číslo jednací: S0794/2015/VZ-42811/2015/542/ODv

• Instance: I.
• Věc: FN Brno – Přístavba onkologického centra PDM
• Účastníci:
  1. Fakultní nemocnice Brno
  2. 3V & H, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. - zastavení SŘ
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 29. 12. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0794/2015/VZ-42811/2015/542/ODv

4. prosince 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 11. 2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno,
• navrhovatel – 3V & H, s.r.o., IČO 46992715, se sídlem Prakšická 2495, 688 01 Uherský Brod,

ve věci veřejné zakázky „FN Brno – Přístavba onkologického centra PDM“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 7. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 7. 2015, pod ev. č. 513874, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 8. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 145-267145, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 157-287617,

rozhodl takto:

Správní řízení se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť k návrhu navrhovatele – 3V & H, s.r.o., IČO 46992715, se sídlem Prakšická 2495, 688 01 Uherský Brod – ze dne 12. 11. 2015 zaslanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku „FN Brno – Přístavba onkologického centra PDM“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 7. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 7. 2015, pod ev. č. 513874, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 8. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 145-267145, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 157-287617, nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 12. 11. 2015 návrh navrhovatele – 3V & H, s.r.o., IČO 46992715, se sídlem Prakšická 2495, 688 01 Uherský Brod (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „FN Brno – Přístavba onkologického centra PDM“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 7. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 7. 2015, pod ev. č. 513874, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 8. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 145-267145, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 157-287617 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dnem 12. 11. 2015, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení.

3. Navrhovatel se ve svém návrhu domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 9. 10. 2015 o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 30. 10. 2015 a nařízení nápravného opatření spočívajícího v provedení nového posouzení a hodnocení nabídek.

4. Návrh navrhovatele obsahuje současně i návrh na vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení dříve, než bude ve věci Úřadem pravomocně rozhodnuto, respektive předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky.

5. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0794/2015/VZ-39466/2015/542/ODv ze dne 13. 11. 2015.

7. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy nebyl ve lhůtě pro podání návrhu ve smyslu § 114 odst. 4 zákona doklad o doručení námitek zadavateli v souladu s § 114 odst. 3 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

8. Podle § 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o veřejné zakázce. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

9. Podle § 114 odst. 4 zákona návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona musí být doručen pouze Úřadu, a to do 30 kalendářních dnů ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 147 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy.

10. Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

11. Úřadu byl návrh doručen dne 12. 11. 2015 prostřednictvím datové schránky a téhož dne rovněž fyzicky, přičemž přílohy návrhu tvořily následující dokumenty:

• zadávací dokumentace k veřejné zakázce,
• rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení ze dne 9. 10. 2015,
• oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 9. 10. 2015,
• námitka proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení ze dne 21. 10. 2015,
• rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 30. 10. 2015,
• doklad o složení kauce ze dne 11. 11. 2015.

12. Z dikce zákona a stejně tak z jeho jazykového výkladu je zřejmé, že je nutno rozlišovat mezi písemností, která obsahuje text rozhodnutí o námitkách a jež je upravena v § 111 zákona, a dokladem o doručení námitek. Rozhodnutí o námitkách musí v souladu s ustanovením § 111 zákona obsahovat informaci, zda zadavatel námitkám navrhovatele vyhovuje či nikoli, a v případě nevyhovění rovněž poučení o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. Podle § 114 odst. 3 zákona pak rozhodnutí o námitkách navrhovatele není povinnou přílohou návrhu na zahájení řízení. Oproti tomu doklad o doručení námitek je nutno vnímat v tom smyslu, že se jedná o určitý záznam, který prokazuje určité skutečnosti, v daném případě tedy právě řádnost a včasnost doručení námitek, přičemž § 114 odst. 3 zákona stanoví, že doklad o doručení námitek zadavateli je povinnou součástí návrhu.

