelze vyloučit, že kdyby byla ze strany zadavatele zásada transparentnosti dodržena (a vlastní průběh losování tak byl zákonitě odlišný), mohl být vylosován jiný okruh zájemců, kteří mohli podat výhodnější nabídku. Úřad rovněž konstatuje, že nelze zcela vyloučit, že k podání nabídky byli vylosováni ti uchazeči, kteří neusilovali o dosažení nejnižší nabídkové ceny, když vzhledem k porušení zásady transparentnosti existovala možnost připustit k podání nabídek předem vybrané zájemce. Úřad uzavírá, že postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který podal nabídku na základě omezení počtu zájemců losováním, které nenaplnilo předpoklad transparentnosti. Úřad v této souvislosti připomíná, že správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je spáchán též v případě, kdy potenciálně škodlivý následek předvídaný právní normou (možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) i „pouze“ hrozí a fakticky nemusí nastat.

103. V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil tím, že porušil ust. § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť před zahájením losování dne 18. 1. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 20. 5. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení sankce

104. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

105. V případě předmětné veřejné zakázky Úřad konstatoval ve výroku I. tohoto rozhodnutí, že se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že porušil ust. § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť před zahájením losování dne 18. 1. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 20. 5. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku.

106. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

107. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 21. 5. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 20. 5. 2011, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 27. 8. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

108. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona.

109. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy o dílo ze dne 20. 5. 2011 celkem 141 387 701,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 7 069 385,- Kč.

110. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

111. V šetřeném případě bylo prokázáno, že došlo k porušení jedné ze základních zásad postupu zadavatele, a to zásady transparentnosti dle § 6 zákona ve spojení s ust. § 61 odst. 4 zákona, když zadavatel nezajistil při omezení počtu zájemců losováním jeho transparentní průběh. V šetřeném případě je objektem správního deliktu zájem, aby omezení počtu zájemců na základě zvoleného objektivního kritéria výběru elektronickým losováním proběhlo v souladu se základními zásadami, na nichž zadávací řízení stojí, takovým způsobem, aby losování bylo skutečně náhodným výběrem, a zaručovalo, že všichni zájemci budou mít stejnou pravděpodobnost být vylosováni. Uvedený zájem chráněný normami zákona byl v šetřeném případě porušen protiprávním stavem, když zadavatel předpoklad transparentnosti nezajistil a losování nemuselo probíhat náhodným výběrem, přičemž nabídku by tak mohli podat předem vybraní uchazeči. Úřad v řízení o správním deliktu tento následek jako znak objektivní stránky deliktu prokázal, když zjistil, že na základě souhrnu indicií existují objektivní pochybnosti o řádném průběhu losování, čímž nebyla zachována zásada transparentnosti.

112. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu uvádí, že zadavatel pochybil, když před vlastním losováním nevyhověl žádosti jednoho z uchazečů o přečíslování zájemců k provedení náhodného výběru, což vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, dále vzhledem k okolnosti, že předem připravené označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele a zájemci o tomto označení nebyli předem informování, vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje a vzhledem k nedostatečnému odůvodnění zamítnutí žádosti o přečíslování, bylo jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování.

113. Úřad z hlediska způsobu spáchání konstatuje, že zadavatel dle svého tvrzení měl za to, že jedná v souladu se zásadou transparentnosti, právě tehdy když přečíslování „na poslední chvíli“ neumožní, neboť by o tom nebyli informováni další zájemci, kteří nebyli losování přítomni a mohli by losování pozdějšími námitkami zpochybnit. Takový výklad však ve spojení s dalšími výše jmenovanými okolnostmi jde proti smyslu zákona. Úřad ve způsobu jednání zadavatele nespatřuje polehčující okolnost, neboť zadavatel se sám rozhodl pro konkrétní formu zadávacího řízení a omezení počtu zájemců a dále si zvolil konkrétní způsob omezení provázený přísnějšími zákonnými podmínkami. Úřad konstatuje, že za postup v zadávacím řízení odpovídá plně zadavatel, byť by se v celém zadávacím řízení nechal zastoupit. Úřad uzavírá, že na základě výše uvedeného ve vztahu ke způsobu spáchání správního deliktu, nelze zadavateli odejmout odpovědnost za jeho spáchání, když tato odpovědnost je zákonodárcem konstruována jako objektivní. Jde tedy o odpovědnost za výsledek či odpovědnost za protiprávní stav, který mohl být způsoben. Pro posouzení zda došlo ke spáchání správního deliktu či nikoliv, jsou tak rozhodující objektivní skutečnosti nezávislé na vůli jednající osoby. Dobrá víra zadavatele v odbornost zastupující společnosti není důvodem pro vyloučení odpovědnosti.

