číslo jednací: S0739/2015/VZ-39499/2015/543/JW

• Instance: I.
• Věc: Recyklační technologie pro firmu G2 Plast s.r.o.
• Účastníci:
  1. G2 plast s. r. o.
  2. VZ consulting s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. - zastavení SŘ
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 2. 12. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0739/2015/VZ-39499/2015/543/JWe

13. listopadu 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21. 10. 2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – G2 plast s.r.o., IČO 03899501, se sídlem Cukrovarská 94/17, 196 00 Praha 9,
• navrhovatel – VZ consulting s.r.o., IČO 03218619, se sídlem Krkonošská 2001/16, 120 00 Praha 2,

ve věci veřejné zakázky „Recyklační technologie pro firmu G2 Plast s.r.o.“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 8. 9. 2015,

rozhodl takto:

Správní řízení se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť k návrhu navrhovatele – VZ consulting s.r.o., IČO 03218619, se sídlem Krkonošská 2001/16, 120 00 Praha 2 – ze dne 21. 10. 2015 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – G2 plast s.r.o., IČO 03899501, se sídlem Cukrovarská 94/17, 196 00 Praha 9 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Recyklační technologie pro firmu G2 Plast s.r.o.“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 8. 9. 2015, zasílanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před uzavřením smlouvy na citovanou veřejnou zakázku nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 21. 10. 2015 návrh navrhovatele – VZ consulting s.r.o., IČO 03218619, se sídlem Krkonošská 2001/16, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele – G2 plast s.r.o., IČO 03899501, se sídlem Cukrovarská 94/17, 196 00 Praha 9 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Recyklační technologie pro firmu G2 Plast s.r.o.“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 8. 9. 2015 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dnem 21. 10. 2015, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele na zahájení správního řízení ze dne 21. 10. 2015 (dále jen „návrh“), bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

3. Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, zejména proti stanovení minimální úrovně splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona, kdy zadavatel požadoval k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu doložení dodávky 3 pomaloběžných drtičů bioodpadu v posledních třech letech s minimální hodnotou každé z dodávek ve výši 4 500 000 Kč, a dále proti tomu, že jedním z dílčích hodnotících kritérií stanovil zadavatel dobu dodání předmětu plnění veřejné zakázky s vahou 10 %, přičemž navrhovatel v návrhu tvrdí, že takto stanovené zadávací podmínky porušují základní principy veřejného zadávání stanovené v § 6 zákona. Navrhovatel se ve svém návrhu domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 10. 10. 2015 a veškerých navazujících rozhodnutí zadavatele a navrhuje, aby Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení a v pozastavení zadávacího řízení veřejné zakázky.

4. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0739/2015/VZ-36058/2015/543/JWe ze dne 27. 10. 2015.

ZÁVĚRY ÚŘADU

6. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy nebyl ve lhůtě pro podání návrhu ve smyslu § 114 odst. 4 zákona doklad o doručení námitek zadavateli v souladu s § 114 odst. 3 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

7. Podle § 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o veřejné zakázce. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

8. Podle § 114 odst. 4 zákona návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona musí být doručen pouze Úřadu, a to do 30 kalendářních dnů ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 147 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy.

9. Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

10. Úřadu byl návrh doručen dne 21. 10. 2015 prostřednictvím datové schránky a e-mailu a dne 22. 10. 2015 prostřednictvím držitele poštovní licence podle zvláštního právního předpisu, přičemž v úvodu svého návrhu navrhovatel uvedl seznam příloh obsahující mimo jiné i následující položky:

• zadávací dokumentace a výzva k podání nabídek ze dne 8. 9. 2015,
• námitky proti zadávací dokumentaci ze dne 29. 9. 2015,
• doklad o doručení námitek dne 30. 9. 2015, výpis z emailové schránky,
• rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 10. 10. 2015,
• doklad o úhradě kauce.

11. Úřad uvádí, že kontrolou návrhu a všech jeho příloh bylo zjištěno, že dokladem označeným v návrhu v seznamu příloh jako „doklad o doručení námitek dne 30.9.2015, výpis z emailové schránky“ je prostá fotokopie e-mailové zprávy, odeslané dne 29. 9. 2015 z adresy pesir@vzconsulting.cz na adresu g2plast@gmail.com (a v kopii rovněž na adresu g3plast@centrum.cz) s předmětem „G2 Plast“ a přílohou, kterou tvoří tři soubory označené jako „1 001.jpg; 2 001.jpg; 3 001.jpg“. V textu předmětného e-mailu je uvedeno: „Dobrý den, zasíláme námitky proti zadávacímu řízení. Děkuji. Tomáš Pešír“.

12. Úřad dále dodává, že žádný jiný doklad týkající se doručení námitek zadavateli není k návrhu přiložen.

13. K návrhu navrhovatele je dále mimo jiné připojena písemnost, jejímž obsahem jsou „Námitky uchazeče proti zadávací dokumentaci pro podlimitní veřejnou zakázku na dodávky „Recyklační technologie pro firmu G2 Plast s.r.o.“ zadávanou ve zjednodušeném řízení“ ze dne 29. 9. 2015 (dále jen „námitky“) a dále rovněž „Rozhodnutí o přezkoumání námitek“ ze dne 10. 10. 2015. Na poslední straně námitek je mimo jiného uveden navrhovatelem zamýšlený způsob doručování námitek zadavateli, a to tak, že námitky budou odeslány „emailem zadavateli na g2plast@gmail.com“ a současně je zde uvedena i informace, že námitky má navrhovatel v úmyslu rovněž doručovat „DOPORUČENĚ“ (tedy prostřednictvím držitele poštovní licence podle zvláštního právního předpisu, pozn. Úřadu).

14. Z dikce zákona a stejně tak z jeho jazykového výkladu je zřejmé, že je nutno rozlišovat mezi písemností, která obsahuje text podaných námitek a dokladem o doručení námitek. Námitky zejména obsahují informaci o tom, proti jakým úkonům zadavatele navrhovatel brojí, a čeho se domáhá, resp. výše uvedené je smyslem námitek. Oproti tomu doklad o doručení námitek je nutno vnímat v tom smyslu, že se jedná o určitý záznam, který prokazuje určité skutečnosti, v daném případě, tedy právě řádnost a včasnost doručení námitek.

15. Navrhovatel, jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, učinil přílohou návrhu, doručeného Úřadu, mimo jiného prostou fotokopii e-mailu, v jehož textu oznamuje zaslání námitek „proti zadávacímu řízení“. Jedná se tedy o dokument, ve kterém navrhovatel deklaruje odeslání námitek (blíže viz bod 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zákonodárce však v již citovaném ustanovení § 114 odst. 3 zákona výslovně uvedl požadavek, že přílohou návrhu má být doklad o doručení námitek. Není tedy povinnou náležitostí návrhu, resp. povinnou přílohou návrhu, předkládat oznámení o odeslání námitek (jak de facto učinil v šetřeném případě navrhovatel), jelikož to z daného ustanovení zákona, ostatně ani z žádného jiného nevyplývá. Pakliže navrhovatel učinil součástí návrhu e-mailovou zprávu o odeslání námitek (navrhovatelem na titulní straně návrhu označenou jako „doklad o doručení námitek dne 30.9.2015, výpis z emailové schránky“) a žádnou z dalších navrhovatelem přiložených příloh návrhu nelze považovat za doklad o doručení námitek, nenaplňuje návrh podaný navrhovatelem požadavek zákona na doložení dokladu o doručení námitek zadavateli. Stěžejním pro posouzení dané věci je, že navrhovatel přílohou svého podání učinil pouhé oznámení o odeslání námitek zadavateli, které zákon výslovně jako přílohu nepožaduje, avšak nepřipojil k návrhu doklad o doručení námitek. Takové písemnosti (oznámení o odeslání námitek bez dokladu o jejich doručení) nelze přiřadit „vlastnosti“, které má doklad o doručení námitek. Oznámení o odeslání námitek, které bylo přílohou návrhu, neobsahuje informace, zda námitky byly řádně a včas doručeny zadavateli, a zda tedy byly v tomto ohledu splněny zákonem stanovené požadavky, které jsou kladeny na navrhovatele v souvislosti s podáním námitek, a které mají vliv na řádnost podání návrhu k Úřadu. Rozdíl mezi oznámením o odeslání námitek a dokladem o doručení námitek tedy je v tom, že oznámení o odeslání námitek de facto informuje pouze o tom, že námitky byly odeslány (v šetřeném případě však ani to není možno ověřit, neboť názvy přiložených souborů o jejich obsahu nic nevypovídají) a doklad o doručení námitek obsahuje údaj (informaci) o doručení takových námitek zadavateli. Navrhovatel sice součástí titulní strany návrhu učinil informaci o tom, že přiložil doklad o doručení námitek, avšak tato informace nemůže zhojit skutečnost, že přílohou návrhu není doklad o doručení námitek zadavateli, neboť z písemnosti označené jako „doklad o doručení námitek dne 30.9.2015, výpis z emailové schránky“, jak již bylo výše uvedeno, není zřejmé její včasné a řádné doručení zadavateli (v této souvislosti Úřad upozorňuje na to, že předmětná e-mailová zpráva byla odeslána dne 29. 9. 2015, avšak dle slov navrhovatele dokládá doručení námitek dne 30. 9. 2015). Zjednodušeně řečeno, přiložený doklad o odeslání námitek neprokazuje způsob doručení námitek zadavateli, a není tedy dokladem o jejich doručení, který je zákonodárcem, jednoznačně užitou formulací v ustanovení § 114 odst. 3 zákona, požadován.

16. V souvislosti se zde řešenou problematikou je možno ještě nad rámec uvedeného dodat, že v případech, kdy je požadováno prokázání způsobu a doby doručení, tedy kdy je třeba, aby bylo doručení doloženo, jako je tomu ve zde posuzovaném případě, musí být zajištěn písemný doklad stvrzující, že písemnost byla doručena nebo že poštovní zásilka obsahující písemnost byla dodána, včetně dne, kdy se tak stalo. Ke splnění tohoto požadavku je možno např. v případě doručování prostřednictvím držitele poštovní licence zapotřebí požádat doručovatele o službu „DODEJKA“. V případě užití elektronických komunikací je možno za doklad o doručení považovat záznam (informaci), které jednotlivé elektronické prostředky umožňují, ze kterého je zřejmé datum a způsob doručení.

17. Úřad s ohledem na výše uvedené v daném případě nemá na jisto postaveno, zda navrhovatel v souvislosti s podáním námitek splnil to, co mu zákon ukládá, což má navrhovatel v souladu s ustanovením § 114 odst. 3 zákona právě prokázat prostřednictvím dokladu o doručení námitek, který má tvořit přílohu návrhu. Úřad tedy v šetřeném případě nemá informaci, jakým způsobem byly nakonec námitky podány, zda skutečně prostřednictvím e-mailu s uznávaným elektronickým podpisem, či současně i prostřednictvím České pošty. I ze zde předestřené argumentace Úřadu je evidentní, jaký dopad má to, že součástí návrhu navrhovatele nebyl doklad o doručení námitek, a že přiložení dokladu o odeslání námitek prostřednictvím e-mailu nemůže nahradit doklad o jejich doručení. V daném případě totiž nelze rovněž opomenout ani to, že ustanovení § 149 odst. 4 zákona klade jednoznačný požadavek pro případ, kdy jsou námitky doručovány prostřednictvím elektronických prostředků, kterým bezesporu navrhovatelem uváděný způsob doručování prostřednictvím e-mailu je, a to, že námitky musí být podepsány uznávaným elektronickým podpisem. Vzhledem k tomu, že navrhovatelem přiložený e-mail, údajně dokládající odeslání námitek zadavateli, neobsahuje žádnou informaci o tom, že by byl podepsán uznávaným elektronickým podpisem, není zřejmé, zda splňuje výše uvedený požadavek stanovený v § 149 odst. 4 zákona. Úřad se však touto skutečností podrobněji nezabýval s ohledem na to, že v prvé řadě posuzoval, zda se skutečně jedná o doklad o doručení námitek ve smyslu § 114 odst. 3 zákona a dospěl k závěru, že nikoliv, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.

18. Pro úplnost Úřad v daném případě nad rámec již uvedeného doplňuje, že nepřehlédl skutečnost, že v „Rozhodnutí o přezkoumání námitek“ ze dne 10. 10. 2015, které je rovněž přílohou návrhu, je mimo jiné uvedeno: „Na základě námitky proti zadávací dokumentaci pro výše uvedenou zakázku obdrženou dne 30. 9. 2015 (sic!), se dotovaný zadavatel rozhodl na základě § 111 ZVZ nevyhovět Vašim námitkám.“, čímž zadavatel jejich doručení dne 30. 9. 2015 de facto potvrdil. Nicméně ani z kombinace těchto dvou písemností (dokladu o odeslání námitek e-mailem ze dne 29. 9. 2015 a citovaného rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 10. 2015), které navrhovatel přiložil k návrhu, není možno jednoznačně stanovit, kdy byly námitky zadavateli skutečně doručeny a ani jeden z těchto dokladů nemůže nahradit zákonem požadovaný doklad o doručení námitek, neboť ani z jednoho z nich není jednak zřejmé, zda byly námitky zadavateli doručeny dne 29. 9. 2015 nebo dne 30. 9. 2015, a jednak není zřejmé, v jaké formě a s jakými náležitostmi (viz např. zmiňovaný požadavek v § 149 odst. 4 zákona). Okolnost, že strany doručení námitek zadavateli jako takové nečiní sporným, ničeho nemění na skutečnosti, že Úřad má povinnost z moci úřední při přijetí návrhu ověřit, zda návrh splňuje všechny zákonem vyžadované náležitosti, kdy, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel nesplnil všechny požadavky, jež jsou na něj ustanovením § 114 odst. 3 zákona kladeny.

19. K uvedenému Úřad uvádí, že v dané věci by nebylo možno přijmout ani případnou argumentaci navrhovatele vycházející z ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu. Na šetřený případ nelze výše uvedená ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kde je v těchto ustanoveních in fine uvedeno „(…) písemnost se považuje za doručenou jen v případě, že adresát písemnosti její převzetí od příjemce uzná nebo že je z jeho postupu v řízení zjevné, že mu bylo doručeno.“ a dále, že „Písemného dokladu o doručení nebo dodání však není zapotřebí, je-li z postupu účastníka řízení v řízení zjevné, že mu bylo doručeno.“, neboť zákon je ve v tomto ohledu ve vztahu ke správnímu řádu lex specialis, a tedy se užije ustanovení zákona, nikoliv obecného právního předpisu, v daném případě správního řádu. Ustanovení § 114 odst. 3 zákona v tomto ohledu (výslovného požadavku na doložení dokladu o doručení námitek) má tedy přednost před ustanovením správního řádu a požadavek na doložení dokladu o doručení námitek je tedy povinnou přílohou návrhu a ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu na výše specifikované povinnosti navrhovatele ničeho nemění. V této souvislosti je na místě možno i opětovně zmínit ustanovení § 149 odst. 4 zákona, které uvádí, že „Podává-li dodavatel (…) námitky proti úkonům zadavatele (…) elektronickými prostředky (…), musí být datová zpráva podepsána uznávaným elektronickým podpisem. Zadavatel je oprávněn požadovat podepsání datové zprávy uznávaným elektronickým podpisem nebo označení datové zprávy uznávanou elektronickou značkou u jakýchkoliv datových zpráv zasílaných elektronickými prostředky.“, přičemž povinností Úřadu je zároveň ověřit, zda došlo i ke splnění těchto zákonných náležitostí při podání námitek, resp. Úřad zjišťuje, zda byly námitky podány řádně, tedy např. zda byly opatřeny uznávaným elektronickým podpisem, což rovněž činí ze zákona lex specialis v tomto ohledu ve vztahu k citovaným ustanovením správního řádu.

20. Účelem doložení dokladu o doručení námitek tedy není pouze ověření skutečnosti, že námitky byly zadavateli doručeny, a zadavatel se s nimi mohl seznámit, což je právě účelem ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kdy je v komentáři k těmto ustanovením uvedeno „jedná-li účastník v řízení tak, že je z jeho jednání zřejmé, že je mu obsah písemnosti znám, není písemného dokladu zapotřebí“[1], nýbrž i posouzení toho, zda byly splněny veškeré zákonem požadované náležitosti (viz § 149 odst. 4 zákona), tedy např. zda byly námitky opatřeny uznávaným elektronickým podpisem, jak již bylo uvedeno výše. Doklad o doručení námitek zadavateli má pro Úřad význam taktéž z hlediska zjištění počátku běhu blokační lhůty ve smyslu § 111 odst. 5 zákona, tedy pro zajištění efektivního průběhu správního řízení. Pro Úřad je tedy nezbytné mít s jistotou zjištěno přesné datum, kdy byly námitky zadavateli doručeny, nikoliv tedy pouze mít potvrzení, že námitky byly zadavateli odeslány; pro Úřad není v této věci rozhodující pouze to, že námitky byly doručeny.

21. Závěrem tedy Úřad konstatuje, že z dokumentů zaslaných navrhovatelem (viz bod 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí) pouze vyplývá, že navrhovatel měl dne 29. 9. 2015 zadavateli odeslat e-mail, jehož přílohou jsou údajně námitky, což však Úřadu neumožňuje si tuto skutečnost ověřit, přičemž ani uvedení data 30. 9. 2015 v rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 10. 10. 2015 nemůže být pro Úřad dostačující, a dle Úřadu nelze ani na daný případ aplikovat ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, neboť Úřadu nepostačuje, že zadavatel nepopírá, popř. konkludentně potvrzuje, že mu byla písemnost doručena, nýbrž Úřad zároveň potřebuje ověřit i její náležitosti a prokazatelně, na základě relevantních podkladů zjistit přesné datum jejího doručení.

22. Pro úplnost Úřad uvádí, že i na svých webových stránkách www.uohs.cz výslovně uvádí, že doklad o doručení námitek zadavateli musí být součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy.

23. Zároveň zákon nepřipouští, aby navrhovatel tento nedostatek návrhu odstranil, neboť Úřad je v souladu s § 117a písm. d) zákona povinen správní řízení bez dalšího, v případě, že doklad o doručení námitek nebyl k návrhu připojen, zastavit.

24. Jelikož k návrhu navrhovatele ze dne 21. 10. 2015 nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, což je dle § 117a písm. d) zákona bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. G2 plast s.r.o., Cukrovarská 94/17, 196 00 Praha 9

2. VZ consulting s.r.o., Krkonošská 2001/16, 120 00 Praha 2

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] JUDr. Josef Vedral, Ph. D. Správní řád. Komentář. Praha: BOVA POLYGON, 2012. s. 254. ISBN 978-80-7273-166-4.