13. Navrhovatel, jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, přílohou návrhu, doručeného Úřadu, učinil mimo jiného písemnost obsahující text rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2015, která rovněž obsahuje deklaraci zadavatele o okamžiku doručení námitek. Zákonodárce však v již citovaném ustanovení § 114 odst. 3 zákona výslovně uvedl požadavek, že přílohou návrhu má být doklad o doručení námitek. Není tedy povinnou náležitostí návrhu, resp. povinnou přílohou návrhu, předkládat text rozhodnutí zadavatele o námitkách, jelikož to z daného ustanovení zákona, ostatně ani z žádného jiného nevyplývá. Pakliže navrhovatel jako součást návrhu učinil rozhodnutí o námitkách a žádnou z dalších navrhovatelem přiložených příloh návrhu nelze považovat za doklad o doručení námitek, nenaplňuje návrh podaný navrhovatelem požadavek zákona na doložení dokladu o doručení námitek zadavateli. Stěžejním pro posouzení dané věci je, že navrhovatel přílohou svého podání učinil rozhodnutí o námitkách, které zákon výslovně jako přílohu nepožaduje, avšak nepřipojil k návrhu doklad o doručení námitek. Přestože Úřad tento postup shledává vhodným a pro průběh správního řízení přínosným, nelze takové písemnosti (rozhodnutí o námitkách bez dokladu o doručení námitek) přiřadit „vlastnosti“, které má doklad o doručení námitek. Z rozhodnutí o námitkách, které bylo přílohou návrhu, se nepodává informace, zda námitky byly řádně a včas doručeny zadavateli, a zda tedy byly v tomto ohledu splněny zákonem stanovené požadavky, které jsou kladeny na navrhovatele v souvislosti s podáním námitek, a které mají vliv na řádnost podání návrhu k Úřadu. Podmínky řízení posuzuje (má povinnost posoudit) Úřad. Mezi to patří i postavení najisto, zda jde o včasný návrh a určení okamžiku doručení námitek zadavateli. Prokázání předmětných skutečností pak není možné ponechat pouze na tvrzení strany, nýbrž musí být Úřadem zjištěny a postaveny najisto. Právě za tímto účelem začlenil zákonodárce do zákona povinnost připojit k návrhu ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona doklad o doručení námitek.

14. Rozdíl mezi rozhodnutím o námitkách a dokladem o doručení námitek tedy je v tom, že rozhodnutí o námitkách de facto obsahuje informaci o tom, jak zadavatel s námitkami navrhovatele naložil, a případně poučení navrhovatele v souladu s ustanovením § 114 odst. 3 zákona. Pokud zadavatel zároveň v rozhodnutí o námitkách uvede informace o okamžiku doručení námitek, je nezbytné ve smyslu zákona tuto informaci chápat pouze jako obecnou nezávaznou deklaraci, neboť nesplňuje podmínky dokladu o doručení námitek. Zjednodušeně řečeno, přiložené rozhodnutí o námitkách neprokazuje způsob doručení námitek zadavateli, a není tedy dokladem o jejich doručení, který je zákonodárcem, jednoznačně užitou formulací v ustanovení § 114 odst. 3 zákona, požadován.

15. V souvislosti se zde řešenou problematikou je možno ještě nad rámec uvedeného dodat, že v případech, kdy je požadováno prokázání způsobu a doby doručení, tedy kdy je třeba, aby bylo doručení doloženo, jako je tomu ve zde posuzovaném případě, musí být zajištěn písemný doklad stvrzující, že písemnost byla doručena nebo že poštovní zásilka obsahující písemnost byla dodána, včetně dne, kdy se tak stalo. Ke splnění tohoto požadavku je možno např. v případě doručování prostřednictvím držitele poštovní licence, kdy z titulní strany námitek navrhovatele vyplývá úmysl doručovat i tímto způsobem, zapotřebí požádat v daném případě Českou poštu o službu „DODEJKA“. Pod pojmem dodejka je na místě vnímat písemný doklad stvrzující předepsané skutečnosti, který je se všemi potřebnými údaji následně vrácen subjektu, který písemnost takovým způsobem zasílal. V případě užití elektronických komunikací je možno za doklad o doručení považovat záznam (informaci), které jednotlivé elektronické prostředky umožňují, ze kterého je zřejmé datum a způsob doručení. V případě osobního doručení je pak za doklad o doručení námitek nutné považovat dokument o převzetí vystavený navrhovatelem právě za účelem prokázání okamžiku doručení námitek.

16. Úřad s ohledem na výše uvedené v daném případě nemá na jisto postaveno, zda navrhovatel v souvislosti s podáním námitek splnil to, co mu zákon ukládá, což má navrhovatel v souladu s ustanovením § 114 odst. 3 zákona právě prokázat prostřednictvím dokladu o doručení námitek, který má tvořit přílohu návrhu. Úřad tedy v šetřeném případě nemá informaci, jakým způsobem byly námitky podány, zda např. osobním předáním či prostřednictvím České pošty. I ze zde předestřené argumentace Úřadu je evidentní, jaký dopad má to, že součástí návrhu navrhovatele nebyl doklad o doručení námitek, a že přiložené rozhodnutí o námitkách, není schopné nahradit doklad o doručení námitek.

17. Pro úplnost Úřad v daném případě nad rámec již uvedeného doplňuje, že rozhodnutí o námitkách, které navrhovatel přiložil k návrhu, nemůže nahradit zákonem požadovaný doklad o doručení námitek, ačkoliv v zásadě strany doručení námitek nečiní sporným, neboť ze zaslaných písemností není jednak zřejmé, zda byly námitky zadavateli skutečně doručeny dne 21. 10. 2015, jak uvedl zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 30. 10. 2015, a jednak není zřejmé, v jaké formě a s jakými náležitostmi (viz např. zmiňovaný požadavek v § 149 odst. 4 zákona). Okolnost, že strany doručení námitek zadavateli nečiní sporným, ničeho nemění na skutečnosti, že Úřad má povinnost z moci úřední při přijetí návrhu ověřit, zda návrh splňuje všechny zákonem vyžadované náležitosti, kdy jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel nesplnil všechny požadavky, jež jsou na něj ustanovením § 114 odst. 3 zákona kladeny.

18. K uvedenému Úřad uvádí, že v dané věci by nebylo možno přijmout ani případnou argumentaci navrhovatele vycházející z ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu. Na šetřený případ nelze výše uvedená ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kde je v těchto ustanoveních in fine uvedeno „… písemnost se považuje za doručenou jen v případě, že adresát písemnosti její převzetí od příjemce uzná nebo že je z jeho postupu v řízení zjevné, že mu bylo doručeno.“ a dále, že „Písemného dokladu o doručení nebo dodání však není zapotřebí, je-li z postupu účastníka řízení v řízení zjevné, že mu bylo doručeno.“, neboť zákon je v tomto ohledu ve vztahu ke správnímu řádu lex specialis, a tedy se užije ustanovení zákona, nikoliv obecného právního předpisu, v daném případě správního řádu. Ustanovení § 114 odst. 3 zákona v tomto ohledu (výslovného požadavku na doložení dokladu o doručení námitek) má tedy přednost před ustanovením správního řádu a požadavek na doložení dokladu o doručení námitek je tedy povinnou přílohou návrhu a ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu na výše specifikované povinnosti navrhovatele ničeho nemění.

19. Účelem doložení dokladu o doručení námitek tedy není pouze ověření skutečnosti, že námitky byly zadavateli doručeny, a zadavatel se s nimi mohl seznámit, což je právě účelem ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kdy je v komentáři k těmto ustanovením uvedeno „jedná-li účastník v řízení tak, že je z jeho jednání zřejmé, že je mu obsah písemnosti znám, není písemného dokladu zapotřebí“[1], nýbrž i posouzení toho, zda byly splněny veškeré zákonem požadované náležitosti (viz § 149 odst. 4 zákona), tedy např. zda byly námitky opatřeny uznávaným elektronickým podpisem v případě, že byly podány elektronickými prostředky, jak již bylo uvedeno výše. Doklad o doručení námitek zadavateli má pro Úřad význam taktéž z hlediska zjištění počátku běhu blokační lhůty ve smyslu § 111 odst. 5 zákona, tedy pro zajištění efektivního průběhu správního řízení. Pro Úřad je tedy nezbytné mít na jisto postaveno přesné datum, kdy byly námitky zadavateli doručeny, nikoliv tedy pouze mít potvrzení, že se s námitkami zadavatel seznámil a tvrzení zadavatele, kdy k doručení námitek došlo.

20. Závěrem tedy Úřad konstatuje, že dokumenty zaslané navrhovatelem (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí) obsahují pouze vyjádření zadavatele, jehož předmětem je pouhá deklarace, kdy k doručení námitek mělo dojít, což však zároveň Úřadu neumožňuje si tuto skutečnost ověřit, přičemž dle Úřadu nelze ani na daný případ aplikovat ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, neboť Úřadu nepostačuje, že zadavatel nepopírá, popř. konkludentně potvrzuje, že mu byla písemnost doručena, nýbrž Úřad zároveň potřebuje ověřit i její náležitosti a prokazatelně, na základě relevantních podkladů zjistit přesné datum jejího doručení.

21. Pro úplnost Úřad uvádí, že i na svých webových stránkách www.uohs.cz výslovně uvádí, že doklad o doručení námitek zadavateli musí být součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy.

22. Zároveň zákon nepřipouští, aby navrhovatel tento nedostatek návrhu odstranil, neboť Úřad je v souladu s § 117a písm. d) zákona povinen správní řízení bez dalšího, v případě, že doklad o doručení námitek nebyl k návrhu připojen, zastavit.

23. Jelikož k návrhu navrhovatele ze dne 12. 11. 2015 nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, což je dle § 117a písm. d) zákona bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem. 

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

1. Fakultní nemocnice Brno, Jihlavská 340/20, 625 00 Brno

2. 3V & H, s.r.o., Prakšická 2495, 688 01 Uherský Brod

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] JUDr. Josef Vedral, Ph.D. Správní řád. Komentář. Praha: BOVA POLYGON, 2012. s. 254. ISBN 978-80-7273-166-4.