114. Zadavatel ve správním řízení dále nijak neprokázal, že by vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil v souladu s ust. § 121 odst. 1 zákona, když tvrdil, že před samotným zadáním předmětné veřejné zakázky učinil vše, co na něm bylo možno rozumně a spravedlivě požadovat, a když za daných okolností by dle zadavatele žádný jiný obdobný subjekt s ohledem na hledisko racionality a péči řádného hospodáře nepostupoval odlišným způsobem. Tvrzení zadavatele, s nimiž se Úřad vypořádal v odůvodnění tohoto rozhodnutí, neobsahovalo objektivní důvody, které by mohly vést ke zproštění odpovědnosti zadavatele.

115. Úřad z hlediska okolností, za nichž byl delikt spáchán, konstatuje, že právě souhrn vícero okolností ve spojení s neumožněním přečíslování vede Úřad k závěru, že v přezkoumávaném případě nebyl naplněn předpoklad transparentnosti losování. Pokud by zadavatel návrhu na změnu označení zájemců pro losování vyhověl, pak by naplnil alespoň minimální míru zákonného požadavku na dodržení předpokladu transparentnosti v tomto konkrétním případě, a to bez ohledu na další okolnosti. Umožnit přečíslování bylo totiž natolik zásadní, že mělo potenci omezit či zcela vyloučit negativní dopad dalších okolností plynoucích buď z povahy losovacího zařízení, nebo z jednání zadavatele. Úřad zde shledává okolnost přitěžující, neboť zadavatel odmítl přečíslovat jednotlivé zájemce, aniž by tento svůj postup jakkoli rozumně zdůvodnil. Nezdůvodnil totiž žádným relevantním způsobem ani údajnou netransparentnost „přečíslování na poslední chvíli“ (které je ve skutečnosti opatřením transparentnost posilujícím).

116. Z hlediska následků správního deliktu Úřad přihlédl k tomu, že v důsledku porušení předpokladu transparentnosti tím, že losování nemuselo probíhat náhodným výběrem, nelze zcela vyloučit, že mohl být vylosován jiný okruh zájemců, kteří mohli podat ekonomicky výhodnější nabídky. Úřad dále konstatuje, že rovněž nelze zcela vyloučit, že k podání nabídky byli vylosování ti uchazeči, kteří neusilovali o dosažení nejnižší nabídkové ceny, když vzhledem k porušení zásady transparentnosti existovala možnost připustit k podání nabídek předem vybrané zájemce. Ve výsledku tak mohlo být nehospodárně nakládáno s veřejnými prostředky, neboť zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který podal nabídku na základě omezení počtu zájemců losováním, které nenaplnilo alespoň minimální předpoklad transparentnosti. Úřad z hlediska závažnosti správního deliktu přihlédl ke skutečnosti, že v daném případě došlo k porušení zásady transparentnosti, která je vůdčí zásadou zadávacího řízení. V tomto kontextu se pak nutně jedná o správní delikt závažného charakteru, neboť v jeho důsledku je navždy vyloučeno ověření toho, zda losování proběhlo korektním způsobem, tj. ověření toho, zda probíhala řádná soutěž mající za cíl efektivní vynakládání veřejných prostředků (coby primární cíl zákona).

117. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

118. Zadavatel byl založen zakladatelskou smlouvou dne 21. 6. 2006. Předmětem činnosti zadavatele je spolupráce jeho členů při řešeni společných problémů přesahujících svým rozsahem a významem každou účastnickou obec, spolupráce při přípravě a realizaci společných záměrů, s cílem přispět k pozitivnímu rozvoji území ve prospěch všech občanů členských obcí. Zadavatel hospodaří v roce 2014 s vyrovnaným rozpočtem ve výši 9 288 830,- Kč, jak Úřad zjistil v návrhu rozpočtu zveřejněném na internetových stránkách jednoho z členů zadavatele http://www.horenice.cz/download/id-5. Dle závěrečného účtu zadavatele za rok 2013 hospodařil zadavatel s rozpočtovými výdaji ve výši 146 812 690,- Kč, přičemž se jednalo o investiční akce na území obcí svazku. S ohledem na objem finančních prostředků, se kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, Úřad nepovažuje uloženou pokutu za krajně nespravedlivou či mající likvidační charakter.

119. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel v návaznosti na uloženou sankci využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

120. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Výše uložené pokuty, stanovená při dolní hranici maximální zákonné výše (nedosahuje ani 10 % maximální možné výše), je vzhledem k okolnostem případu přiměřená a naplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

121. Úřad posoudil pochybení zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

122. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Mgr. Martin Pujman, advokát, Mánesova 864/19, 120 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] K tomu lze dále odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: