číslo jednací: R245/2014/VZ-43758/2015/321/OHo

• Instance: II.
• Věc: Poskytování právních služeb
• Účastníci:
  1. Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 11. 12. 2015
• Související rozhodnutí: S178/2014/VZ-13272/2014/522/MBa; R245/2014/VZ-43758/2015/321/OHo

Č. j.: ÚOHS-R245/2014/VZ-43758/2015/321/OHo

11. prosince 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 8. 7. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

• Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha - Vinohrady,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S178/2014/VZ-13272/2014/522/MBa ze dne 23. 6. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytování právních služeb“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 7. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 7. 2010 pod ev. č. 60048156 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 8. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 148-228875,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S178/2014/VZ-13272/2014/522/MBa ze dne 23. 6. 2014

 p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha - Vinohrady (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytování právních služeb“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 7. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 7. 2010 pod ev. č. 60048156 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 8. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 148-228875 (dále jen „veřejná zakázka“), uvedl v zadávací dokumentaci, že jejím předmětem bylo poskytování právních služeb vybraným uchazečem zadavateli s tím, že smlouva měla být uzavřena na 5 let a předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 35 000 000,- Kč bez DPH. Předmět veřejné zakázky byl dále specifikován v odst. 7.5.2 zadávací dokumentace tak, že právní služby budou zadavateli poskytovány v rozsahu poskytování právních rad a konzultací, zpracování právních rozborů, posouzení a analýz, sepisování smluv a jiných podání či dokumentů a posuzování návrhů smluv a jiných podání a dokumentů. Dále bylo v odst. 7.5.3 zadávací dokumentace uvedeno, že na vyžádání zadavatele a na základě zvláštní plné moci od zadavatele budou vybraným uchazečem poskytovány níže uvedené právní služby - účast na zastupování zadavatele při jednání se třetími stranami, zejména obchodními partnery zadavatele, zastupování zadavatele před správními či samosprávními orgány a zastupování zadavatele před soudy, a to v rámci občanského soudního řízení, v rámci správního soudnictví, v rámci řízení před Ústavním soudem, v rámci rozhodčích řízení a komplexní zastupování zadavatele při výkonu rozhodnutí.

2. Zadavatel v zadávací dokumentaci v odst. 7.5.3 písm. c) uvedl, že „Vzhledem ke specifičnosti předmětu veřejné zakázky nelze předvídat reálný objem pravidelně odebíraných právních služeb s výhledem na 5 let. Odhad takového celkového finančního plnění uvedený v této veřejné zakázce znamená maximální možnou výši, nelze z něj dovodit závazný objem prací, který bude zadavatel měsíčně odebírat. Vzhledem k charakteru právních služeb (právní služby v oblasti problematiky mimořádně složitých správních řízení s velkým počtem účastníků) je reálný předpoklad, že v některých obdobích může objem požadovaných právních služeb několikanásobně překročit 20 hodin, jindy se přiblíží limitu 20ti hodin.“

3. Zadavatel v zadávací dokumentaci v odst. 10.1. uvedl, že jako základní hodnotící kritérium zvolil ekonomickou výhodnost nabídky s tím, že nabídky měly být hodnoceny podle následujících dílčích hodnotících kritérií, pro které stanovil váhu

• Nabídková cena bez DPH 60 %
• Vzorová dokumentace-Právní rozbor k zákonu č. 48/1997 Sb. 25 %
• Vzorová dokumentace-Posouzení postupu zadavatele při vyřizování žádosti o poskytnutí informace 15 %.

4. Zadavatel v zadávací dokumentaci v odst. 10.2. stanovil pro dílčí hodnotící kritéria další subkritéria, což v případě dílčího hodnotícího kritéria „Nabídková cena bez DPH“ byla

• Cena za paušální měsíční poskytování právních služeb v rozsahu 20 hodin měsíčně (bez DPH) dle odst. 9.1 písm. a) této zadávací dokumentace  10 %

• Jednotková cena za 1 hodinu poskytovaných právních služeb nad 20 hodin poskytování právních služeb (bez DPH) dle odst. 9.1 písm. b) této zadávací dokumentace 90 %.

5. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky od pěti uchazečů a rozhodnutím ze dne 13. 1. 2011 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., IČO 28509951, se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 8. 2. 2011 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o poskytování právní pomoci.

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], obdržel dne 12. 7. 2012 podnět k prošetření postupu zadavatele, na jehož základě oznámením č. j. ÚOHS-S178/2014/VZ-6045/2014/522/MBa ze dne 21. 3. 2014 zahájil správní řízení ve věci veřejné zakázky.

II. Napadené rozhodnutí

7. Dne 23. 6. 2014 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S178/2014/VZ-13272/2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že porušil ustanovení § 6 a § 44 odst. 1 zákona, když v zadávacích podmínkách předmětného zadávacího řízení nevymezil rozsah předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, a neposkytl tak všem uchazečům stejný rozsah informací, kterými z titulu dosavadního dodavatele poptávaných služeb disponoval vybraný uchazeč, čímž se dopustil nerovného zacházení a netransparentnosti ve svém postupu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem II. byla zadavateli uložena pokuta ve výši 100 000 Kč.

8. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že na základě smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem dne 23. 2. 2010 fakturoval zadavateli vybraný uchazeč v období před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku (5 měsíců) poskytování právních služeb v rozsahu od 80,5 hod. po 200 hod., přičemž průměrný rozsah poskytovaných právních služeb za příslušných 5 měsíců činil 121,9 hod./měsíc.

9. Srovnáním předmětu smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 23. 2. 2010 a předmětu smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 8. 2. 2011 Úřad dospěl k závěru, že rozsah smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 8. 2. 2011 je podstatně širší, než rozsah smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 23. 2. 2010. Z výše uvedeného dle Úřadu vyplynulo, že zadavatelem uváděný rozsah 20 hodin měsíčně na paušální poskytování právních služeb (doplněný o zadavatelovo vysvětlení, že je reálný předpoklad, že v některých obdobích může objem požadovaných právních služeb několikanásobně překročit 20 hodin a jindy se přiblíží limitu 20 hodin) neodpovídal skutečnému rozsahu poskytovaných právních služeb v předcházejících 5 měsících a současně zadavatel v zadávacích podmínkách rozšířil rozsah poskytovaných právních služeb oproti období předcházejícímu zadání předmětné veřejné zakázky, přičemž vybraný uchazeč si těchto skutečností byl ze své vlastní praxe vědom a mohl tomu tak svou nabídku, na rozdíl od ostatních uchazečů, kteří se mohli při tvorbě svých nabídek spolehnout pouze na zadávací dokumentaci, přizpůsobit.

10. Úřad dále uvedl, že dle protokolu o otevírání nabídek je zřejmá odlišnost nabídky vybraného uchazeče od nabídek ostatních uchazečů a informační výhoda vybraného uchazeče mohla být zásadním aspektem, kterým mohl být vybraný uchazeč zvýhodněn při sestavování nabídkové ceny pro účely hodnocení nabídek, kdy právě jednotková cena za poskytování právních služeb nad rámec 20 hodin paušálního měsíčního plnění sehrála výraznou roli při hodnocení nabídek. Úřad konstatoval, že pro podání nabídky je nezbytná znalost rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky a je nepřípustné, aby zadavatel o skutečném rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky neinformoval všechny uchazeče, neboť znalost rozsahu plnění veřejné zakázky je nezbytná pro kvalitní zpracování nabídky.

11. K argumentu zadavatele, že předmět smlouvy o poskytování právních služeb uzavřené dne 23. 2. 2010 je odlišný od předmětu veřejné zakázky, Úřad uvedl, že srovnáním čl. I smlouvy uzavřené dne 23. 2. 2010 a čl. 1.2 smlouvy o poskytování právní pomoci ze dne 8. 2. 2011, dospěl k závěru, že zadavatel v zadávacím řízení podstatně rozšířil rozsah poskytovaných právních služeb oproti rozsahu předmětu uvedenému ve smlouvě o poskytování právních služeb ze dne 23. 2. 2010. Vzhledem k výše uvedenému tedy dle Úřadu není zřejmé, na základě jakých skutečností zadavatel dospěl k závěru, že rozsah požadovaných právních služeb reálně poklesne oproti stavu před zadáním předmětné veřejné zakázky.

12. Úřad se dále zaobíral vyjádřením zadavatele a na závěr posouzení vymezení předmětu veřejné zakázky konstatoval, že uchazeči musí mít k dispozici veškeré informace nutné ke zpracování nabídky, a není přípustné, aby zadavatel uvedl uchazeče v omyl či neposkytl všem uchazečům informace ve stejném rozsahu, přičemž Úřad neshledal žádný relevantní důvod, pro který by zadavatel v daném případě nemohl v zadávacích podmínkách uvést informace odpovídající jeho zkušenostem z předcházejícího období.

13. Dále se Úřad zabýval výší uložené sankce, v rámci čehož se vyjádřil k závažnosti správního deliktu, vyjádřené způsobem, resp. okolnostmi, za kterých byl spáchán a jeho následky. Po posouzení ekonomické situace zadavatele pak Úřad uložil pokutu ve výši, která dle jeho názoru naplňuje obě funkce právní odpovědnosti, tedy funkci represivní a preventivní.

III. Námitky rozkladu

14. Dne 8. 7. 2014 Úřad obdržel rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 23. 6. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

15. V rozkladu zadavatel namítá, že Úřad ignoroval jeho vysvětlení při své úvaze ohledně smluv ze dne 23. 2. 2010 a 8. 2. 2011, jelikož důvodem pro uzavření první z nich byla nutnost právní podpory zadavatele při řešení složitých „harmonizačních“ správních řízení, která pro zadavatele představovala novou a ve své podstatě jednorázovou a dočasnou agendu. Zadavatel předpokládal, že potřeba externích právních služeb odpadne, avšak zjistil, že právní úprava platná od 1. ledna 2008 vyvolává velké nejasnosti nejen u „harmonizačních“ správních řízení (tj. těch, která souvisela s přechodem ze starého systému cen a úhrad na nový a která v průběhu realizace smlouvy ze dne 23. února 2010 již pomalu doznívala), ale též v otázkách vedení „běžných“ správních řízení, která začala být aktuální až po provedení „prvotní harmonizace“, jelikož se legislativní zakotvení nových pravomocí ukázalo být velmi nestabilní, až když už se zdály být problémy s „harmonizačními“ správními řízeními prakticky vyřešeny. Dle zadavatele je tak zřejmé, že právní poradenství, které zadavatel poptával v rámci přezkoumávané veřejné zakázky, se týkalo jiných problémů a okruhů, než kterých se týkalo právní poradenství na základě smlouvy ze dne 23. února 2010.

16. Závěry Úřadu ohledně predikce rozsahu služeb tak dle zadavatele nemají racionální základ a dále není pravdou, že by zadavatel předpokládal pokles rozsahu poskytování právních služeb, jelikož z rozsahu právních služeb poskytovaných dle smlouvy ze dne 23. února 2010 nemohl zadavatel činit žádné predikce či dokonce závěry ohledně rozsahu právních služeb poskytovaných v rámci realizace přezkoumávané veřejné zakázky. Případné uvedení informace o tomto rozsahu by dle zadavatele bylo zavádějící, jelikož se v obou případech jednalo o úplně odlišné situace. Úřad navíc nenastínil, jak měl zadavatel postupovat, aby k porušení zákona nedošlo, a požaduje po zadavateli zcela nestandardní postup.

17. Dle zadavatele Úřad po něm požadoval nestandardní postup, když neuvedl, jakým způsobem měl zadavatel vymezit předmět veřejné zakázky, neboť zadavatel je toho názoru, že předmět veřejné zakázky je dostatečně určitý co do obsahu i rozsahu poptávaných služeb a uchazeči tak byli dopředu dostatečně seznámeni s předmětem veřejné zakázky, znali „co je poptáváno“, což také potvrzuje fakt, že předmět veřejné zakázky nebyl předmětem nejasností a dotazů ze strany uchazečů, ačkoli standardně Úřad po zadavatelích nepožaduje, aby v zadávací dokumentaci uváděli informace o již dříve uzavřených smlouvách se subjekty, které jsou nyní v pozici uchazečů.

18. Zadavatel považuje závěr Úřadu o tom, že informace, které měl k dispozici vítězný uchazeč oproti ostatním uchazečům, byly příčinou toho, že tento uchazeč podal nabídku s nejvyšší cenou za 20h paušál a nejnižší cenou za 1h služeb nad paušál, za neopodstatněný, neboť již ze samotné zadávací dokumentace vyplývalo, že takto koncipovaná nabídka bude mít větší šanci být zadavatelem vyhodnocena jako nejvhodnější. V tomto ohledu tedy všichni uchazeči disponovali stejným rozsahem informací a ani jeden z uchazečů nebyl oproti ostatním jakkoliv zvýhodněn. Obecná zásada uvedená v § 6 zákona tedy porušena nebyla.

