číslo jednací: R402/2014/VZ-40945/2015/321/IPs

Instance	II.
Věc	Čisté Labe z Jaroměřska
Účastníci	Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	rozkladem napadené rozhodnutí změněno
Rok	2014
Datum nabytí právní moci	25. 11. 2015
Související rozhodnutí	S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt R402/2014/VZ-40945/2015/321/IPs
Dokumenty	2014_R402.pdf 524 KB

Č. j.: ÚOHS-R402/2014/VZ-40945/2015/321/IPs

25. listopadu 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 11. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jenž podal zadavatel –

Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko, IČO 75082233, se sídlem nám. Československé armády 16, 551 01 Jaroměř, ve správním řízení zastoupen Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, VSP advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha 2,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt ze dne 31. 10. 2014 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Čisté Labe z Jaroměřska“ formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 11. 2010 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22. 11. 2010 pod ev. č. 60053069,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt ze dne 31. 10. 2014 podle § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona v části výroku I.

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

II.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt ze dne 31. 10. 2014 podle § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

m ě n í m

takto:

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko, IČO 75082233, se sídlem nám. Československé armády 16, 551 01 Jaroměř, ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 200 000 Kč (dvě stě tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“)[1], obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Dobrovolný svazek obcí Jaroměřsko, IČO 75082233, se sídlem nám. Československé armády 16, 551 01 Jaroměř, ve správním řízení zastoupen Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, VSP advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Čisté Labe z Jaroměřska“ formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 11. 2010 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22. 11. 2010 pod ev. č. 60053069 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření a veškerou spisovou dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání obsahu podnětu a zadavatelem předložené dokumentace nabyl Úřad pochybnosti, zda zadavatel při omezení počtu zájemců o účast v šetřené veřejné zakázce postupoval v souladu s § 61 odst. 4 zákona a se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona. Z těchto důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. Napadené rozhodnutí

3. Dne 31. 10. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS–S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž konstatoval, že se zadavatel při zadání veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť před zahájením losování dne ze 18. 1. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnosti o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 20. 5. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku. Za spáchání uvedeného správního deliktu Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 400 000 Kč.

4. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel provedl dne 18. 1. 2011 omezení počtu zájemců formou losování ve smyslu § 61 odst. 4 zákona prostřednictvím elektronického zařízení za účasti notáře JUDr. Michala Kulíka, se sídlem Praha 1, Dušní 10, který téhož dne vyhotovil o průběhu losování notářský zápis N 11/2011, NZ 9/2011 (dále jen „notářský zápis“). Z notářského zápisu, který byl součástí předložené dokumentace o veřejné zakázce, mimo jiné vyplývá, že žádost o účast v užším řízení o veřejnou zakázku zadavateli doručilo a do užšího výběru bylo následně zařazeno 24 uchazečů, kteří splnili kvalifikační předpoklady.

5. Dle notářského zápisu byla zajištěním losování na základě mandátní smlouvy ze dne 12. 1. 2011 zástupcem zadavatele pověřena společnost VE-ZAK CZ s.r.o., IČO 28600983, se sídlem Ke Stírce 491/33, 182 00 Praha 8 – Kobylisy (viz též bod 2. odůvodnění napadeného rozhodnutí), za niž losování prováděl jednatel společnosti pan Otakar Čmelinský (dále jen „losující osoba“). Moderátorem losování byl zástupcem zadavatele pověřen JUDr. Jan Bělíček (dále také jako „moderátor losování“). Losování uchazečů byli dále kromě zájemců a zástupců obcí přítomni starosta města Jaroměř a zástupkyně SFŽP.

6. Z notářského zápisu dále vyplývá, že před provedením zkušebního losování vznesl zástupce zájemce Petr Březina – APB Plzeň, IČO 16669711, se sídlem Losiná 303, PSČ 332 04, dotaz, zda je možné, aby losování prováděl někdo jiný než přítomný losující, a současně navrhl přečíslování seznamu uchazečů, tj. aby přidělená čísla uchazečů podle připraveného seznamu byla zrušena a účastníci obdrželi nová čísla. Losující osoba odpověděla, že k losování je oprávněna na základě mandátní smlouvy a způsob losování bude prováděn po dohodě se zadavatelem nástrojem pro losování náhodně generovaných čísel. Starosta města Jaroměř k návrhu uchazeče konstatoval, že případné přečíslování by mohlo vyvolat námitku ze strany ostatních účastníků. Moderátor losování k dotazu a návrhu uchazeče sdělil, že kdokoliv z přítomných může vyzvat losujícího ke stisknutí tlačítka ENTER a tím vylosovat číslo uchazeče, a dále konstatoval, že návrh směřuje spíše k nespokojenosti s postupem zadavatele než proti vlastnímu losování. K vlastnímu návrhu na přečíslování seznamu uchazečů se osoby pověřené losováním (moderátor a losující osoba) již dále nevyjádřily a moderátor losování vyzval přítomného zástupce uchazeče, aby se vyjádřil, zda vznáší námitku, a tento zástupce uchazeče prohlásil, že námitku nevznáší. Následně moderátor losování vyzval losující osobu k provedení zkušebního losování, které bylo provedeno. Poté losující osoba konstatovala, že po losování sepíše o jeho výsledcích protokol, který obsahuje zadaná čísla, vyloučená čísla a čísla vylosovaná. Poté přistoupil moderátor losování se souhlasem účastníků k vlastnímu losování, v rámci něhož měli uchazeči přiřazena čísla v pořadí podle doručení žádostí o účast.

7. Protokol o výsledku losování ze dne 18. 1. 2011 obsahuje 10 vylosovaných zájemců pod čísly 7, 2, 15, 16, 8, 20, 14, 1, 12 a 19, kteří byli následně veřejným zadavatelem vyzváni k podání nabídky. Z oznámení o zadání zakázky, které bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 31. 5. 2011 a uveřejněno dne 3. 6. 2011 pod ev. č. formuláře 6005306903001, vyplývá, že předmětná veřejná zakázka byla dne 20. 5. 2011 zadána zájemci s číslem 19 – BAK stavební společnost, a.s., se sídlem Vodní 177, 541 01 Trutnov. Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 11. 4. 2011 vyplývá, že vybraným uchazečem bylo sdružení společností VCES a.s., IČO 26746573, se sídlem Na Harfě 337/3, 190 05 Praha a BAK stavební společnost, a.s., IČO 28402758, se sídlem Vodní 177, 541 01 Trutnov.

8. K otázce nevyhovění žádosti zástupce jednoho ze zájemců, aby přidělená čísla uchazečů pro účel losování podle připraveného seznamu byla zrušena a účastníci obdrželi nová čísla, se Úřad v napadeném rozhodnutí vyjádřil tak, že v šetřeném případě, kdy bylo k omezení počtu zájemců použito elektronického zařízení, je třeba dodržení zásady transparentnosti chápat v kontextu použitého prostředku náhodného výběru. V případě použití elektronického losování totiž zadavatel touto volbou zužuje možnost kontrolovat celý proces losování na fázi před a po losování, když vlastní výběr zájemců, kteří potom mohou podat nabídku, generuje elektronické zařízení, jehož funkce dle Úřadu je stěží přezkoumatelná. V daném případě dle Úřadu do této kontrolovatelné fáze spadá zejména postup zadavatele a jeho kontrola těsně před zahájením losování včetně otázky přiřazení čísel jednotlivým uchazečům, když pod tímto označením čísly budou uchazeči losováni. Úřad v této souvislosti konstatoval, že zadavatelem, resp. jím pověřenými společnostmi, zvolené přiřazení čísel jednotlivým uchazečům pro účel losování vycházelo z chronologického pořadí, v jakém tito uchazeči podali svoji nabídku. V této souvislosti považuje Úřad za závažnou skutečnost, že označení uchazečů čísly pro losování bylo pouze v dispozici zadavatele a jím pověřených společností, když z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá opak. Provedení přečíslování na místě před vlastním losováním za přítomnosti uchazečů, kteří využili svého práva se losování zúčastnit, a za přítomnosti dalších účastníků losování, bylo dle Úřadu právě jednou z mála možností, kterou bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použité prostředky pro losování alespoň nějakým způsobem kontrolovat. Tento postup dle Úřadu mohl minimalizovat možnost manipulace losovacího zařízení ovlivněním jeho softwaru, což však nebylo předmětem přezkumu Úřadem, neboť posouzení transparentnosti losování nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení uvedené zásady je postačující, pokud okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. Úřad tedy uzavřel, že zadavatel měl žádosti o přečíslování vyhovět, případně věrohodně vysvětlit, proč taková změna na místě před losováním není možná, neboť opačným postupem vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování.

9. Názor starosty města Jaroměř prezentovaný před losováním, že případné přečíslování by mohlo vyvolat námitku ze strany ostatních účastníků, Úřad nepovažoval za věcně správný, a to z toho důvodu, že pokud by náhodné přečíslování bylo umožněno, mohlo by za situace, kdy výběr zájemců má záležet na náhodě, transparentnost zadávacího řízení jen posílit. Úřad dále konstatoval, že případné pozdější námitky proti přečíslování by bylo možno rozporovat způsobem provedení přečíslování pod dohledem nejen zadavatele, ale také zástupkyně SFŽP a těch zájemců, kteří využili svého práva být přítomni losování.

10. Úřad se dále vyjádřil k části notářského zápisu, která popisovala vlastnosti losovacího řízení, a dospěl k závěru, že uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti.

11. Úřad tedy uzavřel, že došlo k porušení předpokladu transparentnosti losování, když vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, dále vzhledem k okolnosti, že předem připravené označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele a zájemci o tomto označení nebyli předem informování, vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje, byla navrhovaná změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování; tento způsob byl navíc ze strany zadavatele odmítnut, aniž by byl takový postup jakkoli racionálně odůvodněn. Právě souhrn výše uvedených okolností vedl Úřad k závěru, že v přezkoumávaném případě došlo k porušení transparentnosti losování.

12. Zbývající část napadeného rozhodnutí obsahuje argumentaci Úřadu ke stanovisku zadavatele vyjádřeného v průběhu správního řízení a k jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí. V závěru napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil výši uložené pokuty.

III. Námitky rozkladu

13. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 18. 11. 2014. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 31. 10. 2014, byl rozklad zadavatele podán v zákonné lhůtě.

14. Zadavatel ve svém rozkladu v prvé řadě uvádí, že se Úřad v rámci správního řízení předcházejícího vydání napadeného rozhodnutí dopustil několika pochybení procesního charakteru. Úřad dle jeho názoru provedl důkaz, který nebyl součástí správního spisu, dále nezjistil skutkový stav, o kterém nejsou důvodné pochybnosti, opomněl provést důkaz navrhovaný zadavatelem a nenařídil v řízení ústní jednání. Samotné správní řízení nebylo dle zadavatele řádně zahájeno.

15. Dále je zadavatel přesvědčen, že v průběhu dotčeného zadávacího řízení nedošlo z jeho strany k porušení principu transparentnosti dle § 6 zákona.

16. Sporný požadavek na přečíslování zájemců před provedením losování považuje zadavatel oproti názoru Úřadu za úkon způsobilý transparentnost narušit, nikoli zajistit.

17. Losovací zařízení, jehož prostřednictvím došlo k zúžení počtu zájemců, bylo dle zadavatele dostatečným způsobem zajištěno proti zásahu zvenčí, o čemž má svědčit i tzv. Zpráva o zkoušce. Způsob zabezpečení losovacího zařízení nebyl tedy způsobilý založit jakoukoli pochybnost zájemců o netransparentnosti zadávacího řízení.

18. Dle zadavatele byly veškeré podmínky omezení počtu zájemců požadované zákonem naplněny, a tudíž byly naplněny i objektivní podmínky požadavku na transparentnost. Jakékoli subjektivní pochybnosti o transparentnosti může Úřad přezkoumat pouze na návrh zájemců. Dále zadavatel rozporuje možnost aplikace závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 na zkoumaný případ.

19. Zadavatel je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je v rozporu s legitimním očekáváním a principem právní jistoty a tudíž nezákonné.

20. Výši uložené pokuty považuje zadavatel za nepřiměřenou, uloženou v nesprávné výši a v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Rovněž úvaha Úřadu o tom, že pokuta v uložené výši není pro zadavatele likvidační, je dle zadavatele nesprávná.

Závěr rozkladu

21. Na základě v rozkladu uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

22. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci postupu podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

23. Dne 25. 9. 2015 obdržel Úřad přípis zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 25. 9. 2015“), v němž zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R416/2014/VZ-28759/2015/321/BRy ze dne 18. 9. 2015 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ“). Zadavatel je přesvědčen, že případ sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ je skutkově obdobný právě projednávanému případu, neboť v obou případech Úřad v prvostupňovém rozhodnutí neuvedl, jakým způsobem se vypořádal s návrhem zadavatele na provedení důkazu zprávu o zkoušce vypracovanou dne 10. 3. 2011 Elektrotechnickým zkušebním ústavem (dále jen „zpráva o zkoušce“). Zpráva o zkoušce se přitom dle zadavatele přímo vztahuje k závěrům napadeného rozhodnutí. Napadené rozhodnutí tedy zadavatel považuje za nezákonné, neboť je stiženo vadou spočívající v nevypořádání návrhu účastníka řízení, která vede k pochybnosti o tom, zda Úřad dostatečně zjistil skutkový stav v dané věci.

V. Stanovisko předsedy Úřadu

24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jakož i soulad řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-23093/2014/523/LSt ze dne 31. 10. 2014, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil.

26. Pokud však jde o výši pokuty, která byla zadavateli napadeným rozhodnutím za uvedený správní delikt uložena, dospěl jsem k závěru, že s ohledem na způsob spáchání správního deliktu, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán, je výše pokuty, uložené výrokem II. napadeného rozhodnutí, nepřiměřená. Z tohoto důvodu jsem v souladu s § 152 odst. 5 písm. a) a § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí.

VI. K námitkám rozkladu

27. Pokud zadavatel namítá, že Úřad provedl důkaz, který nebyl součástí správního spisu (jedná se o tiskové prohlášení Elektronického zkušebního ústavu), čímž mělo dojít k porušení jeho procesních práv, nemohu s touto rozkladovou námitkou souhlasit. Odkaz na uvedené tiskové prohlášení tvoří součást rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013 sp. zn. 62 Af 61/2012, přičemž Úřad z této části dotčeného rozsudku cituje pouze na podporu své související argumentace. Prostřednictvím daného tiskového prohlášení tedy nebyl proveden důkaz, jak tvrdí zadavatel v rozkladu. Zásadní pro výrok o spáchání deliktu za strany zadavatele jsou totiž zcela jiná tvrzení, uvedená v napadeném rozhodnutí, resp. ve shora uvedeném rozsudku Krajského soudu v Brně, zejména pak závěr o tom, že „není zaručeno, že neexistoval volný přístup k softwaru losovacího zařízení“, pročež otázka funkčnosti a trvanlivosti plombování losovacího zařízení je další okolností, důležitou pro posouzení transparentnosti postupů zadavatele při omezení počtu zájemců v zadávacím řízení. Úřad však tento závěr učinil na základě jiných zjištění, než pouze s odkazem na zadavatelem uvedenou tiskovou zprávu. Zejména se Úřad v této souvislosti zabýval otázkou, zda mohl mít obsah notářského zápisu potřebnou vypovídací hodnotu o stavu losovacího zařízení k okamžiku provedení losování. Závěrem k této námitce konstatuji, že se zadavatel mohl k dotčené tiskové zprávě a její relevanci k závěrům napadeného rozhodnutí vyjádřit ve svém rozkladu, což ovšem neučinil.

28. Zadavatel se dále domnívá, že Úřad neprovedl zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, neboť vycházel pouze z textu notářského zápisu o provedeném losování a neprováděl další důkazy (např. výslech zúčastněných osob). Ani v této souvislosti nemohu zadavateli přisvědčit, neboť notářský zápis dle § 61 odst. 4 zákona osvědčuje průběh losování a obsahuje tedy všechny podstatné informace o tomto procesu (samotnou otázku transparentnosti losování však neřeší). Zadávací řízení představuje vysoce formalizovanou proceduru (blíže srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2012 sp. zn. 62 Af 14/2011) s obligatorním písemným průběhem, veškeré relevantní okolnosti daného řízení tedy musejí být zachyceny písemnou formou, aby byly následně přezkoumatelné. Notářský zápis tedy považuji za plnohodnotný důkaz, při jehož existenci je výslech „zainteresovaných“ osob nadbytečný, a to rovněž vzhledem k tomu, že od úkonu losování uběhly více než čtyři roky. Zadavatelem požadované výpovědi by tedy mohly být zkreslené tímto časovým odstupem.

29. Pokud nyní zadavatel namítá nedostatečnost notářského zápisu, který byl vypracován v zájmu řádného zdokumentování losování a tedy i v zájmu samotného zadavatele, považuji tuto rozkladovou námitku za účelovou. Zadavatel uvádí, že notářský záznam neobsahuje doslovný přepis řeči zadavatele a je možné, že zadavatel v průběhu losování sdělil zájemcům podrobnější vysvětlení k důvodům nevyhovění přečíslování zájemcům. K tomu je třeba uvést, že notářský zápis je veřejnou listinou, přičemž skutečnosti v něm uvedené se neprokazují a svědčí jim presumpce správnosti. V notářském zápise je konkrétně zaznamenáno, že „případné přečíslování účastníků by mohlo vyvolat námitku ze strany ostatních účastníků“. V notářském zápisu je tedy uveden důvod odmítnutí žádosti zástupce zájemce, který žádost vznesl. Zadavatel však de facto tvrdí, že mohl existovat i jiný oprávněný důvod pro odmítnutí přečíslování, který mohl v průběhu losování zaznít. Zadavatel však ani netvrdí, že takový důvod existoval či jaký měl tento důvod být. Za této situace považuji argumentaci zadavatele za spekulativní a účelovou a nezpůsobilou vyvolat důvodné pochybnosti o Úřadem zjištěném skutkovém stavu ve smyslu § 3 správního řádu.

30. Není pravdou, že by napadené rozhodnutí, resp. řízení, které předcházelo jeho vydání, trpělo vadami z důvodu, že se Úřad nezabýval zprávou o zkoušce (jak namítá zadavatel v rozkladu a dále ve svém vyjádření ze dne 25. 9. 2015). Z bodu 94 napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že Úřad vzal informace uvedené ve zprávě o zkoušce v potaz a dále závěr, jak Úřad vliv dotčené zprávy na posouzení transparentnosti losování posoudil (tedy, že zpráva se „nevyjadřuje a ani vyjádřit nemůže k samotnému procesu losování v nyní šetřené veřejné zakázce“) a rovněž odůvodnění tohoto závěru (pomocí argumentace z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013 sp. zn. 62 Af 61/2012 a skutečnosti, že z této zprávy nevyplývají relevantní informace). V této souvislosti jsem tedy neshledal, že by zadavatelovy pochybnosti o dostatečném zjištění stavu věci ze strany Úřadu byly důvodné, a zadavatel se nedůvodně dovolává zachování principu legitimního očekávání účastníka řízení s odkazem na řízení vedené před Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ, neboť ve vztahu k důkazu zprávou o zkoušce se jedná o jiný skutkový stav věci, když se v řízení sp. zn. ÚOHS-S711/2014 Úřad vůbec nevypořádal s námitkou vznesenou účastníkem správního řízení, což je procesní vada, jež však v tomto řízení shledána nebyla. Rovněž souhlasím se závěry Úřadu, učiněnými v souvislosti s relevantností zprávy o zkoušce pro nyní šetřenou věc. Rozhodující pro posouzení naplnění resp. porušení zásady transparentnosti (a možném nemanipulovatelnosti) byl totiž stav zařízení bezprostředně před losováním a v jeho průběhu, který zpráva o zkoušce vzhledem k datu jejího vyhotovení osvědčit nemohla.

31. Co se týče námitky související s neprovedením důkazu obsahem spisu sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ, ani v tomto bodě se zadavatelem nesouhlasím. Pokud zadavatel postrádá dostatečné odůvodnění toho, proč Úřad v nyní šetřené věci neprovedl důkaz obsahem spisu vedeného ve shora uvedené věci, nechť nahlédne do bodu 101 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad podrobně popisuje, proč neshledal důvody k provedení tohoto zadavatelem navrhovaného důkazu. Plně se s hodnocením této otázky ze strany Úřadu ztotožňuji, tzn. obsah dotčeného správního spisu nepovažuji pro nyní šetřenou věc za relevantní, neboť důvodem pro nezahájení řízení ve věci sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ byla skutečnost, že šetřená veřejná zakázka nespadala pod režim zákona. Vzhledem k tomu, že se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, kterou její zadavatel nebyl povinen zadávat v režimu zákona, nýbrž musel pouze dodržet zásady v § 6 zákona, spatřuji v této skutečnosti skutkovou odlišnost oproti projednávanému případu. Není tedy možné souhlasit se zadavatelem, že rovněž v jeho případě nemělo být řízení z moci úřední zahájeno.

32. Připojení dotčeného spisu do správního spisu přezkoumávaného řízení tak, jak navrhuje zadavatel, tedy považuji za nadbytečné, jelikož vzhledem k výše uvedeným skutkovým odlišnostem nelze ze své podstaty výsledky šetření resp. případ šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ, na který odkazuje zadavatel v rozkladu, považovat za stejný či obdobný případ ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu. Vedle shora uvedeného je zásadní rovněž skutečnost, že odkazovaný případ je pouze šetřením podnětu, které nelze zaměňovat se správním řízením vedeným z moci úřední a stejně tak výsledek šetření podnětu nelze zaměňovat se správním rozhodnutím ve smyslu § 67 a následujících správního řádu. Šetření podnětu není (správním) řízením vedeným Úřadem a ani výsledek šetření podnětu není právně závazným rozhodnutím správního orgánu, jímž by Úřad aproboval postup zadavatele či autoritativně konstatoval porušení zákona. Výsledek šetření je totiž toliko sdělením ve smyslu § 42 správního řádu určeným podateli podnětu, zda na základě skutečností, jež podatel uvedl v podnětu, Úřad shledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední či nikoli. Vyhotovení ani zaslání výsledku šetření podnětu nepředstavuje ani překážku věci rozhodnuté ve smyslu § 48 správního řádu a není tedy do budoucna vyloučeno vedení správního řízení v téže věci.

33. Dále jsem se zabýval formou a obsahem oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S711/2014/VZ-17961/2014/523/LSt ze dne 27. 8. 2014. Neshledal jsem přitom, že by jeho prostřednictvím nemělo dojít k řádnému zahájení správního řízení v nyní posuzované věci, jak tvrdí zadavatel. Toto oznámení má zcela standardní formu a svým obsahem poskytuje konkrétní informaci o jednání zadavatele (omezení počtu zájemců v užším řízení pro nyní šetřenou veřejnou zakázku), v jehož souvislosti získal Úřad pochybnost o tom, zda je v souladu se zákonem, konkrétně s § 61 odst. 4 zákona. Zadavatel měl tedy k dispozici všechny potřebné informace o tom, že Úřad bude šetřit zejména tento proces v rámci zadávání dotčené veřejné zakázky. Nemohu tedy se zadavatelem souhlasit v tom smyslu, že by měla být narušena jeho procesní práva, resp. ztížena jeho efektivní obrana před Úřadem. Současně odkazuji na body 73. a 74. napadeného rozhodnutí, ve kterém námitky zadavatele ve vztahu k oznámení o zahájení správního řízení a k seznámení zadavatele s obsahem podnětu byly řádně vypořádány. Pouze v tomto směru poukazuji na fakt, že předmětem přezkumu Úřadem není podnět, ale jednání zadavatele. Pro to, aby se pak zadavatel mohl v řízení před Úřadem řádně bránit, není nezbytné, aby byl podrobně seznámen s celým podnětem, ale aby mu bylo zřejmé, v jaké věci a jaké jeho jednání je Úřadem přezkoumáváno, přičemž samotné oznámení o zahájení správního řízení velmi podrobně popsalo všechny relevantní skutečnosti, které byly třeba pro to, aby se zadavatel ve správním řízení mohl řádně hájit.

34. Rovněž jsem přesvědčen, že nedošlo k pochybení ze strany Úřadu, pokud ve věci nenařídil ústní jednání, jak požadoval zadavatel. Plně se ztotožňuji s tvrzením Úřadu, že takové veřejné ústní jednání by v této věci nebylo účelné. Jak jsem uvedl výše, specifická povaha zadávacího řízení jakožto formalizovaného procesu s obligatorním písemným průběhem představuje záruku toho, že zadavatel ve svém vlastním zájmu zdokumentuje průběh zadání konkrétní veřejné zakázky transparentním a přezkoumatelným způsobem. Ústní vyjádření participujících osob je v takovém případě nadbytečné, neboť pokud z dokumentace veřejné zakázky nevyplývají veškeré relevantní informace o průběhu zadávacího řízení, už v tomto případě je možné hovořit o porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona (zejm. zásady transparentnosti). Nařízení ústního jednání nepovažuji za nezbytné ani proto, že zadavatel je jediným účastníkem správního řízení a dokazování v tomto řízení proběhlo výlučně skrze listinné důkazní prostředky, dokládající průběh zadávacího řízení, a jejichž obsah byl zadavateli znám.

35. V souladu s § 15 odst. 1 správního řádu (a rovněž dle správně právní teorie) je správní řízení zásadně ovládáno zásadou písemnosti, která může být modifikována, pokud je správním orgánem nařízeno ústní jednání dle § 49 správního řádu. Podle § 49 odst. 1 správního řádu ústní jednání nařídí správní orgán v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Zákon (o veřejných zakázkách) ani jiný zákon však Úřadu povinnost nařídit ústní jednání v přezkoumávaném případě nestanovuje. Ze skutečností uvedených shora, v bodě 34 tohoto rozhodnutí o rozkladu, vyplývá, že nařízení ústního jednání by nebylo nezbytné ani ke splnění účelu řízení, resp. k uplatnění práv účastníka řízení. Dále platí, že zadavateli, jakožto účastníku správního řízení vedeného před Úřadem svědčí toliko nárok na uskutečnění ústního jednání v režimu veřejného ústního jednání, nikoli tedy nárok na jeho skutečné konání (blíže srov. rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem sp. zn. 15 A 18/2010 ze dne 29. 3. 2012).

36. Nad shora uvedené konstatuji, že odkaz na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2012 sp. zn. 7 As 57/2010, uvedený zadavatelem v této souvislosti na podporu jeho rozkladové argumentace, nepovažuji za přiléhavý. Tento rozsudek se týká správního orgánu, kterým je Rada pro rozhlasové a televizní vysílání a jím prováděného důkazu – shlédnutí videozáznamu. Z dotčeného rozsudku přitom jednoznačně vyplývá, že je vystaven na specifickém postavení tohoto správního orgánu (oproti řízení před Úřadem, kdy Úřad vychází téměř výhradně z listinných důkazů, lze v případě správních řízení před Radou běžně očekávat provádění audio a audiovizuálních důkazů formou ohledání, jež spíše odůvodňují potřebu nařízení ústního jednání, jež v těchto případech zajistí bezprostřednost seznámení s ohledávanými důkazními prostředky) a specifické povaze tohoto důkazu (jakožto ohledání sui generis). Závěry učiněné Nejvyšším správním soudem v této souvislosti tedy nedopadají na provádění důkazů Úřadem.

37. Vzhledem k výše uvedenému tedy uzavírám, že nařízení ústního jednání nebylo nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv zadavatele, jakožto jediného účastníka správního řízení, a Úřad jeho nenařízením nezatížil správní řízení vadou. Ostatně, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2005 sp. zn. 3 As 46/2004, ani nenařízení ústního jednání, které bylo ve správním řízení ze zákona výslovně povinné, nemusí automaticky představovat vadu, která vždy činí celé správní řízení nezákonným (ačkoli se citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu vztahoval k dnes již zrušenému zákonu č. 71/1967 Sb., o správním řízení, odkaz na tento rozsudek považuji stále za relevantní, jelikož uvedený zákon ústní jednání ve správním řízení upravoval obdobně jako nyní účinný správní řád).

38. Další rozkladové námitky směřují proti tvrzené věcné nesprávnosti napadeného rozhodnutí, přičemž zadavatel je přesvědčen, že při zadávání veřejné zakázky neporušil zásadu transparentnosti dle § 6 zákona. K výše uvedenému obecně konstatuji, že zásada transparentnosti je jednou ze základních zásad, již je zadavatel povinen dodržet v průběhu celého zadávacího řízení. Jak bylo správně dovozeno v napadeném rozhodnutí, zásada transparentnosti může být dodržena pouze za předpokladu, že postup zadavatele neobsahuje prvky, jež by činily zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným, nepřehledným či by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele (k tomu viz závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010 či rozsudku Krajského soudu ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007).

39. V prvé řadě zadavatel popisuje, jakými postupy byla z jeho strany zásada transparentnosti zaručena. K tomu uvádím, že okolnosti losování, na které zadavatel v rozkladu poukazuje, tzn. provedení losování prostřednictvím elektronického zařízení, přítomnost notáře při tomto úkonu, jakož i informování zájemců o čase a místě konání v dostatečném předstihu přitom představovaly zákonem stanovené povinnosti zadavatele, nikoli aktivity nad rámec požadavků zákona směřující k posílení transparentnosti.

40. Pokud jde o řádnou certifikaci losovacího zařízení, jeho důkladné prozkoušení ze strany Elektronického zkušebního ústavu, zaplombování ze strany výrobce, možnost jeho kontroly bezprostředně před provedením losování a následné opětovné přezkoumání ze strany Elektrotechnického zkušebního ústavu, pak konstatuji, že se Úřad s těmito skutečnostmi v napadeném rozhodnutí vypořádal dostatečně. Já v této souvislosti uvádím následující. Ačkoli požadavek na to, aby losovací zařízení, resp. „mechanické, elektronickomechanické, elektronické či obdobné zařízení“, jak losovací zařízení definuje § 61 odst. 4 zákona, bylo řádně certifikováno, zabezpečeno proti možné manipulaci s výsledky losování a jeho fungování bylo kontrolovatelné či přezkoumatelné ze strany nezávislé instituce, ze zákona explicitně nevyplývá, zadavatel je odpovědný za dodržování základních zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona. Dodržování těchto zásad v průběhu omezení počtu zájemců dle § 61 odst. 4 zákona přitom shora uvedené vlastnosti losovacího zařízení vyžaduje. Není tedy možné chápat jako určitý nadstandard, pokud zadavatel pro losování použil právě takové losovací zařízení.

41. Sami zástupci zájemců nemohli přitom bezprostředně před samotným losováním stav losovacího zařízení (a jeho nemanipulovatelnost) ověřit, jelikož vizuální kontrola neporušenosti plomby či zkušební losování nepředstavuje z podstaty fungování losovacího zařízení účinnou kontrolu zájemců z hlediska vyloučení jeho manipulovatelnosti. Za takovou účinnou kontrolu by bylo možné považovat zejména kontrolu samotného počítačového programu, k níž však nemohli být zájemci na místě losování bezprostředně po jeho zahájení vybaveni. Ostatně dovozování takové kontroly (počítačového programu) ani neodpovídá průběhu losování zaznamenaného v notářském zápisu.

42. V neposlední řadě ani to, že po provedeném losování mohli zájemci po zadavateli požadovat odvoz losovacího zařízení do Elektrotechnického zkušebního ústavu (avšak nikdo tento požadavek nevznesl), nevylučuje možnost manipulovatelnosti s losovacím zařízením. Skutečnost, že Úřad nakonec shledal, že předmětné losovací zařízení, použité při zadávání šetřené veřejné zakázky, transparentnost losování nezaručovalo, tedy vyplývá z více okolností, které Úřad v napadeném rozhodnutí precizně popisuje.

43. Jak z napadeného rozhodnutí vyplývá, zásadní pro konstatování souladu losování se zákonem, resp. jeho transparentnosti, nebyla otázka, zda losovací zařízení bylo skutečně manipulovatelné, ale zda se průběh losování jevil navenek jako férový a řádný (blíže srov. bod 68 napadeného rozhodnutí a relevantní judikaturu, na niž Úřad v napadeném rozhodnutí odkazuje). Oproti zadavateli jsem tedy přesvědčen, že požadované přečíslování zájemců by bylo s to transparentnost losování posílit. Námitka, že nečekaný požadavek jediného z více účastníků losování na provedení přečíslování těsně před losováním, by mohl vzbudit podezření u ostatních účastníků, se mi jeví jako nerelevantní. Pokud by zadavatel danému požadavku vyhověl, nic by nebránilo i ostatním účastníkům požádat o přečíslování další. Plně si uvědomuji, že proces losování by se opakovaným přečíslováním prodloužil, nicméně takový „diskomfort“ by byl plně vyvážen spokojeností všech účastníků, kteří by snad mohli mít pocit, že prvotní přečíslování bylo fingované ve snaze ovlivnit výsledek losování. Ztotožňuji se tedy s posouzením této otázky ze strany Úřadu s tím, že vyhovění požadavku na přečíslování zájemců, zařazených do losování, by proces losování učinilo průhlednějším.

44. K výše uvedenému dále konstatuji, že dle § 112 zákona Úřad přezkoumává již učiněné úkony zadavatele a posuzuje, zda úkony učiněné zadavatelem byly v souladu se zákonem či nikoli. Úřad přitom vychází z úkonů, které zadavatel učinil, a vychází tedy ze skutkového stavu, který prokazatelně nastal. Úřad nepřezkoumává, jaký skutkový stav mohl nastat, kdyby zadavatel (či zájemce) postupoval odlišně. Tvrzení zadavatele, že pokud by k přečíslování přistoupil, mohli by ostatní zájemci oprávněně podat námitky, či co by se stalo, pokud by žádný zájemce nepožadoval přečíslování, proto považuji za čistě spekulativní a z pohledu posouzení dodržení zásady transparentnosti zadavatelem při losování za irelevantní.

45. Co se týče zadavatelem namítaného fiktivního ideálního a nezmanipulovatelného losovacího zařízení, nepovažuji tento příklad za přiléhavý. Úřad v napadeném rozhodnutí sice uvedl, že předmětem přezkumu není otázka, zda losovací zařízení umožňovalo manipulaci s výsledky losování či nikoli, neznamená to ale, že by kvalita losovacího zařízení neměla na transparentnost vliv. Jak uvádím shora, zadavatel je v průběhu zadávacího řízení povinen zajistit dodržování základních zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, tzn. pro účely omezení počtu zájemců v zadávacím řízení prováděného dle § 61 odst. 4 zákona by měl zajistit použití takového losovacího zařízení, které v co nejvyšší míře zajištění dotčených zásad zaručuje.

46. Zadavatel v této souvislosti namítá, že pokud by bylo možné prokázat jinými prostředky, že losovací zařízení nebylo zmanipulovatelné, postrádalo by řešení otázky vyhovění požadavku na přečíslování smysl. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že se Úřad zabýval důkazy, které zadavatel na podporu tohoto tvrzení uvedl, a zhodnotil je jako nerelevantní. Např. zaplombování losovacího zařízení ze strany jeho výrobce Úřad posuzoval v bodě 67 napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k závěru, že informace, vyplývající z notářského zápisu, nevypovídají o stavu losovacího zařízení v době losování, neboť není možné ověřit, kdo a kdy plombu na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav software zařízení před zaplombováním. Ani závěry zprávy o zkoušce losovacího zařízení ze dne 10. 3. 2011 přitom nemohly podpořit tvrzení zadavatel o tom, že losovací zařízení bylo schopno transparentnost losování zaručit, neboť tato zpráva se nikterak nevyjadřuje k procesu losování v rámci šetřené veřejné zakázky a rovněž z ní nevyplývá, že jejím předmětem bylo právě to losovací zařízení, které bylo k losování použito (k totožnému závěru došel Úřad v bodech 93 a 94 napadeného rozhodnutí). Tato kontrola provedená Elektrotechnickým zkušebním ústavem totiž nepředstavuje kontrolu samotného procesu losování ani se nejedná o kontrolu ze strany zájemců (dle § 61 odst. 5 zákona). Pro úplnost uvádím, že výše uvedené závěry korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013, na nějž Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkázal.

47. Zadavatel tedy jinými prostředky neprokázal, že by losovací zařízení bylo nezmanipulovatelné, což však není rozhodující otázka pro toto řízení. Zásadní je, zda se dotčené postupy zadavatele jevily navenek jako férové a transparentní, což však vzhledem k nevyhovění požadavku na přečíslování, nelze říci.

48. Z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by Úřad měl být vůči provedenému losování předem předpojatý. V bodě 96 napadeného rozhodnutí přitom Úřad výslovně uvádí, že pokud zákon ve znění rozhodném ke dni zahájení zadávacího řízení pro veřejnou zakázku umožňoval pro provedení losování užít elektronické zařízení, není možné z důvodu, že zadavatel takové zařízení skutečně použil, konstatovat porušení zákona, neboť zadavatel postupoval právě v souladu s ním.

49. Zadavatel rozporuje hypotetický návrh Úřadu, že přečíslování bylo možné provést např. podle abecedního pořadí zájemců. Já jsem toho názoru, že tento příklad přečíslování, který Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, by byl v praxi uplatnitelný. Pokud by po novém přečíslování zájemců (dle abecedního pořadí jejich firem) opravdu mezi zástupci zájemců vyvstala pochybnost o tom, že původní číslování bylo nezmanipulované a nové přečíslování je projevem manipulace při losování, mohl by dát zadavatel přítomným účastníkům losování možnost hlasovat o tom, který z navrhovaných způsobů očíslování má být při losování použit. V případě rovnosti hlasů by mohlo být použito úplně jiné přečíslování, např. dle abecedy v opačném pořadí. Je jen stěží představitelné, že by byl zadavatel schopen všechny tyto situace předem předvídat, a vytvořit dokonalý systém pletich s určitými zájemci a jejich fingovanými žádostmi o přečíslování, které by ani kompromisní přečíslování neohrozilo.

50. Přečíslování dle abecedy přitom nepovažuji nutně za jediné řešení, jde pouze o příklad. Nemohu se tedy ztotožnit s rozkladovou námitkou, že v okamžiku podání žádosti o přečíslování zájemců neexistoval žádný objektivní a zadavateli dostupný způsob, jak takové přečíslování provést, aniž by tím zároveň nedošlo k narušení zásady transparentnosti či vzniku pochybností o takovém narušení.

51. Zadavatel dále v rozkladu tvrdí, že transparentnost losování není ovlivněna samotným uskutečněním přečíslování, ale tím, zda bylo přečíslování vůbec navrženo ze strany přítomných účastníků losování. Domnívám se, že taková rozkladová námitka má základ v nepochopení napadeného rozhodnutí, resp. jeho dílčích závěrů. Jak jsem již několikrát v tomto rozhodnutí uvedl (a jak ostatně vyplývá i z napadeného rozhodnutí), podstatou problému dodržení zásady transparentnosti je vyřešení otázky, zda se postup zadavatele jeví navenek jako férový a řádný. V situaci, kdy byl požadavek na přečíslování zájemců před provedením losování skutečně vznesen, není v současné době možné posuzovat případ tak, jako by k tomu nedošlo (blíže srov. závěry uvedené v bodě 43 tohoto rozhodnutí o rozkladu). Právě skutečnost, že tento požadavek v zadávacím řízení vyvstal a v kombinaci s tím, že mu nebylo vyhověno, zavdává příčinu vzniku pochybností o dodržení zásady transparentnosti dle § 6 zákona. Nejedná se přitom o subjektivní pojetí zásady transparentnosti, neboť tyto okolnosti objektivně nastaly a jak Úřad v napadeném rozhodnutí uvádí, v kombinaci s dalšími skutečnostmi (např. nemožnost zkontrolovat losovací zařízení přímo na místě bez speciálního vybavení, neověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby, atd.) způsobily, že losování neproběhlo transparentním způsobem.

52. Skutečnost, že osoba, která vznesla návrh na přečíslování, vzala následně tento návrh zpět, je pro posouzení věci bezpředmětná. Rozhodující je totiž právě nevyhovění takovému návrhu, neboť žádost o přečíslování zájemců představovala určitý způsob kontroly procesu losování ze strany jeho účastníků. Ze stejného důvodu se neztotožňuji ani s námitkou, že by zpětvzetí požadavku na přečíslování způsobovalo natolik odlišný skutkový stav, že by se na něj nedaly aplikovat závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013 sp. zn. 62 Af 61/2012. Závěry tohoto rozsudku totiž nejsou závislé na tom, zda správní řízení před Úřadem bylo v dané věci zahájeno na návrh (kterému by předcházely námitky ve smyslu zákona) či z moci úřední. Skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již podáním námitek nebo podáním návrhu k Úřadu totiž nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv (k tomu např. rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012), nejedná se tedy o rozhodující skutkovou odlišnost, jež by vylučovala aplikovatelnost závěrů tohoto rozsudku na projednávaný případ.