19. Zadavatel považuje za nesprávný bod 46 napadeného rozhodnutí a uvádí, že muselo být každému jasné, že dle maximální přípustné částky plnění zadavatel očekává, že budou právní služby poskytovány v rozsahu větším, než je základních 20 hodin, ostatně rovněž v zadávacích podmínkách deklaroval, že „v některých obdobích může objem požadovaných právních služeb několikanásobně překročit 20 hodin a jindy se přiblíží limitu 20 hodin“. Předpokládaný měsíční počet hodin mohl být tudíž vyšší než 20 hodin, přičemž nebylo v silách zadavatele tento rozsah dále specifikovat. Zadavatel při stanovení zadávacích podmínek využil své předchozí znalosti, že rozsah poptávaných právních služeb je proměnlivý a Úřad tuto argumentaci zadavatele nepochopil. Rozsah, v jakém zadavatel čerpal služby na základě předchozí smlouvy, byl zcela vybočující a z těchto služeb nemohl Ústav vycházet a ani nevycházel při stanovení rozsahu „obecnější“ a rozsahem širší veřejné zakázky.

20. Závěr Úřadu, že vybraný uchazeč využil svých předchozích znalostí pro vhodné nastavení nabídkové ceny, považuje zadavatel za nepřezkoumatelnou a ničím nepodloženou domněnku neboť dle něj nemohla znalost předchozího rozsahu poskytování právních služeb ovlivnit nabídkové ceny uchazečů, jelikož se jednalo o službu zabývající se odlišnou materií než předmětná veřejná zakázka. Dle zadavatele se uchazečům dostalo informace, že měsíční paušál bude zpravidla překračován a podání informace, že v přechodném krátkodobém období, kdy bylo nutné reagovat na změnu právní úpravy, činil objem služeb v průměru 121,9 hod. měsíčně v oblasti týkající se pouze agendy cen a úhrad by byl zavádějící a uchazečům by stejně nepřinesl pro podání nabídky využitelné informace.

21. Úřad se dle zadavatele nezabýval posouzením, zda rozdíly v nabídkových cenách jednotlivých uchazečů měly rozhodující vliv na výsledné pořadí a připomíná, že na celkovém výsledku hodnocení nabídek se velkou měrou podílela i kvalita zpracované vzorové práce.

22. Zadavatel je také přesvědčen, že se žádného porušení zákona nedopustil, a tudíž je uložená sankce naprosto nepřiměřená. K tomuto tvrzení pak zadavatel rekapituluje předchozí obsah rozkladu.

Závěr rozkladu

23. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

24. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

26. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S178/2014/VZ-13272/2014/522/MBa ze dne 23. 6. 2014 rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

27. Po posouzení rozkladu považuji za zřejmé, že i zadavatel bere za svou tezi, že za zadávací dokumentaci, jakožto za dokument nejdůležitější v rámci zadávacího řízení, odpovídá právě on, přičemž ji je povinen zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jejím základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky. Jedná se o judikatorně konstantně zaujímané východisko, které vzal za své i Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zároveň se přitom jedná o požadavky zákonné, jejichž porušení tak logicky může mít zásadní vliv na zadávací řízení jako celek.

28. Rovněž aplikaci základních zásad uvedených v § 6 zákona zadavatel nijak nezpochybňuje. Vzhledem k výše uvedenému je tudíž zřejmé, že i při koncipování zadávací dokumentace musí zadavatel postupovat tak, aby byl jeho postup transparentní, nediskriminační a rovný ke všem dodavatelům. K zásadě rovnosti při zadávání veřejných zakázek přitom uvedl Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Ca 91/2008 ze dne 3. 5. 2010 následující: „Při zadávání veřejných zakázek má tedy zvláštní význam zásada rovného zacházení. Tato zásada v sobě obsahuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže mezi subjekty, které se zúčastní řízení o zadání veřejné zakázky, a proto ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění jejich nabídek stejné příležitosti.“

29. Dále považuji za vhodné připomenout případ, kdy uchazeči koncipovali své nabídkové ceny s tím, že jedna ze složek nabídkové ceny bude do budoucna ovlivněná indexací, díky níž nikdo nemůže dopředu vědět, jakým směrem se bude příslušná indexací ovlivněná cena vyvíjet. Tímto případem se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 2 Afs 4/2013 ze dne 15. 8. 2013, v němž na závěr konstatoval, že: „Je sice skutečně pravdou, že toto kritérium bylo zprostředkováno indexem minulého období a v nejistotě ohledně jeho budoucího vývoje, avšak všichni účastníci byli v daném okamžiku hodnocení nabídek shodně informováni a měli stejnou možnost tento budoucí vývoj ve svých nabídkách zohlednit, takže nic nenasvědčuje tomu, že by se ze strany zadavatele mělo jednat o svévoli či dokonce o účelovou manipulaci. K danému okamžiku hodnocení nabídek totiž byly tyto údaje skutečně vzájemně porovnatelné, neboť se zakládaly na veličinách všem uchazečům známých.“

30. Extrapolací výše uvedeného závěru pak lze dospět k obecnějšímu poznatku, že obsah zadávací dokumentace je v souladu se zásadami zadávaní veřejných zakázek a s požadavky zákona pouze v případě, kdy jsou na jejím základě dodavatelé schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky. Přitom je však nutno brát na zřetel, že pokud jsou v rámci zadávacího řízení některé dopředu neznámé veličiny, jež jsou podstatné pro plnění veřejné zakázky a jež mohou ovlivnit nabídkovou cenu, musí mít s ohledem na specifika veřejné zakázky všichni uchazeči stejné relevantní informace. V takovém případě je pak již totiž pouze na konkrétním uchazeči, jak příslušné informace promítne ve své nabídce, především s ohledem na to, že realita při plnění veřejné zakázky může být od stavu předpokládaného zadávací dokumentací odlišná.

31. Lze tedy stále ještě v obecné rovině konstatovat, že pokud dospěl Úřad k závěru, že bylo výchozí postavení některého z uchazečů nerovné oproti ostatním na základě informací, jimiž další uchazeči nedisponovali, a přitom tyto informace mohly sehrát roli při sestavování nabídek, resp. ovlivnit jejich hodnocení, jedná se o případ nerovného zacházení, a tedy zadavatel, který se takového jednání dopustil, musil nutně porušit své zákonné povinnosti.

32. Hlavní rozkladovou námitkou zadavatele pak je, že předmět smlouvy ze dne 23. 2. 2010 byl odlišný od předmětu veřejné zakázky a z toho důvodu by byly informace, jimiž disponoval vybraný uchazeč, pro ostatní uchazeče zavádějící. K této námitce se Úřad vyjádřil v odst. 43. napadeného rozhodnutí, když po posouzení předmětu obou příslušných smluv shledal, že předmětem veřejné zakázky je podstatně širší okruh činností, než u smlouvy ze dne 23. 2. 2010. Úřad z tohoto důvodu dovodil, že nelze bez dalších informací předpokládat, že objem právních služeb poskytovaných v rámci plnění veřejné zakázky bude menší, než u právních služeb poskytovaných podle smlouvy ze dne 23. 2. 2010. Z textového vymezení předmětu veřejné zakázky totiž není možné dovodit, že by předmětná veřejná zakázka neměla zahrnovat služby, které byly zadavatelem poptávány prostřednictvím smlouvy ze dne 23. 2. 2010 a zadavatel sám v rozkladu uvádí, že „potřeba externích právních služeb odpadne ve chvíli, kdy budou úspěšně dokončena všechna „harmonizační“ správní řízení. Postupem času ale zadavatel zjistil, že nová právní úprava účinná od 1. ledna 2008 vyvolává velké nejasnosti nejen u „harmonizačních“ správních řízení (tj. těch, která souvisela s přechodem ze starého systému cen a úhrad na nový a která v průběhu realizace smlouvy ze dne 23. února 2010 již pomalu doznívala), ale též v otázkách vedení „běžných“ správních řízení, která začala být aktuální až po provedení „prvotní harmonizace“ systému cen a úhrad.“ Z uvedeného považuji za zřejmé nejen, že problémy řešené oběma smlouvami spolu logicky souvisely, ale že zároveň ani agenda zadavatelem označená jako „harmonizační“ nebyla pro období veřejné zakázky zcela vyřešena. Zadavatelem označené „velké nejasnosti“ pak jsou ve výše uvedené pasáži dány do souvislosti s řízeními navazujícími na řízení „harmonizační“. Za takovéto situace tak nelze přisvědčit zadavateli, že by se právní poradentství v případě veřejné zakázky týkalo natolik odlišných problémů a okruhů, aby mohlo být konstatováno, že bylo hodnocení Úřadu v této části nesprávné.

33. Jedinou informací uchazečů ohledně rozsahu veřejné zakázky bylo totiž konstatování zadavatele v zadávací dokumentaci, že je reálný předpoklad, že v některých obdobích může objem požadovaných právních služeb několikanásobně překročit 20 hodin a jindy se přiblíží limitu 20 hodin. Z této informace skutečně vyplývá, že objem poskytovaných služeb může být proměnný, jak uvádí zadavatel v rozkladu, avšak nelze již z uvedeného charakteru rozsahu plnění blíže dovodit, co zadavatel myslí „několikanásobným překročením“ 20 hodinového základu, ani s jakou četností se budou jeho potřeby blížit „limitu 20 hodin“. Stejně tak se tudíž může jednat o konstantní potřebu 40 hodin práce měsíc co měsíc, nebo o v průměru 121,9 hodin měsíčně (což byl rozsah poskytovaných právních služeb v období před zahájením zadávacího řízení), tak se může jednat o pravidelné placení pouze dojednaného paušálu, po celou délku trvaní platnosti smlouvy. S podobnými myšlenkami tak museli ke svým nabídkám přistupovat i uchazeči, kteří se o veřejnou zakázku ucházeli, jelikož by v případě uzavření smlouvy na veřejnou zakázku měli zaručeno pouze zaplacení ceny odpovídající paušálu za 20 hodin práce. Ač tedy zadavatel argumentuje, že vzhledem k maximálnímu objemu veřejné zakázky (který byl 35 miliónů Kč) museli uchazeči předpokládat, že plnění bude pravidelně přesahovat 20 hodin měsíčně, aby byl celý objem na veřejnou zakázku vyhrazených finančních prostředků vyčerpán, jsem naopak toho názoru, že uchazeči museli rovněž počítat s variantou, že plnění smlouvy bude prováděno v minimálním možném rozsahu po celou dobu platnosti smlouvy, a tomu přizpůsobit své nabídky, aby i v takovémto případě pro ně byla zakázka ekonomicky smysluplná.

34. Zároveň však nemohli uchazeči pominout informaci zadavatele, že „v některých obdobích může objem požadovaných právních služeb několikanásobně překročit 20 hodin“. I tento předpoklad museli ve své ekonomické úvaze nutně zohlednit, přičemž jiného ani rámcového upřesnění ohledně několikanásobného překročení 20 hodinového základu služeb se uchazečům nedostalo. Pouze vybraný uchazeč tak disponoval informací, že na základě změny právní úpravy zadavatel prováděl a stále dost možná provádět bude „harmonizační“ správní řízení, která si v průměru vyžadovala přes 100 hodin práce měsíčně a s nimiž ve (větší či menší) souvislosti bude plněna i předmětná veřejná zakázka. Je tedy zcela racionální, že pokud zadavatel nastiňuje možnost, že bude plněno kolem 20 hodin měsíčně, jedná se o snížení očekávatelného rozsahu, o čemž značně vypovídá právě předchozí zakázka plněná vybraným uchazečem. Nemohu se tak ztotožnit s tezí zadavatele, že by poskytnutí informací, kterými disponoval vybraný uchazeč, všem ostatním uchazečům bylo jakkoli zavádějící. Taková informace po nich totiž nic závazně nepožaduje a ani by se tak teoreticky v jejich nabídkách nemusela projevit. Podstatné však je, že by se projevit mohla a že touto informací disponoval pouze jediný z uchazečů o veřejnou zakázku. Skutečnost, že Úřad neuvedl, jakým způsobem měl zadavatel postupovat, aby byly požadavky zákona naplněny, pak nemá ani nejmenší vliv na správnost nebo zákonnost napadeného rozhodnutí. Lze tedy uvést, že by měl zadavatel především se všemi uchazeči zacházet rovně, transparentně a nediskriminačně, což je ostatně uvedeno i v napadeném rozhodnutí, např. v odstavci 51.

35. Zadavatel dále namítá, že předmět veřejné zakázky byl vymezen v souladu se zákonem, což však Úřad nijak v napadeném rozhodnutí nerozporoval. Porušení zákona se týkalo zadávací dokumentace jako celku, když neobsahovala informace, které uchazeči potřebovali znát, aby pak následně mohlo být konstatováno, že uchazeči o veřejnou zakázku nebyli vzájemně jakkoli zvýhodněni. To, že uchazeči podali nabídky, které zadavatel reálně porovnával, pak nic nemůže změnit na stavu, kdy bylo postavení jednoho z uchazečů v rozporu se základními zásadami zákona. Tímto přitom samozřejmě není účast dodavatele, jenž již pro zadavatele realizoval nějakou zakázku a priori vyloučena, avšak zadavatel je povinen zaštiťovat dodržení zákona a jeho zásad, a to i ve vztahu k možné zvýhodňující pozici takovéhoto dodavatele. Je tedy zcela v souladu se základními cíli zákona, aby zadavatel dodavatelům obsahem zadávací dokumentace zajistil, že jejich startovací podmínky nejsou nedůvodně odlišné. Pakliže v této souvislosti namítá zadavatel, že nebyl podroben dotazům uchazečů, jsem přesvědčen, že tato skutečnost je pro přezkum odůvodnění napadeného rozhodnutí irelevantní, jelikož jen těžko se uchazeči mohli dožadovat informací, o nichž nevěděli, že existují a že mohou být pro stanovení nabídkové ceny významné. I pokud by však uchazeči tušili, že takové informace existují, nelze z jejich nekonání dovodit, že byl postup zadavatele v souladu se zákonem.

36. Nelze rovněž souhlasit s představou zadavatele o naplnění zásad zadávacího řízení tím, že všichni uchazeči byli shodně informováni o tom, že nejlépe bude hodnocena nabídka s možnou vyšší cenou za paušálních 20 hodin poskytovaných služeb a s co nejnižší cenou za každou hodinu nad tento paušál. Jednotliví uchazeči totiž byli rozdílným způsobem informováni o možné četnosti a rozsahu překračování onoho 20 hodinového minima, přičemž jak bylo uvedeno výše, uchazeči svou nabídkovou cenu nemohou „nastřelit“ jen za účelem maximalizování svých šancí na vítězství v zadávacím řízení, ale musí vzít v potaz i ekonomické a jiné důsledky svých nabídek. V případě svého úspěchu se totiž svou nabídkou zavazují poskytovat své služby za daných podmínek až na 5 let a i potenciální doba plnění je elementem veřejné zakázky jistě nezanedbatelným.

37. K zadavatelem namítané nepřezkoumatelnosti dílčího závěru Úřadu, že vybraný uchazeč využil svých předchozích znalostí pro vhodné nastavení nabídkové ceny, konstatuji, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevyjadřoval způsobem uváděným zadavatelem, pouze konstatoval, že informační výhoda vybraného uchazeče mohla být aspektem, který ovlivnil hodnocení nabídek a že nelze vyloučit, že byla jeho nabídka koncipována příslušným způsobem právě díky znalosti, jíž nedisponoval žádný další uchazeč. Tento závěr považuji za zcela správný a přezkoumatelný, jelikož je v souladu s ostatními částmi napadeného rozhodnutí, a přitom pouze rozvíjí a dává do souvislosti teze předem v napadeném rozhodnutí rozebrané a odůvodněné. Proto je námitka zadavatele o nepřezkoumatelnosti bezdůvodná.

38. Námitku zadavatele, že se Úřad nezabýval vlivem rozdílů v nabídkových cenách jednotlivých uchazečů, pak považuji rovněž za bezdůvodnou. Vzhledem k tomu, že ostatní uchazeči informace shodné s vybraným uchazečem neměli, nelze ani dovozovat jak by jejich nabídky vypadaly, kdyby tomu tak nebylo. Proto jakékoli spekulace o vlivu rozdílů v nabízených cenách nelze v této situaci považovat za klíčové ve vztahu k projednávanému porušení zákona. Skutečnost že vliv na hodnocení nabídek mělo i kritérium kvality zpracované vzorové práce pak nijak nemůže zmenšit význam kritéria nabídkové ceny, které mělo váhu převažující. To, že pochybení zadavatele mohlo mít vliv především na složky váhově významnějšího hodnotícího kritéria, není nijak v rozporu se závěrem napadeného rozhodnutí, že mohl postup zadavatele ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

39. Zadavatel rovněž brojí proti dle jeho názoru nepřiměřené výši uložené sankce. K této námitce ale pouze rekapituluje obsah předcházejících částí rozkladu a neuvádí konkrétní námitky k postupu Úřadu při stanovení výše pokuty. Z toho důvodu se lze vyjádřit pouze obecně k uložené sankci z pohledu, zda její výše nepředstavuje nepřípustný exces, vzhledem k okolnostem případu.

40. K výše uvedenému pak konstatuji, že horní hranice pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona byla vzhledem k charakteru veřejné zakázky stanovena na 10 000 000 Kč, jelikož v době vydání napadeného rozhodnutí byla smlouva (uzavřená dne 8. 2. 2011 s výhledem na 5 let) stále v platnosti a tudíž nebylo možné určit celkovou cenu veřejné zakázky a bylo nutno vzít za horní hranici pokuty absolutně vyjádřenou částku uvedenou v časově odpovídajícím znění zákona. Zadavateli uložená pokuta pak představuje 1 % této částky a je tudíž stanovena hluboce ve spodní části přípustného rozmezí. Z tohoto pohledu se tak nemůže jednat o pokutu nepřiměřenou.

41. Při samotném stanovení výše uložené pokuty zákon v § 121 odst. 2 Úřadů ukládá přihlédnout k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, k jeho následkům a jeho okolnostem. V souladu s judikaturou se správní orgán v zákonu stanovenými pojmovými znaky, doprovázejícími spáchaný delikt, musí zabývat, což Úřad v přezkoumávaném případě také učinil. Vyjadřoval se tak nejprve ke způsobu spáchání správního deliktu, jenž se v tomto případě projevoval zároveň v okolnostech, jež jeho spáchání doprovázely. Rovněž následkem postupu zadavatele se Úřad při svých úvahách zabýval. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí tak vyplývá, kterými skutečnostmi se zabýval, a i že se v daném případě nejednalo o delikt nijak marginální, jelikož ten mohl mít vliv na jeden ze základních cílů zákona, tedy hospodárné vynakládání veřejných prostředků.

42. Další důležité hledisko, jež Úřad v souladu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. srpna 2002 v napadeném rozhodnutí zohlednil, je možný likvidační charakter uložené sankce, tedy posouzení, zda by uložená pokuta mohla zničit majetkovou základnu postihovaného subjektu, tedy zda není nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele správního deliktu, a zda by mu teoreticky mohla způsobit platební neschopnost. Úřad při svém posouzení vycházel z dokumentu Ministerstva zdravotnictví, který udával rozpočet zadavatele. Po zjištění s jakým finančním obnosem za rok zadavatel operuje, pak Úřad seznal, že uložená sankce není schopná majetkovou základnu zadavatele ohrozit. S tímto posouzení rovněž plně souhlasím a jen nad rámec dodávám, že je projevem každé finanční sankce určitý zásah do majetkových poměrů trestaného subjektu. Jen z této skutečnosti nebo například z tvrzení, že s pokutou nebylo v rozpočtových kapitolách počítáno, nemůže být likvidační charakter sankce naplněn.

43. S odůvodněním Úřadu ve vztahu k uloženému sankčnímu postihu se tak plně ztotožňuji, považuji je za správné a v souladu se zákonem. Sdílím rovněž i závěr Úřadu, že napadeným rozhodnutím uložená pokuta naplňuje obě funkce právní odpovědnosti, tedy funkci represivní i preventivní. Úřadem uložená pokuta představuje nebagatelní represivní zásah do majetkové sféry zadavatele, přičemž působí preventivně nejen na něj samotného a na jeho budoucí jednání, ale i na nespecifikovaný okruh dalších subjektů, které se po uveřejnění tohoto a napadeného rozhodnutí s podstatou projednávaného případu seznámí. Námitka zadavatele o nepřiměřenosti uložené sankce je tudíž vzhledem ke všemu výše uvedenému nedůvodná.

Závěr

44. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.

45. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, Šrobárova 49/48, 100 00 Praha - Vinohrady

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.