53. Nedomnívám se, že by Úřad v napadeném rozhodnutí postupoval nad rámec shora uvedeného rozsudku, jak tvrdí zadavatel v rozkladu. Naopak jsem přesvědčen, že ke konstatování porušení § 61 odst. 4 zákona postačuje nesplnění i pouze jedné ze souhrnu podmínek, které jsou uvedeny na straně 5 dotčeného rozsudku (1. soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona, 2. uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení, 3. účast notáře, který osvědčuje průběh losování, 4. právo všech zájemců, jichž se losování týká, účastnit se losování, 5. písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním, 6. umožnění zájemcům reálně zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování). Pokud bych připustil výklad zadavatele, bylo by možné, aby postup zadavatele nějaký nekontrolovatelný, nečitelný či nepřehledný prvek obsahoval. Takový výklad však ze zákonné úpravy neplyne, naopak je třeba uzavřít, že zadávací řízení musí být prosto jakéhokoli takového prvku, jenž je s to vzbudit reálné a objektivizované pochybnosti o transparentnosti postupu zadavatele. Ostatně i soud po uvedení výčtu těchto podmínek uzavřel, že „souhrn všech právě uvedených podmínek (požadavků) v posuzované věci naplněn nebyl“, z čehož vyplývá, že postačuje porušení i jen jediné z těchto podmínek.

54. Není však pravdou, že Úřad za porušení § 6 zákona považoval existenci pouhé jediné skutečnosti, jak zadavatel v rozkladu tvrdí. Úřad v přezkoumávaném případě shledal porušení zásady transparentnosti v kombinaci více prvků, což jednoznačně vyplývá jak z výroku I. napadeného rozhodnutí, tak z jeho odůvodnění. Úřad těmito prvky shledal zejména charakter losovacího zařízení, jež dle Úřadu ze své podstaty neumožňovalo kontrolu samotného zařízení na místě samém a skutečnost, že zadavatel neumožnil změnu pořadových čísel přidělených za účelem losování.

55. Dále zadavatel uvádí rozkladové námitky související s otázkou zabezpečení losovacího zařízení proti zásahům zvenčí. Souhlasím se zadavatelem, že zákon otázku plombování losovacího zařízení explicitně neupravuje. V tomto smyslu je tedy nutno vycházet ze základního požadavku na dodržování zásad zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona. Zadavatel uvádí, že neporušenost plomby i její totožnost s plombou umístěnou na losovacím zařízení výrobcem byla zkontrolována před počátkem losování jedním z přítomných zástupců zájemce. V této souvislosti se plně ztotožňuji s hodnocením této otázky ze strany Úřadu, neboť notářský záznam, který v souladu se zásadou formálnosti a písemnosti zadávacího řízení pokládám za zásadní doklad vypovídající o průběhu losování, ničeho nevypovídá o podstatných znacích tohoto plombování. Číslo plomby na losovacím zařízení se sice může shodovat s číslem plomby uvedeným v předávacím protokolu dle notářského zápisu, tato shoda však neprokazuje, že losovací zařízení obsahovalo software neumožňující manipulaci s výsledky losování, „neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil“, jak uvádí Úřad v bodu 67 napadeného rozhodnutí.

56. Pokud zadavatel uvádí, že bylo možné zjistit, kdo bezpečnostní pečeť na losovací zařízení dal a kdo garantoval stav zařízení před vložením pečeti (což dle jeho názoru mohl Úřad zjistit například z výpovědí či dokladů výrobce losovacího zařízení), konstatuji, že ani po těchto zjištěních by však manipulovatelnost losovacího zařízení nebyla vyloučena. Zjištění, kdo pečeť na losovací zařízení dal a kdo garantoval stav zařízení před vložením pečeti, neprokazuje, jaký byl stav zařízení v době losování resp. bezprostředně před losováním ani nevylučuje jeho manipulovatelnost.

57. V této fázi správního řízení pokládám za prokázané, že se zadavatel mohl seznámit s obsahem tiskového prohlášení Elektronického zkušebního ústavu, na který mimo jiné odkazuje Krajský soud ve svém rozsudku ze dne 6. 6. 2013 sp. zn. 62 Af 61/2012 i Úřad v napadeném rozhodnutí. Z tohoto tiskového prohlášení vyplývá, že při prověřování losovacího zařízení společnosti VE-ZAK CZ s.r.o. ze strany Elektronického zkušebního úřadu nedošlo k prověřování funkčnosti a trvanlivosti plombování přístroje proti neoprávněnému zásahu. Jsem tedy toho názoru, že pokud není na základě dokumentace veřejné zakázky možné přezkoumat, že losovací zařízení bylo zabezpečeno proti manipulaci, existuje další okolnost svědčící v neprospěch zadavatele, resp. ve prospěch závěru o netransparentnosti losování.

58. Nemohu se tedy ztotožnit se souvisejícími rozkladovými námitkami o tom, že losovací zařízení nemohlo být nijak zvenčí ovlivněno, pokud se účastníci losování mohli před samotným losováním přesvědčit o neporušenosti plomby umístěné na losovacím zařízení. Pokud zadavatel v této souvislosti odkazuje na zprávu o zkoušce ze dne 10. 3. 2011 (vypracovanou opět Elektrotechnickým zkušebním ústavem), ani z té nevyplývá, že by funkčnost či čas umístění plombování losovacího zařízení bylo předmětem přezkumu.

59. Co se týče skutečnosti, že Úřad v roce 2011 provedl ohledání losovacího přístroje CENTLOZ001, nepovažuji tuto okolnost za relevantní pro nyní šetřený případ. Předmětem tohoto správního řízení je vyřešení otázky transparentnosti procesu losování v rámci zadávání šetřené veřejné zakázky, pro jejíž zodpovězení je důležitá řada dílčích okolností tohoto losování. Opakovaně uvádím, že pochybnosti o celkové transparentnosti losování vyvstaly vzhledem k nevyhovění požadavku na přečíslování zájemců, což je okolnost, kterou Úřad při ohledání předmětného losovacího zařízení neřešil. K provedení důkazu navrhovaného zadavatelem v bodě 47 jeho rozkladu (Předávací protokol o předání elektronického losovacího zařízení CENTLOZ001 ze dne 14. 3. 2011) jsem tedy nepřistoupil, jelikož jeho provedení nemá vliv na posouzení zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Ostatně v pravomoci Úřadu je v oblasti veřejných zakázek dohled nad již učiněnými úkony zadavatelů v zadávacích řízeních, nikoli vyslovování apriorních obecných závěrů (mimo správní řízení, bez možnosti dát účastníkům řízení prostor k uplatnění jejich práv) ohledně některých způsobů losování.

60. Ačkoli je pravdou, že pochybení zadavatele dle výroku I. napadeného rozhodnutí spočívalo v nevyhovění požadavku jednoho z účastníků losování na provedení přečíslování zájemců, Úřad závěr o porušení zákona ze strany zadavatele učinil proto, že vzhledem k určitým okolnostem vyvolávajícím pochybnosti o řádném průběhu losování, představovalo navrhované přečíslování podmínku zachování transparentnosti tohoto losování. Zadavatel v rozkladu uvádí, že mu není zřejmé, o jaké další okolnosti by se mělo jednat. V této souvislosti jsem neshledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným, neboť je i v této části řádně odůvodněno. Z bodu 63 napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad chápe použití elektronického losovacího zařízení jako volbu zužující možnost kontroly celého losování bezprostředně před a po losováním (ačkoli se dle zákona jednalo o přípustný způsob zúžení počtu zájemců v užším řízení), dále, že označení zájemců čísly pro účely losování bylo pouze v dispozici zadavatele, absence věrohodného odůvodnění zamítnutí požadavku na přečíslování (blíže srov. bod 66 napadeného rozhodnutí) a dále pak nemožnost ověřit, kdo a kdy umístil na losovací zařízení bezpečnostní pečeť (bod 67 napadeného rozhodnutí). Spornost všech těchto souvisejících okolností je přitom ve shora uvedených bodech napadeného rozhodnutí dostatečně odůvodněna a Úřad je pro úplnost shrnuje znovu v bodě 72 napadeného rozhodnutí. Jsem tedy přesvědčen, že z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, jaké další okolnosti vyvolaly pochybnosti o řádném průběhu losování a s rozkladovou námitkou zadavatele se neztotožňuji.

61. Zadavatel se dále odvolává na závěry zprávy Elektrotechnického zkušebního ústavu (zprávu o zkoušce), podle níž bylo losovací zařízení opatřeno takovými bezpečnostními prvky a opatřeními, která bránila ovlivnění výsledku losování. Jak jsem již uvedl shora a jak také shrnul Úřad v napadeném rozhodnutí, ze zprávy o zkoušce nijak nevyplývá, že by jejím předmětem bylo totožné losovací zařízení se stejným číslem plomby, jako bylo losovací zařízení použité k omezení počtu zájemců v užším řízení pro nyní šetřenou veřejnou zakázku. Zadavatel přitom neuvádí žádné další skutečnosti, ke kterým by se Úřad nevyjádřil již v napadeném rozhodnutí. Proto plně odkazuji na body 94 a 95 napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad uvádí odůvodnění nerelevantnosti zprávy o zkoušce pro nyní šetřený případ. Rovněž s aplikací závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013 sp. zn. 62 Af 61/2012 souhlasím.

62. Již shora jsem se vyjádřil k rozkladové námitce o tom, že skutečnost, že správní řízení, jehož se týkalo soudní řízení před Krajským soudem v Brně ukončené rozsudkem ze dne 6. 6. 2013 sp. zn. 62 Af 61/2012, bylo zahájeno na návrh, není rozhodná pro možnost aplikace závěrů daného rozsudku na řízení z moci úřední. Zároveň není podstatné, zda některý z uchazečů nyní šetřeného zadávacího řízení podal námitky ve smyslu zákona.

63. Zadavatel namítá, že pokud by byly závěry napadeného rozhodnutí správné, museli by se obdobného správního deliktu dopustit všichni zadavatelé, kteří provedli omezení počtu zájemců v užším zadávacím řízení pomocí elektronického losovacího zařízení a před samotným losováním neprovedli přečíslování. Takovou rozkladovou námitku považuji za bezpředmětnou, neboť správní řízení před Úřadem se týká vždy konkrétní veřejné zakázky, přičemž rozhodnutí o spáchání správního deliktu ze strany Úřadu je vždy podloženo unikátními a konkrétními okolnostmi toho kterého zadávacího řízení. Není tedy možné uzavřít, že pokud Úřad shledal zadavatele vinným ze spáchání správního deliktu dle výroku I. napadeného rozhodnutí, musí se závěry napadeného rozhodnutí bez dalšího vztahovat i na všechny obdobné případy.

64. Netransparentnost losování v rámci šetřené veřejné zakázky byla shledána vzhledem k tomu, že zadavatel bez dostatečného odůvodnění nevyhověl požadavku na provedení přečíslování. V napadeném rozhodnutí jsou současně popsány i další okolnosti, které zavdaly příčinu závěru o tom, že pokud by zadavatel danému požadavku vyhověl, bylo by losování přezkoumatelné. Nejde tedy o to, že všichni zadavatelé v obdobné situaci jako zadavatel nyní šetřené veřejné zakázky měli preventivně provést před losováním přečíslování. Takový závěr z napadeného rozhodnutí nevyplývá a rozkladové námitce nelze vyhovět.

65. Závěrem k této rozkladové námitce uvádím, že z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že je zadavatel povinen za všech okolností provést přečíslování zájemců o účast. Musí však být dán relevantní racionální důvod, pro který zadavatel k přečíslování nepřistoupil. Za situace, kdy čísla zájemců byla přidělena předem, zpráva o zkoušce neměla vypovídací hodnotu o průběhu losování nebo o stavu zařízení bezprostředně před losováním, kontrola losovacího zařízení tj. fakticky kontrola počítačového programu byla ze své podstaty pro zájemce bezprostředně před losováním prakticky vyloučena a z notářského zápisu, jež zachycuje průběh losování, neplynou jiné rozhodné skutečnosti, je třeba konstatovat, že odmítnutí přečíslování takové racionální zdůvodnění postrádá a pochyby o způsobu losování posiluje.

66. V neposlední řadě zadavatel namítá, že žádný ze zájemců nepodal proti průběhu losování námitky. Dle zadavatele je tedy zřejmé, že ani zájemce, který přečíslování navrhl, následně nepovažoval postup zadavatele za netransparentní. K výše uvedené námitce zadavatele konstatuji, že jak jsem uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, konstatování porušení (či dodržení) zásady transparentnosti lze učinit na základě přezkumu průběhu losování, přičemž skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již podáním námitek nebo podáním návrhu k Úřadu, nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv. To ostatně vyplývá i z rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, na jehož závěry na tomto místě odkazuji. Rovněž tuto námitku zadavatele tedy nepovažuji za důvodnou. Uzavírám tedy, že tvrzení zadavatele o tom, že žádný z uchazečů nepodal námitky, resp. návrh na zahájení řízení, je z hlediska přezkoumání zákonnosti postupu zadavatele irelevantní, neboť pouhá skutečnost, že zájemci nepodali proti losování námitky, nemůže automaticky znamenat, že postup zadavatele při stanovení zadávací dokumentace byl nebo naopak nebyl v souladu se zákonem.

67. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že zadavatel nepředložil takové relevantní důkazy, jež by byly s to zpochybnit Úřadem zjištěný skutkový stav, resp. že by zadavatelem v rozkladu označené důkazy byly s to zpochybnit základní premisu, že u losovacího zařízení použitého zadavatelem nebyla vyloučena jeho manipulovatelnost. Současně není pravdou, že by Úřad ve správním řízení předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí přezkoumával jakési subjektivní pochybnosti zájemců, neboť správní řízení bylo zahájeno z moci úřední a jedná se právě o objektivní pochybnosti Úřadu, získané na základě informací o veřejné zakázce, které stály na počátku správního řízení a které se v jeho průběhu utvrdily v závěru o spáchání správního deliktu ze strany zadavatele. Pro úplnost k námitce zadavatele, že dodržel celou řadu dalších prvků směřujících k posílení transparentnosti procesu losování konstatuji, že jakkoli od nich nelze plně odhlédnout, nemohou zhojit to, že postup zadavatele současně obsahuje prvky, jež transparentnost narušují.

68. Rovněž se zadavatelem nesouhlasím, pokud v rozkladu tvrdí, že z napadeného rozhodnutí vyplývá závěr, že zadavatel pochybil ve volbě druhu zadávacího řízení (zadavatel odkazuje zejm. na body 84 a 90 napadeného rozhodnutí). Z bodu 84 napadeného rozhodnutí přitom výslovně vyplývá, že „pokud je zadavateli v tomto rozhodnutí výslovně vytýkáno nezákonné jednání, není spatřováno v samotné volbě způsobu losování, ale v tom, že při daném způsobu losování nedodržel zásadu transparentnosti“.

69. V bodu 90 napadeného rozhodnutí pak Úřad pouze reaguje na tvrzení zadavatele o tom, že v zadávacím řízení pro šetřenou veřejnou zakázku postupoval v souladu se zákonem a pro její zadání zvolil takový druh zadávacího řízení, který umožnil podání co nejvyššího počtu nabídek. Úřad zde zadavateli nevytýká, že zvolil užší řízení a způsob omezení počtu zájemců, který zákon v rozhodné době umožňoval, ale polemizuje s variantou použít pro zadání šetřené veřejné zakázky jiný druh zadávacího řízení, zvláště pokud skutečným zájmem zadavatele bylo získání co nejvyššího počtu nabídek, což užší řízení ze své podstaty nezajišťuje (vzhledem k tomu, že k podání nabídek jsou vyzvání pouze ti zájemci, kteří prošli „sítem“ omezení počtu zájemců dle zákona).

70. Nejsem si vědom, jakým způsobem by mělo být dané ustanovení zákona (zadavatel má zřejmě na mysli § 61 odst. 4 zákona) v době předmětného losování a v době po něm vykládáno ve prospěch zadavatele (jak tvrdí zadavatel v bodě 61 rozkladu). Předmětné ustanovení zákona je nutné vykládat vždy v zájmu zachování základních zásad zadávání veřejných zakázek, tedy nikoli ve prospěch zadavatele či zájemců či jiných osob participujících na zadávání veřejné zakázky. Pokud zadavatel v této souvislosti odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi, ani ve světle takové rozkladové argumentace nemohu námitce vyhovět, blíže srov. následující vypořádání rozkladových námitek souvisejících se zásadou legitimního očekávání zadavatele.

71. Úřad v napadeném rozhodnutí nevykládá § 61 odst. 4 zákona z pohledu, že „každé omezení zájemců losováním již z podstaty věci zakládá pochybnost o férovosti zadávacího řízení“, jak tvrdí zadavatel v rozkladu. Napadené rozhodnutí se vztahuje výhradně k nyní posuzované veřejné zakázce a Úřad v něm zcela jednoznačně popisuje okolnosti losování, které zavdaly vzniku pochybnosti o jeho transparentním postupu.

72. Další rozkladová argumentace zadavatele směřuje proti tvrzenému porušení zásady legitimního očekávání, přičemž zadavatel je přesvědčen, že v souladu se zásadou právní jistoty je Úřad povinen šetřenou věc posoudit stejným způsobem, jakým již dříve posoudil skutkově obdobné či stejné věci, neboť k okamžiku vydání napadeného rozhodnutí existují jiná rozhodnutí Úřadu ve stejných věcech a Úřad by měl tedy postupovat obdobně i v tomto případě.

73. V souladu se zásadou legitimního očekávání dle § 2 odst. 4 správního řádu správní orgán dbá na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Vzhledem k dřívějším rozhodnutím Úřadu, která zadavatel označuje za způsobilá založit zavedenou správní praxi a založit tak legitimní očekávání zadavatele, považuji za podstatné uvést okolnosti, které jsou pro její aplikaci zásadní z hlediska judikatury Nejvyššího správního soudu.

74. V prvé řadě platí, že zásada legitimního očekávání slouží de facto k ochraně takové dobré víry účastníků řízení, která jim vznikne do okamžiku předmětného jednání, které je následně posuzováno správním orgánem. K tomu odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2010 sp. zn. 1 Afs 50/2009, ze kterého vyplývá, že legitimní očekávání může vzniknout pouze ve vztahu k rozhodnutím předcházejícím úkonu, k jehož posouzení se účastník legitimního očekávání dovolává. Vzhledem k tomu, že ke spornému úkonu losování došlo dne 18. 1. 2011, není možné přisvědčit zadavateli, pokud vlastní legitimní očekávání vyvozuje z existence rozhodnutí Úřadu, která byla vydána po tomto datu. Konkrétně se jedná o rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl ze dne 5. 10. 2011), rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHl ze dne 21. 12. 2011 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/Pse ze dne 29. 5. 2012), rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012), rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/Oko ze dne 29. 2. 2012 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012) a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NGl ze dne 9. 3. 2012. Lze tedy shrnout, že v době provedení přezkoumávaného úkonu, tj. omezení počtu zájemců losováním, zadavateli legitimní očekávání svědčit nemohlo, jelikož v souladu se shora uvedeným rozsudkem Nejvyššího správního soudu může legitimní očekávání v okamžiku losování vzniknout pouze ve vztahu k rozhodnutím předcházejícím tomuto úkonu.

75. V souladu se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2010 sp. zn. 1 Afs 50/2009 dále platí, že existenci legitimního očekávání účastníka správního řízení je nutné posoudit i k okamžiku vydání rozhodnutí správního orgánu, neboť „pokud v okamžiku rozhodování správního orgánu existují jiná jeho rozhodnutí pojednávající o skutkově týchž či obdobných případech, je nutno chránit víru účastníků, že správní orgán bude také v jejich případě rozhodovat stejným způsobem“. S ohledem na tyto závěry Nejvyššího správního soudu jsem dále rovněž posoudil, zda legitimní očekávání mohlo zadavateli svědčit ke dni vydání napadeného rozhodnutí, tj. ke dni 31. 10. 2014.

76. Pokud zadavatel dovozuje své legitimní očekávání ve vztahu k rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011, nemohu s ním souhlasit. Proti tomuto rozhodnutí Úřadu byl podán rozklad, o němž předseda Úřadu rozhodl dne 29. 5. 2012 prostřednictvím rozhodnutí č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/Pse tak, že podaný rozklad zamítl a výše uvedené rozhodnutí potvrdil. Následně bylo dotčené rozhodnutí o rozkladu předmětem soudního řízení před Krajským soudem v Brně a rozsudkem tohoto soudu ze dne 6. 6. 2013 sp. zn. 62 Af 61/2012 zrušeno (Úřad podal proti tomuto rozsudku kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu, který ji prostřednictvím rozsudku ze dne 21. 11. 2013 sp. zn. 1 Afs 64/2013 zamítl). Předseda Úřadu tedy v souladu se závěry těchto rozsudků rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 zrušil prostřednictvím svého rozhodnutí č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-5297/2014/310/Pse ze dne 12. 3. 2014 a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Úřad následně vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-7205/2014/512/IHl ze dne 14. 4. 2014, kterým podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní řízení v této věci zastavil, jelikož se návrh navrhovatele stal zjevně bezpředmětným. Z výše uvedeného vyplývá, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/Pse ze dne 29. 5. 2012, na něž se zadavatel v rozkladu odvolává, byla zrušena již před vydáním napadeného rozhodnutí, a tedy nejsou s to založit legitimní očekávání zadavatele stran zákonnosti jeho postupu.

77. Dále zadavatel v souvislosti se zásadou legitimního očekávání odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012). Jsem přesvědčen, že ani toto rozhodnutí nemůže být považováno za skutkově obdobné či shodné s právě projednávaným případem. Ačkoli v tomto případě proběhlo omezení počtu zájemců prostřednictvím elektronického losovacího zařízení CENTLOZ002, rozhodující je skutečnost, že v tomto případě žádný ze zájemců o účast nepožadoval změnu čísel přidělených zájemcům pro účely losování ani jinak nenapadal průběh losování. Za relevantní část tohoto rozhodnutí zadavatel zřejmě považuje tvrzení Úřadu, že „(…) při losování je změna čísel ze strany organizátorů losování striktně odmítána.“ Z toho však nelze dovodit, že tomu tak bylo v dotčeném případě, ostatně z žádné jiné části tohoto rozhodnutí Úřadu skutečnost, že by některý ze zájemců přečíslování požadoval, nevyplývá a Úřad k této okolnosti ani konkrétně ani v obecné rovině neučinil žádné závěry. Uzavírám tedy, že absence žádostí o přečíslování v zadavatelem odkazovaném případě sp. zn. ÚOHS-S429/2011/VZ činí tento případ skutkově odlišný, a tudíž jej nelze považovat za ustálenou správní praxi ve shodných či obdobných případech tak, jak vyžaduje § 2 odst. 4 správního řádu.

78. Co se týče dalšího zadavatelem odkazovaného rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/Oko ze dne 29. 2. 2012, obdobně jako v případě uvedeném v předchozím bodě tohoto rozhodnutí (sp. zn. ÚOHS-S429/2011/VZ), ani z tohoto rozhodnutí nevyplývá, že by některý ze zájemců požadoval přečíslování. Je však pravdou, že v rozhodnutí předsedy č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012, jímž bylo toto rozhodnutí Úřadu potvrzeno, se předseda Úřadu k této otázce vyjádřil, a uvedl, že „skutečnost, že zástupce zadavatele před losováním odmítl změnit pořadí přiřazená jednotlivým zájemcům, sama o sobě, vzhledem ke způsobu fungování předmětného losovacího zařízení, nemůže být důvodem pro konstatování netransparentnosti úkonu losování (…)“. Pro posouzení věci je však rozhodující, že rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012 bylo ještě před vydáním napadeného rozhodnutí zrušeno rozsudkem Krajského soudu sp. zn. 31 Af 128/2012 ze dne 30. 4. 2014, ve kterém Krajský soud mimo jiné dospěl k závěru, že „zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. V daném případě však podle zdejšího soudu zadavatel této povinnosti nedostál“. Vzhledem k výše uvedenému průběhu správního řízení a řízení před Krajským soudem nelze dojít k závěru, že by zadavatel mohl na tomto rozhodnutí Úřadu založit své legitimní očekávání stran zákonnosti svého postupu.

79. Konečně ani ve vztahu k rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NGl ze dne 9. 3. 2012 jsem neshledal, že by se jednalo o takový případ, který je k nyní šetřené věci obdobný či skutkově shodný, a na jehož základě by bylo možné se dovolávat zásady legitimního očekávání. Pokud zadavatel dovozuje svoje legitimní očekávání v otázce posouzení transparentnosti postupu při losování, není možné brát dotčené rozhodnutí Úřadu za relevantní, neboť Úřad výrokem I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NG ze dne 9. 3. 2012 návrh navrhovatele v části směřující proti netransparentnosti losovacího zařízení a losování podle § 118 odst. 4 písm. c) zákona zamítl, neboť navrhovatel nebyl osobou oprávněnou pro podání návrhu. Úřad tedy v případě sp. zn. ÚOHS-S272/2011/VZ postup zadavatele ohledně transparentnosti losování věcně vůbec nepřezkoumával.

80. Dále v této souvislosti zadavatel v bodu 75 rozkladu poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R167/2011/VZ-18819/2011/310/JSl ze dne 7. 12. 2011. Dotčené rozhodnutí předsedy Úřadu však představuje rozhodnutí o rozkladu podaném proti rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-11699/2011/520/NGl ze dne 29. 7. 2011, kterým byl ve smyslu § 61 odst. 2 správního řádu zamítnut návrh na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona, nikoli tedy meritorní rozhodnutí týkající se otázky transparentnosti losování. Rozhodně se tedy nemůže jednat o rozhodnutí, na základě kterého by mělo existovat legitimní očekávání zadavatele ve smyslu rozkladových námitek.

81. Ze všech zadavatelem odkazovaných případů je proto ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu skutkově obdobný a v době vydání napadeného rozhodnutí Úřadem pravomocně rozhodnutý případ, jež nebyl zrušen Krajským soudem, a v němž Úřad dospěl k závěru, že odepření změny čísel přidělených zájemcům o účast nepředstavuje porušení zákona, pouze případ sp. zn. ÚOHS‐S145/2011/VZ. Jeden případ však nelze považovat za ustálenou, jednotnou a dlouhodobou správní praxi ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009, dle kterého platí, že „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů“.

82. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem k tomu, že mi nejsou známy ani jiné skutkově shodné či obdobné případy, jež by tvrzení zadavatele podporovaly, jsem dospěl k závěru, že ani v okamžiku provedení losování ani v době vydání napadeného rozhodnutí neexistovala ustálená, jednotná a dlouhodobá správní praxe, jež by byla s to založit legitimní očekávání zadavatele, že Úřad v postupu zadavatele s ohledem na všechny skutkové okolnosti, jež nastaly při tomto losování, neshledá rozpor se zákonem.

83. Pokud dále zadavatel v rozkladu argumentuje konfliktem zásady legitimního očekávání a principu legality, resp. pravidly, za nichž je možné změnit ustálenou správní praxi, a kdy naopak taková změna představuje nepřípustný zásah do právní jistoty účastníků, uvádím, že považuji za nadbytečné vypořádávat se s těmito tvrzeními zadavatele, jelikož jsem výše dovodil, že zadavateli jím tvrzené legitimní očekávání nesvědčilo, a proto k tomuto tvrzenému konfliktu v posuzovaném případě nedošlo. Z obdobného důvodu považuji za nadbytečné vyjadřovat se k pravidlům, za nichž je možné změnit ustálenou správní praxi, jelikož jsem dospěl k závěru, že taková ustálená praxe (ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009) v případech stejných či obdobných přezkoumávanému, jež by podporovala argumentaci zadavatele, dána nebyla. V návaznosti na to považuji ze stejného důvodu za nadbytečné samostatně se vyjadřovat k tvrzenému porušení právní jistoty, jelikož porušení tohoto principu zadavatel dovozuje právě z tvrzeného odklonu od ustálené rozhodovací praxe Úřadu.

84. Zadavatel rozporuje tvrzení Úřadu o tom, že jeho dřívější obdobná rozhodnutí byla korigována rozhodnutími Úřadu č. j. ÚOHS-S22/2012/VZ-6708/2012/550/JHn (potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R304/2012/VZ-23986/2013/310/MMl ze dne 9. 12. 2013), č. j. ÚOHS-S29/2012/VZ-19495/2012/521/JHn ze dne 17. 10. 2012 (potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R310/2012/VZ-23991/2013/310/MMl ze dne 9. 12. 2013) a rozhodnutím č. j. ÚOHS-S66/2012/VZ-4899/2012/530/PPo ze dne 22. 10. 2012 (potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R308/2012/VZ-24618/2013/310/MLr ze dne 18. 12. 2013). Zadavatel se v této souvislosti domnívá, že se jedná o značně skutkově odlišná rozhodnutí.

85. Ani v této otázce se se zadavatelem neshoduji, neboť skutkovou odlišnost tak, jak ji vidí zadavatel, jsem v těchto případech neshledal. Stejně jako v nyní šetřeném případě vyvstala i ve shora uvedených zadávacích řízení pochybnost o férovosti a řádnosti losování. Jsem přesvědčen, že Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně jednoznačně a precizně osvětlil, které okolnosti nyní šetřené veřejné zakázky jej vedly k závěru, že zásada transparentnosti nebyla v případě nyní sporného losování dodržena. Z napadeného rozhodnutí přitom rozhodně nevyplývá, že důvodem bylo pouze nevyhovění požadavku na provedení přečíslování zájemců. I v tomto rozhodnutí o rozkladu jsem popsal, proč nepovažuji závěry zprávy o zkoušce (na niž zadavatel opětovně odkazuje i v této souvislosti) za relevantní pro učinění závěru o nemanipulovatelnosti losovacího zařízení, použitého při omezení počtu zájemců v nyní šetřené veřejné zakázce, přičemž se závěry napadeného rozhodnutí v této věci se plně shoduji (ostatně jak z tohoto rozhodnutí o rozkladu vyplývá na více místech).

86. Závěrem uvádím, že jsem na základě skutečností uvedených výše v tomto rozhodnutí o rozkladu neshledal, že by napadené rozhodnutí bylo věcně nesprávné, jak tvrdí zadavatel, neboť k porušení principu transparentnosti došlo jednáním zadavatele popsaným v napadeném rozhodnutí. Úřad dle mého názoru správně posoudil jednání zadavatele jakožto narušující princip transparentnosti dle § 6 zákona, neboť ve správním řízení předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí bylo prokázáno, že existují okolnosti vzbuzující důvodnou pochybnost o férovosti průběhu omezení počtu zájemců dle zákona.

K uložení sankce

87. Jakkoli nemám pochyb o odpovědnosti zadavatele za spáchání výše uvedeného správního deliktu, přistoupil jsem ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí a uloženou pokutu jsem přiměřeně snížil z důvodů uvedených níže.

88. Podle ustanovení § 121 odst. 2 zákona platí, že Úřad při určení výše výměry pokuty za spáchaný správní delikt má přihlédnout k jeho závažnosti, následkům a okolnostem, za kterých byl spáchán. V daném případě z obsahu napadeného rozhodnutí vyplývá, že v části odůvodnění k jeho výroku II. Úřad uvedl, že podle ust. § 121 odst. 2 zákona přihlédl k závažnosti správního deliktu, když dospěl k závěru, že zadavatel nezajistil transparentní průběh omezení počtu zájemců losováním, což je považováno za závažný správní delikt, neboť dochází k zásadnímu narušení základních zásad, na nichž stojí zákon. Současně se také zabýval způsobem a okolnostmi, za nichž byl delikt spáchán. Posoudil také otázku likvidačnosti uložené pokuty.

89. S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí ve vztahu k odůvodnění pokuty mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona. Přestože tyto úvahy Úřadu považuji za vyčerpávající a zákonné, v porovnání s Úřadem jsem jinak posoudil represivní funkci pokuty v tomto konkrétním případě. Šetřená veřejná zakázka byla zadávána v roce 2011, nicméně v současnosti, kdy od jejího zadání uplynulo více než čtyři roky, stojí tato funkce nutně v pozadí funkce represivní. Pokuta uložená za správní delikt plní vždy více funkcí, a to zejména represivní, která je dána ze samé podstaty povahy pokuty jako trestu (v tomto případě negativního zásahu do majetkové sféry) za nežádoucí jednání, a také funkci preventivní. Tuto preventivní funkci lze chápat ve dvojím smyslu - jako individuální, tedy působící vůči pachateli správního deliktu a jako generální, směřující vůči ostatním subjektům správního práva. Jsem přesvědčen, že s ohledem na poměrně dlouhou dobu, která od spáchání správního deliktu uplynula, ale zejména s ohledem na vývoj právní úpravy, která v současné době neumožňuje, aby se zadavatel, resp. ostatní zadavatelé dopustili spáchání správního deliktu obdobným způsobem, považuji preventivní funkci pokuty za nutně upozaděnou, či přímo vyloučenou.

90. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

91. Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázka ve znění účinném od 6. 3. 2015 (dále jen „zákon ve znění účinném od 6. 3. 2015“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

92. Podle Zvláštní části důvodové zprávy k zákonu č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů s účinností od 6. 3. 2015 (dále jen „zákon č. 40/2015 Sb.“) se lhůta podle § 121 odst. 3 zákona „mnohdy jeví s ohledem na účel a cíl zákona o veřejných zakázkách jako nadbytečně dlouhá. (...) Nelze odhlédnout od účelu přezkumného řízení Úřadu. Opakovaně i soudy ve své rozhodovací praxi uvádějí, že je primárně odpovědností Úřadu, aby odpovídajícími kroky zajišťoval účel řízení o přezkumu úkonů zadavatele, tj. aby závěr, k němuž ve správním řízení dospěje, měl pro účastníky zadávacích řízení vůbec ještě smysl. (…) Teprve až sekundárně je smyslem přezkumu uložení sankce za pochybení zadavatele. (…) Současná lhůta, která činí 5 let, se nahrazuje kratší lhůtou v délce 3 let. Nejzazší lhůta, ve které lze řízení před Úřadem z moci úřední nejpozději zahájit, se pak mění z 10 let na 5 let.“.

93. Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práva a svobod se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

94. Posledně citované ustanovení zakotvuje zásadu zákazu retroaktivity. K této zásadě jako k jednomu ze základních principů právního státu se vyjádřil Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. III. ÚS 611/01 ze dne 13. 6. 2002, když uvedl: „K základním principům vymezujícím kategorii právního státu, kterým je i Česká republika (srov. čl. 1 Ústavy), patří princip ochrany důvěry občanů v právo a s tím související princip zákazu zpětné účinnosti (retroaktivity) právních norem. Přestože zákaz retroaktivity právních norem je v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod výslovně upraven jen pro oblast trestního práva (podle uvedeného ustanovení trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější), je nutno z čl. 1 Ústavy dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva (…)“ Podle názoru Ústavního soudu tak jde o tak obecnou a základní zásadu, vlastní každému demokratickému právnímu státu, že ji je nutno aplikovat i pro jiná právní odvětví. Beze sporu tedy i v oblasti správního trestání.

95. Došlo-li s účinností od 6. 3. 2015 ke zkrácení lhůt pro zánik odpovědnosti právnických osob za spáchání správního deliktu stanovených v § 121 odst. 3 zákona, není dán žádný důvod pro to, aby v tomto řízení o rozkladu, vedeném po 6. 3. 2015, nebylo nové znění § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném od 6. 3. 2015 zohledněno. Ani s ohledem na novou délku lhůt však odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu nezanikla, neboť ke spáchání deliktu zadavatelem došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem dne 20. 5. 2011 a správní řízení bylo zahájeno dne 27. 8. 2014.

96. Napadené rozhodnutí Úřad vydal dne 31. 10. 2014, tedy v době před účinností zákona č. 40/2015 Sb., tj. v době, kdy lhůta pro zánik odpovědnosti právnické osoby za správní delikt, jež musela uplynout mezi spácháním správního deliktu a zahájením správního řízení o tomto správním deliktu, činila 10 let. Úřad tak při vydávání napadeného rozhodnutí zcela oprávněně nepovažoval dobu, která uplynula mezi spácháním správních deliktů a zahájením správních řízení, za skutečnost, jež by mohla hrát roli při jeho úvahách ohledně výše pokuty a která by mohla ovlivnit výši uložené pokuty.

97. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015 uvedl, že: „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“.

98. Z výše citované důvodové zprávy, i ze samotného textu § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném od 6. 3. 2015 přitom vyplývá, že zákonodárce již nepovažuje za společensky nutné zahajovat správní řízení ve věcech možného spáchání správních deliktů, pokud ode dne jejich spáchání uběhlo více než 5 let, a zadavatele za spáchání těchto správních deliktů trestat. S ohledem na výše uvedené a v souladu s názorem vyjádřeným ve výše citovaném rozsudku Krajského soudu v Brně, se adekvátně snížil společenský zájem na potrestání pachatele správního deliktu, proto nelze považovat Úřadem ve výroku II. napadeného rozhodnutí uloženou pokutu za pokutu plnící účel trestu, jehož má být uložením sankce dosaženo.

99. V této souvislosti se tedy ztotožňuji s rozkladovou námitkou zadavatele, uvedenou v bodě 82 rozkladu, dle níž účinnost trestu (uložené pokuty) koreluje s rychlostí jeho uložení. V tomto případě jsem však primárně přihlédl k faktu, že preventivní funkce trestu vůči ostatním zadavatelům již nemůže plnit svou funkci s ohledem na novou právní úpravu omezení počtu zájemců v užším řízení a okolnostem tohoto případu. K naplnění funkce pokuty, jakožto dostatečně citelného negativního zásahu do majetku zadavatele, přitom dle mého názoru postačuje pokuta ve výši 200 000,- Kč.

100. Zároveň však uvádím, že ke změně uložené pokuty jsem nepřistoupil proto, že bych se ztotožnil s ostatními rozkladovými námitkami zadavatele, směřujícími proti její výši. Vzhledem k tomu, že jsem neshledal, že by vydáním napadeného rozhodnutí došlo ke změně ustálené rozhodovací praxe Úřadu (jak tvrdí zadavatel), nemohlo ani uložením pokuty za spáchání správního deliktu dle výroku I. napadeného rozhodnutí dojít k narušení právní jistoty zadavatele.

101. Neztotožňuji se se zadavatelem ani v tom, že měl Úřad přihlédnout k tomu, že důsledkem rozhodnutí Úřadu dojde dle tvrzení zadavatele k odnětí dotačních prostředků. Úřad posuzuje případnou existenci likvidačního charakteru pokuty z pohledu majetkové základny zadavatele v době uložení pokuty. Naproti tomu není povinností Úřadu do tohoto posouzení reflektovat možný budoucí vývoj majetkových poměrů zadavatele, přičemž je třeba zdůraznit, že zadavatel netvrdil, že by k odnětí dotace již došlo (a v jaké výši). Jak ostatně judikoval i NSS v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012, kde uvedl, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání“. Je zřejmé, že Úřad je povinen při posuzování možného spáchání správního deliktu a při stanovení výše pokuty posuzovat postup zadavatele podle zákona, bez ohledu na následky, jež pro zadavatele vyplývají z jiných předpisů či pravidel.

102. S ohledem na skutečnost, že Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval případnou likvidačnost pokuty pro zadavatele ve vztahu k závěrečnému účtu zadavatele za rok 2013, posoudil jsem tuto okolnost i k závěrečnému účtu zadavatele za rok 2014, jež je uveřejněn na internetových stránkách jednoho z členů zadavatele, a to na adrese http://www.horenice.cz/download/id-5. Dle závěrečného účtu za rok 2014 hospodařil zadavatel s rozpočtem v řádech milionů korun s kladným výsledkem, z čehož nelze dovodit, že by pokuta uložená ve výši 200.000,- Kč měla pro zadavatele likvidační charakter, přičemž uvádím, že otázka likvidačnosti pokuty tak, jak byla řešena v usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 9/2008-141, kde je uvedeno „Správní orgán ukládající pokutu za jiný správní delikt je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter…“, je chápána zejména vůči fyzickým osobám, jak to ostatně v tomtéž usnesení uvedl Nejvyšší správní soud „Pro úplnost rozšířený senát dodává, že výše uvedené závěry platí v prvé řadě pro ukládání pokut za jiné správní delikty podnikajícím fyzickým osobám. Zároveň je ovšem třeba brát v úvahu i to, že na rozdíl od přestupků i trestných činů se mohou jiných správních deliktů dopustit a z velké části se také dopouštějí právnické osoby. Přitom je zřejmé, že pojem osobní a majetkové poměry bude mít u právnických osob, jakožto subjektů konstruovaných na základě právní fikce, poněkud odlišný význam, než je tomu u fyzických osob.“ Přesto jsem otázku možné likvidačnosti pokuty posoudil tak, jak je shora uvedeno, a dospěl jsem k závěru, že uložená pokuta nemůže být pro zadavatele likvidační.

103. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 správního řádu se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.

104. Podle § 90 odst. 5 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán změní nebo zruší napadené rozhodnutí jen zčásti, ve zbytku je potvrdí.

105. Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že výrok II. napadeného rozhodnutí je nesprávný, měním výrok II. napadeného rozhodnutí způsobem, který je uveden ve výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu.

106. Změnu výroku II. napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

VII. Závěr

107. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu je dána, avšak pokuta uložená výrokem II. napadeného rozhodnutí byla v daném případě nepřiměřeně vysoká, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí v části výroku II., tedy pro snížení pokuty, přičemž napadený výrok I. jsem potvrdil.

108. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Mgr. Martin Pujman, advokátem, VSP advokátní kancelář, s.r.o., Mánesova 864/19, 120 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: