číslo jednací: R249/2014/VZ-45630/2015/321/MMl

• Instance: II.
• Věc: Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava
• Účastníci:
  1. Okresní hospodářskou komorou Opava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 23. 12. 2015
• Související rozhodnutí: S162/2014/VZ-13682/2014/511/ABr; R249/2014/VZ-45630/2015/321/MMl

Č. j.: ÚOHS-R249/2014/VZ-45630/2015/321/MMl

Brno: 22. prosince 2015

V řízení o rozkladu ze dne 9. 7. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Okresní hospodářskou komorou Opava, IČO 47673320, se sídlem Městský DK Petra Bezruče, Nádražní okruh 27, 746 01 Opava,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S162/2014/VZ- 13682/2014/511/ABr ze dne 27. 6. 2014 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“ zahájené dne 1. 4. 2011 odesláním výzvy  k podání  nabídek,  na  kterou  dne  19.  5.  2011  uzavřel  s dodavatelem  TEMPO  TRAINING & CONSULTING a. s., IČO 26813335, se sídlem Nad Porubkou 838, 721 00 Ostrava-Svinov, smlouvu o dodávce služeb,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění   pozdějších   předpisů,   na   základě   návrhu   rozkladové   komise,   jmenované   podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S162/2014/VZ- 13682/2014/511/ABr ze dne 27. 6. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Postup zadavatele před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 18. 3. 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen  „Úřad“)  příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem – Okresní hospodářskou komorou Opava, IČO 47673320, se sídlem Městský DK Petra Bezruče, Nádražní okruh 27, 746 01 Opava (dále jen „zadavatel“ nebo „OHKOpava“), při zadávání veřejné zakázky „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“ (dále jen „veřejná zakázka“)  zahájené  dne  1.  4.  2011  odesláním  výzvy  k podání  nabídek,  na  kterou  dne 19. 5. 2011 uzavřel s dodavatelem TEMPO TRAINING & CONSULTING a. s., IČO 26813335, se sídlem Nad Porubkou 838, 721 00 Ostrava-Svinov (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvu o dodávce služeb.

2. Z dokumentace o předmětné veřejné zakázce Úřad zjistil, že dne 1. 4. 2011 zadavatel odeslal pěti dodavatelům výzvu k podání nabídek spolu se zadávací dokumentací předmětné zakázky. Na základě žádostí o  zadávací dokumentaci tentýž den odeslal 15 dalším dodavatelům zadávací dokumentaci. Předmětem plnění veřejné zakázky byly služby související s realizací projektu „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“, a to konkrétně zajištění vzdělávacích   kursů.   Předpokládanou   hodnotu  veřejné  zakázky  zadavatel  stanovil na 9 413 500 Kč bez DPH. Zadavatel při zadávání předmětné zakázky nepostupoval podle zákona a tuto skutečnost výslovně  uvedl jak ve  výzvě k podání nabídek, tak v zadávací dokumentaci („na  zadávací řízení  se neaplikují ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“).

II. Napadené rozhodnutí

3. Dne 27. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S162/2014/VZ-13682/2014/511/ABr (dále jen   „napadené   rozhodnutí“).  Výrokem  I.  napadeného  rozhodnutí  Úřad  rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku nepostupoval v souladu se zákonem, když před uzavřením této smlouvy neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 zákona. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 30 000 Kč.

4. V  odůvodnění  napadeného  rozhodnutí  se  Úřad  nejdříve  zabýval  postavením  zadavatele z pohledu naplnění podmínek § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Úřad dospěl k závěru, že právnická osoba je v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pokud kumulativně splňuje dvě podmínky (resp. dvě části definice veřejného zadavatele):

• vykonává  určitou  činnost  nemající  komerční  či  obchodní  charakter  ve  veřejném zájmu,
• má určitý vztah (daný financováním, ovládáním nebo jmenováním orgánů) ke státu nebo jinému veřejnému zadavateli.

5. K  naplnění  první  části  definice  veřejného  zadavatele  Úřad  konstatoval,  že  vycházeje z judikatury  Evropského  soudního  dvora,  nyní  Soudního  dvora  Evropské  unie  (dále  jen „SdEU“), při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je nutno vzít v potaz činnosti, za jejichž účelem byl daný subjekt založen či zřízen, i činnosti, jež tento subjekt skutečně vykonává. Úřad dále dospěl k závěru, že v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnosti sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele v plném rozsahu své činnosti.

6. Úřad v napadeném rozhodnutí ze statutu Hospodářské komory České republiky (dále jen

„HKČR“) účinného od 1. 1. 2009 a rovněž z výpisu z obchodního rejstříku HK ČR dovodil, že regionální  a  okresní  hospodářské  komory  (tedy  i  zadavatel)  jsou  složkami  HK  ČR, a proto z hlediska účelu založení a povahy jejich činnosti nelze postavení HK ČR a zadavatele posuzovat zcela izolovaně, ale je třeba je vnímat i ve vzájemném kontextu.

7. Úřad uvedl, že dle § 2 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 301/1992 Sb“ nebo „ZoHKČR“), je  HK ČR založena k podpoře  podnikatelských aktivit. Dle Úřadu sama HK ČR na svých webových stránkách (http://www.komora.cz/) deklaruje, že jejím hlavním posláním „je vytvářet příležitosti pro podnikání, prosazovat a podporovat opatření, která přispívají k rozvoji podnikání v ČR a tím i k celkové ekonomické stabilitě státu“. Stejný účel své existence (v porovnání s citovaným § 2 odst. 1 ZoHKČR) pak v čl. I. Statutu OHK Opava (dále jen „statut zadavatele“) deklaruje i zadavatel.

8. Za tímto účelem v rámci své působnosti dle § 4 odst. 1 ZoHKČR HK ČR mimo jiné dbá, aby její členové vykonávali podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy [písm. e) cit. ustanovení]. Stejnou působnost lze dovodit ze Statutu OHK Opava i pro zadavatele, který umožňuje zrušit členství tomu členu, který hrubě porušuje členské povinnosti (mezi které podle čl. III. Statutu OHK Opava patří i povinnost vykonávat podnikatelskou  činnost  odborně  a  v  souladu  se  zákony  a  obecně  závaznými  právními předpisy).

9.ČI. IV. Statutu OHK Opava vymezuje působnost zadavatele v oblasti výkonné a správní i v tom směru,  že  „vykonává  činnosti  spojené  s legislativou,  právem,  evidencí  a  výkonem  práv a povinností spadajících do kompetence OHK Opava“.

10. Z webových stránek Hospodářské komory České republiky (http://www.komora.cz/Files/Seznam_ATACERT_2014.pdf), kde je uveden „Seznam ověřovatelských míst pro certifikáty o původu zboží a karnety ATA“, Úřad zjistil, že zadavatel mimo jiné vystavuje tzv.  ATA  karnety  a  potvrzuje  dokumenty,  které  jsou  potřebné při uskutečňování zahraničního obchodu, včetně certifikátů o původu zboží.

11. Úřad  z  výše  uvedeného  dovodil,  že  podpora  podnikatelských   aktivit   jako   takových (jako základní předpoklad rozvoje tržní ekonomiky), péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona [§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.] povahu veřejných listin, poskytování činností kontaktního místa veřejné správy, je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť v právě popsané oblasti své činnosti zadavatel není vystaven hospodářské soutěži (v případě poskytování činností kontaktního místa veřejné správy je vystaven pouze omezené hospodářské soutěži), a tuto činnost nemůže vykonávat libovolný soukromý subjekt.

12. K posouzení naplnění druhé části definice veřejného zadavatele uvedené  v  § 2  odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona se Úřad zabýval financováním zadavatele. Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel ze závěrů rozsudku SdEU ze dne 3. 10. 2000 ve věci C-380/98, University of Cambridge (dále jen  „rozsudek  SdEU  C-380/98“)  a  v  návaznosti  na  ně  konstatoval, že v roce 2011 byly příjmy zadavatele tvořeny z více než 50 % dotacemi poskytovanými v rámci projektu „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava.“ Úřad dospěl k závěru, že s ohledem na výši finančních zdrojů zadavatele získaných z vlastní hospodářské činnosti a členských příspěvků v roce 2010  a  vzhledem  ke  skutečnosti,  že  na  základě  rozhodnutí  o  poskytnutí  dotace č. OPLZZ/1.1/52/1/00119 ze dne 20. 12. 2010 byla zadavateli přidělena dotace v maximální výši 17 121 195 Kč, měl zadavatel dle Úřadu předpokládat, že v roce 2011 přijaté dotace budou tvořit více než 50 % jeho příjmů a že tedy naplní požadavek v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona.

13. Úřad uzavřel, že zadavatel byl při zadávání veřejné zakázky v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť minimálně část jeho činnosti je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a  současně  má  určitý vztah (daný financováním) ke státu nebo jinému veřejnému zadavateli, neboť v předmětném rozpočtovém roce (stejně tak jako v roce předchozím) tvořily jeho příjmy od státu více než 50 % všech jeho příjmů.

14. S ohledem na skutečnost, že celkovou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil na 9 413 500 Kč bez DPH, Úřad konstatoval, že se nejednalo se tedy o zakázku malého rozsahu, a zadavatel měl tudíž povinnost veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že  tak dle  závěrů Úřadu  neučinil,  přičemž  tento  postup  zadavatele  mohl  mít  dle  Úřadu  vliv  na  výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již dne 19. 5. 2011 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, dopustil se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

15. Ve vztahu k uložené sankci Úřad konstatoval, že ze smlouvy uzavřené dne 19. 5. 2011 mezi zadavatelem a společností TEMPO TRAINING & CONSULTING zjistil, že cena veřejné zakázky činila 11 969 160 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty tak činí částku 598 458 Kč. Co se týče způsobu a stupně závažnosti správního deliktu Úřad uvedl, že je třeba vycházet z toho, že povinnost zadavatele postupovat při zadávání veřejných zakázek podle zákona je jeho vůbec nejzákladnější povinností. Pokud jde o následek spáchání správního deliktu, jako výrazně polehčující okolnost Úřad zohlednil tu skutečnost, že zadavatel svým jednáním soutěž, která je základním principem zadávání veřejných zakázek, zcela nevyloučil, když nejenže odeslal výzvu k podání  nabídky celkem pěti  dodavatelům, ale podmínky zadání zakázky taktéž  uveřejnil  na  portálu  Evropského  sociálního  fondu  v  ČR  (www.esfcr.cz), u něhož je oprávněný předpoklad, že povědomost o něm bude mít nemalá část dodavatelů (o čemž svědčí i skutečnost, že žádosti o zadávací dokumentaci vedle oslovených dodavatelů podalo 15 dodavatelů).

III. Námitky rozkladu

16. Dne 9. 7. 2014 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel převzal dne 30. 6. 2014. Rozklad byl tedy doručen v zákonem stanovené lhůtě.

17. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že rozhodnutí Úřadu je založeno na neúplném a tedy nesprávném skutkovém zjištění a dále i na nesprávném právním posouzení věci. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad nesprávně dovodil, jaký je obsah a povaha posuzovaných činností zadavatele, zda posuzované činnosti zadavatel vykonává komerčně resp. úplatně (tj. zda mají průmyslovou či obchodní povahu) a zda zadavatel činnosti vykonává v konkurenčním prostředí.

18. Zadavatel je přesvědčen, že žádná z jeho činností neslouží k uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, ale pouze k uspokojování potřeb kolektivních zájmů členů zadavatele, jež dle zadavatele mají především obchodní povahu. Zadavatel v této  souvislosti  namítá,  že  se  Úřad  nevypořádal  s  námitkou  zadavatele, že ne každý kolektivní zájem je zájmem veřejným.

19. Zadavatel dále odkazuje na rozsudek SdEU ze dne 16. 10. 2003 ve věci C-283/00, Komise Evropských  společenství  vs.  Španělské  království  (dále  jen  „rozsudek  SdEU  C-283/00“) a   rozsudek   Nejvyššího   správního   soudu   ze   dne   10. 9. 2009   sp.   zn.   9   Afs   5/2009, z nichž dovozuje, že při určování, zda se v určitém případě jedná o uspokojování potřeb veřejného  zájmu  nemající  obchodní  či  průmyslovou  povahu,  musí  být  vzaty  v  úvahu a dostatečně posouzeny veškeré relevantní právní a skutkové okolnosti jako např.:

1) okolnosti v době založení (zřízení) subjektu a podmínky, za nichž subjekt vykonává svou činnost,

2) charakter vykonávané činnosti a podmínky, za nichž se konkrétně posuzovaná činnost realizuje v daném členském státě,

3) případná absence soutěže na příslušném trhu,

4) skutečnost, zda primárním cílem subjektu není vytvářet zisk, 

5) skutečnost,  že  příslušný  subjekt  nese  riziko  spojené  s příslušnou  činností  a  jakékoli veřejné financování příslušné činnosti.

20. Úřad se dle zadavatele zabýval pouze body 1) až 3), a to navíc zcela okrajově a nedostatečně. Zadavatel namítá, že se Úřad nevypořádal s podstatnými skutečnostmi, které dle zadavatele popírají naplnění první části definice veřejného zadavatele (§ 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona), konkrétně:

a. úplatnou povahou členství, kdy v rámci členského poplatku členové zadavatele platí za činnosti, které zadavatel pro tyto členy vykonává,

b. okruhem  a  povahou  členů,  jimiž  jsou  pouze  podnikatelé,  jejich   sdružení, popř. spolky,

c. smyslem činnosti zadavatele, která směřuje výhradně k užitku členů zadavatele, tedy uzavřené skupiny osob, přičemž v rámci své činnosti zadavatel vydává stanoviska, metodiky a příručky, jež distribuuje svým členům za úplatu. Současně dle zadavatele jsou to právě jeho členové, kdo rozhodují o konkrétní náplni jeho činnosti,   přičemž   tito   členové   nemají   jakoukoli   motivaci,   aby   zadavatel popř. HK ČR vykonával jakékoli činnosti v zájmu kohokoli jiného. Pokud má činnost zadavatele pozitivní dopad na širší okruh osob (např. na spotřebitele) neznamená to dle zadavatele, že zadavatel či HK ČR uspokojuje potřeby veřejného  zájmu, neboť takový výklad může dle zadavatele vést k absurdním závěrům,

d. povahou podpory podnikatelských aktivit, které jsou dle zadavatele ze své podstaty vždy obchodní příp. průmyslové, není-li výslovně stanoveno jinak,

e. předpoklady  a  podmínkami  vystavování  osvědčení  o  skutečnostech  důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě  (tj.  ATA  karnetů resp. certifikátů o původu zboží), v rámci čehož zadavatel namítá, že pokud by Úřad tuto skutečnost náležitě posoudil, dospěl by k závěru, že tuto činnost nevykonává na svůj účet, ale na základě smluvního vztahu s HK ČR za účelem dosažení zisku, tj. jedná se dle zadavatele o činnost uspokojující  potřeby  obchodní  povahy, když tyto dokumenty využívají a slouží zásadně jen podnikatelům při jejich podnikatelské činnosti. Současně zadavatel namítá, že se jedná o činnost vykonávanou v konkurenčním prostředí, neboť HK ČR není jediným monopolním poskytovatelem těchto dokumentů v rámci Evropské unie či v rámci celého světa,

f. okruhem osob, které vykonávají či mohou vykonávat obdobné činnosti v oblasti podnikání, kdy dle zadavatele existují i jiné subjekty, jež podporují podnikatele a hájí jejich zájmy,

g. podmínkami a způsobem výkonu činností zadavatele.

21. Podle zadavatele Úřad rovněž naprosto přehlíží funkci, charakter a význam poskytování služeb kontaktního místa veřejné správy (dále jen „CzechPoint“). Samotný CzechPoint je službou státu občanům, ovšem samotný přístup k dané službě prostřednictvím jednotlivých poskytovatelů má vysoce konkurenční povahu a je provozován v prostředí hospodářské soutěže, přičemž hlavním smyslem jeho provozování je pro každého  provozovatele především finanční zisk. Úřad naprosto opomíjí rozdíl mezi veřejnou službou poskytovanou samotným státem a službou, která umožňuje přístup k takovým státním službám.

22. Zadavatel v neposlední řadě namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně interpretoval závěry rozsudku SdEU ze dne 10. 11. 1998, ve věci C-360/96, Gemeente Arnhem  a  Gemeente  Rheden  vs.  BFI  Holding  BV  (dále  jen  „rozsudek SdEUC-360/96“), neboť citovaný rozsudek dle zadavatele neuvádí žádnou „druhou variantu“ ani další možné chápání potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou a obchodní povahu. Tento nesprávný výklad dle zadavatele mohl mít vliv na posouzení činností vykonávaných zadavatelem.

23. Zadavatel nesouhlasí ani se závěry  Úřadu,  jež  se  vztahují  k  financování  zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona. Zadavatel je toho názoru, že pojmem „převážnéfinancování“ je třeba vykládat individuálně a restriktivně, a to tak, že je třeba pod tímto pojmem rozumět poskytování finančních prostředků z rozpočtu státu či jiných veřejných zadavatelů za účelem podpory běžných (hlavních) činností subjektu nebo náhrady ztráty výdělku,  resp.  platby,  které  financují   nebo   podporují   činnosti   dotčeného   subjektu bez konkrétního protiplnění. K takovým pravidelným platbám však dle tvrzení zadavatele nedocházelo. Byť je dle zadavatele zřejmé, že určitou část příjmů tvořily dotace, nelze všechny takové příjmy zahrnout pod pojem (veřejné) financování, jelikož tyto platby byly určeny a vypláceny účastníkům příslušných projektů. Zadavatel v této souvislosti namítá, že Úřad   neúplně   zjistil   skutkový   stav,   když   nezkoumal,  zda   tyto   prostředky sloužily k financování vlastní činnosti zadavatele či nikoli.

24. Zadavatel dále namítá, že pokud by měl podmínku převážného financování dopředu posuzovat k objemu financování za příslušný rok, byl by vystaven výrazné právní nejistotě, jelikož splnění podmínky by bylo závislé na dopředu přesně nepredikovatelné skutečnosti, zda obdrží v tom kterém roce nenárokové prostředky od veřejných zadavatelů.

25. Zadavatel v neposlední řadě namítá, že mu nemůže být kladeno k tíži, že právní úprava je nepřiměřená a nežádoucím  způsobem  vágní  a  příliš  obecná.  Současně  je  toho  názoru, že jednal v souladu s příslušným metodickým pokynem, který je pro něj závazný, a současně v dobré víře, že tento způsob je správný a zákonný.

Závěr rozkladu

26. Na základě výše uvedeného se zadavatel domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV. Řízení o rozkladu

27. Úřad  po   doručení   rozkladu   neshledal   podmínky   pro   postup   podle   § 87   zákona č. 500/2004 Sb.,   správní   řád,   ve znění   pozdějších   předpisů   (dále   jen   „správní   řád“), a podle  § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se  svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

28. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

29. Úřad tím, že rozhodl o spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatele tak, jak je uvedeno  ve  výroku I.  napadeného  rozhodnutí,  za  což  Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 30 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

V. K námitkám rozkladu

30. V prvé řadě konstatuji, že námitky rozkladu zadavatele směřují zejména proti části napadeného rozhodnutí, v níž Úřad posuzoval postavení zadavatele ve smyslu naplnění podmínek § 2 odst. 2 písm. d)  zákona. Uvedená  právní  úprava  vychází  ze  směrnice Evropského parlamentu a Rady č.  2004/18/ES  ze  dne  31. 3. 2004  o  koordinaci  postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice č. 2004/18/ES“). Vzhledem k tomu, že zákon dále definici veřejného zadavatele nerozvádí, je citované ustanovení nutno interpretovat ve světle příslušné soudní judikatury a rovněž judikatury SdEU.

31. Podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona je veřejným zadavatelem rovněž jiná právnická osoba, pokud byla založena  či zřízena  za  účelem uspokojování  potřeb  veřejného  zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (jako první část definice veřejného zadavatele).

32. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru,  že  podpora  podnikatelských  aktivit jako takových (jakožto základního předpokladu rozvoje tržní ekonomiky), péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. V právě popsané oblasti své činnosti zadavatel dle Úřadu není vystaven hospodářské soutěži a tuto činnost nemůže vykonávat libovolný soukromý  subjekt. Úřad shrnul, že vzhledem k výše  uvedenému má za prokázané,  že  zadavatel  splňuje  první  část  definice  veřejného  zadavatele  stanovené v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona, a sice že vykonává určité činnosti k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

33. Zadavatel ve svém rozkladu namítá, že Úřad nesprávně posoudil, že jím vykonávané činnosti uspokojují  potřeby  veřejného  zájmu,  jež  nemají  průmyslovou  a  obchodní  povahu, nadto tak učinil bez náležitého odůvodnění. Dále zadavatel namítá, že při posouzení jím vykonávaných činností je třeba brát ohled na relevantní judikaturu, dle níž ne každý kolektivní zájem je i zájmem veřejným.

34. Vzhledem  k  charakteru  námitek  zadavatele  považuji  za  nezbytné  se  nejdříve  vyjádřit k výkladu první části definice veřejného zadavatele v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona. Dle závěrů rozsudku SdEU ze dne 22. 5. 2003 ve věci C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy (dále jen „rozsudek SdEUC-18/01“), uvedených zejména v jeho bodu 40., má první část definice veřejného zadavatele dvě složky. Nejdříve je třeba posoudit, zda činnost subjektu směřuje k uspokojování potřeb veřejného zájmu (dále také „první podmínka“), a následně, zda taková  činnost  nemá  obchodní nebo průmyslovou povahu (dále také „druhá podmínka“). Teprve při zjištění, že v činnosti přezkoumávaného   subjektu   lze   spatřovat  naplnění  obou  uvedených  podmínek, lze konstatovat, že tento subjekt tuto první části definice naplňuje.

35. Považuji za nezbytné zdůraznit, že dle závěrů rozsudku SdEU ze dne 15. 1. 1998 ve věci C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH (dále jen „rozsudek SdEUC-44/96“) není nezbytné, aby všechny činnosti tohoto subjektu, sloužily k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro naplnění této části definice totiž dokonce postačuje, pokud činnost související s uspokojováním potřeb v obecném zájmu tvoří třeba i jen relativně malou část jeho činnosti, kterou tento subjekt vykonává. Pokud tedy zadavatel vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost (další aktivitu, jejímž cílem je tvorba zisku), je považován za veřejného zadavatele v plném rozsahu své činnosti (jak ostatně správně konstatoval Úřad v napadeném rozhodnutí).

36. Pokud se týká výkladu pojmu „potřebyveřejnéhozájmu“, konstatuji, že představuje typický neurčitý právní pojem. Jako takový zahrnuje jevy nebo skutečnosti, které nelze zcela přesně právně definovat. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu (Úřadu) prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu tohoto pojmu či nikoli (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 As 11/2003 ze dne 23. 10. 2003). Vzhledem k tomu, že definice veřejného zadavatele v zákoně vychází ze směrnice č. 2004/18/ES, je nezbytné ji současně interpretovat eurokonformně. Výše uvedený závěr vyplývá rovněž z rozsudku SdEU ze dne 27. 2. 2003 sp. zn. C-373/00, ve věci Adolf Truley GmbH v Bestattung Wien GmbH (body 35. a 40.), v němž SdEU mimo jiné konstatoval, že potřeby veřejného zájmu (pozn. předsedy Úřadu: dle anglické verze uvedené směrnice „needsin the general interest“ – tedy potřeby obecného zájmu) jsou svébytným pojmem  práva  Evropské  unie,  jenž musí  být  vykládán ve světle kontextu příslušného článku směrnice a rovněž účelu směrnice.

37. K tomu dále uvádím, že pojem potřeby veřejného zájmu ve směrnici č. 2004/18/ES podrobněji definován není. Za určité vodítko lze považovat seznamy veřejnoprávních subjektů uvedené v příloze  III.  směrnice  č.  2004/18/ES.  V  této  souvislosti  však  považuji za nezbytné zdůraznit, že čl. 1 odst. 9 in fine explicitně stanovuje, že seznamy v příloze III. směrnice č. 2004/18/ES obsahují výčet veřejnoprávních subjektů demonstrativním způsobem, a tedy nikoli vyčerpávajícím (taxativním). Skutečnost, že zadavatel v těchto seznamech uveden není, proto nic nevypovídá o tom, zda naplňuje definici veřejného zadavatele či nikoli.  Námitku  zadavatele,  že  rovněž  z  toho  důvodu  jej  nelze  považovat za veřejného zadavatele, proto považuji za nedůvodnou.

38. Relevantní judikaturu SdEU z pohledu výkladu pojmu potřeby veřejného zájmu analyzoval rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs  98/2010  ze  dne  31. 5. 2011 (zejm. viz body 39. a 40.), v němž dospěl k závěru, že SdEU zaujal k nahlížení přítomnosti prvku veřejného zájmu poměrně volný přístup a vykládá jej poměrně extenzivně. Nejvyšší správní soud pak konstatoval, že „veřejný či obecný zájem je možno v dané souvislosti chápat jako protiklad zájmů soukromých, od nichž se odlišuje tím, že okruh osob, jimž takový zájem svědčí, je vždy neurčitý. Z této povahy potřeb veřejného či obecného zájmu pak vyplývá také zvláštní zájem na zabezpečení jejich uspokojování, projevující se např. tím, že takové potřeby jsou uspokojovány buďto přímo prostřednictvím státu či stát si nad uspokojováním těchto potřeb   ponechává   kontrolu,   ať   již   přímo   či   prostřednictvím   ovlivňování   podmínek, za nichž uspokojování potřeb v obecném zájmu probíhá“.

39. Po shrnutí obecných východisek pro výklad pojmu potřeb veřejného zájmu jsem přistoupil k jejich aplikaci na právě posuzovaný případ. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad spatřuje veřejný zájem mimo jiné v základním poslání zadavatele vyjádřeném v čl. 1 odst. 2 statutu zadavatele, dle kterého „základním posláním komory je podpora podnikatelských aktivit   mimo   zemědělství,   potravinářství   a   lesnictví,   prosazování   a   ochrana   zájmů a zajišťování potřeb členů komory“. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že pokud byl zadavatel zřízen za účelem podpory podnikatelských aktivit (rozvoje podnikání), nelze tuto skutečnost interpretovat tak, že by byl zřízen k samotnému podnikání.

40. V prvé řadě konstatuji, že se neztotožňuji se závěry zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí neuvedl, proč jsou uvedené činnosti zadavatele uspokojováním potřeb veřejného zájmu, jelikož Úřad se touto otázkou zaobíral v bodech 39. – 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem dále přistoupil k přezkumu správnosti tam uvedených úvah Úřadu.

41. Ochrana podnikání a provozování jiné hospodářské činnosti je statkem (tj. základním právem), jehož ochrana je zakotvena již v čl. 26 odst. 1 LZPS, dle kterého má každý právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. Okruh osob, jimž zájem na ochraně (resp. zachování práva) podnikání svědčí, je neurčitý (právo podnikat náleží každému), a taktéž se bezesporu jedná o oblast, jež je regulována a kontrolována státem. V obecné rovině tak lze dovodit, že na zachování a na ochraně podnikání je dán veřejný zájem. Pokud tedy zadavatel již ve svém statutu deklaroval, že jeho základním posláním je podpora podnikatelských aktivit, může výše uvedené indikovat,  že  některé  jeho  činnosti  uspokojují  potřeby  veřejného  zájmu.  Sama o sobě však taková deklarace ke konstatování naplnění první podmínky nepostačuje. Vždy je nezbytné posoudit, zda taková deklarace účelu založení má odraz rovněž v konkrétních činnostech, k nimž byl zadavatel založen a jež vykonává.

42. Úřad za činnosti zadavatele, jež slouží k uspokojování potřeb veřejného zájmu, dále označil péči o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů a vydávání celních dokumentů majících povahu veřejných listin [dle § 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.].

43. Úřad uvedl, že činnosti zadavatele uvedené v čl. IV statutu zadavatele, dle kterých je člen komory povinen vykonávat podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy, přičemž pro jejich porušení může být zadavatelem vyloučen z členství, podporují péči o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů, a tedy slouží k uspokojováním potřeb veřejného zájmu (čl. III. statutu zadavatele).

44. V návaznosti na  výše  uvedené  se  částečně  ztotožňuji  s  tvrzením  zadavatele  v  rozkladu, že  pokud  zadavatel  dbá,  aby  jeho  členové  vykonávali  podnikatelskou  činnost  odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy (a pokud tak nečiní, zadavatel jejich členství ukončí), směřuje tato činnost k uspokojování potřeb kolektivního zájmu členů zadavatele, nikoli potřeb zájmu veřejného. Zadavatel má totiž (svůj vlastní) zájem na tom, aby jeho členové, kteří se mimo jiné účastní  rozhodování  na  fungování  zadavatele, dbali  dodržování   právních   předpisů   a   členských   povinností.   Je   rovněž   logické, pokud nedodržení předpisů, případně jiné hrubé porušení členských povinností, zadavatel sankcionuje  vyloučením  takového  člena.  Ukončení  nebo  přijetí  do  členství  zadavatele však potřeby veřejného zájmu nereflektuje.

45. Jinak  je   tomu   v   případě   dalších   aktivit   zadavatele.   Zadavatel   vystavuje   osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že pod taková osvědčení lze podřadit i vybrané celní dokumenty, a to konkrétně osvědčení (certifikáty) o původu zboží a ATA karnety. Úřad dále konstatoval, že vydávání celních dokumentů majících na základě zákona [§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.] povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

46. V prvé řadě se ztotožňuji se závěrem Úřadu, že HK ČR, potažmo zadavatel byla zřízen rovněž za účelem vystavování osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě. Současně považuji za správný závěr Úřadu, že zadavatel uvedenou činnost (vystavování takových osvědčení) skutečně vykonává, neboť tato skutečnost vyplývá z jeho internetových stránek, z jeho vyjádření v rámci správního řízení před Úřadem, stejně jako ze smlouvy o spolupráci uzavřené dne 22. 7. 2005 mezi zadavatelem a HK ČR (dále jen „Smlouva o spolupráci“).

47. Za osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích vznikajících v mezinárodním obchodě, která jsou vystavována zadavatelem, lze považovat především osvědčení (certifikáty) o původu zboží. Jak Úřad správně dovodil, uvedené osvědčení je celním dokumentem, jemuž zákon přiznává povahu veřejné listiny. Osvědčení o původu zboží je podstatným dokumentem při uplatňování dovozního cla (např. při uplatňování celního zvýhodnění), na jehož regulaci a vybírání má stát zájem. Stejně jako daně či jiné poplatky totiž celní poplatky slouží státu jako zdroj prostředků pro veřejný sektor k financování funkcí státu a veřejné správy. Ostatně zjišťování a osvědčování původu zboží je rovněž nástrojem při uplatňování státních obchodněpolitických opatření  v  oblasti  mezinárodního  obchodu (od preferenčních opatření až po možnost zákazů obchodu s daným zbožím). Vzhledem k tomu je na tuto činnost zadavatele třeba pohlížet jako na činnost uspokojující potřeby veřejného zájmu.

48. Výše uvedené závěry platí obdobně i pro ATA karnety, jež jsou mezinárodním celním dokumentem sloužícím pro potřeby dočasného (bezcelního) vývozu  různých druhů zboží a k jejichž vystavování se stát zavázal mezinárodními smlouvami, konkrétně Celní úmluvou o karnetu A. T. A. pro dovozní celní záznam zboží, sjednanou dne 6. 12. 1961 v Bruselu (dále jen  „Celní  úmluva  o  karnetu  A. T. A.“)  a  Úmluvou  o dočasném  použití,  přijatou  dne

26. 6. 1990 v Istanbulu (dále jen „Úmluva o dočasném použití“).

49. V případě této činnosti zadavatele nelze konstatovat, že by se jednalo o zájem kolektivní (vyjadřující zájem členů zadavatele) a nikoli veřejný, jelikož zadavatel vystavuje tyto dokumenty nikoli výhradně pro své členy. Takové omezení nevyplývá ani z výše uvedeného statutu ani z příslušných právních předpisů či mezinárodních smluv (srov. § 4 odst. 1 písm. g) zákona č.  301/1992  Sb.  nebo  výše  uvedené  Celní  úmluvy  o  karnetu  A. T. A.  a  Úmluvy o dočasném použití). Pro úplnost uvádím, že jelikož jsem dovodil, že vydávání výše uvedených dokumentů není vázáno na členství v zadavateli, považuji za irelevantní námitku zadavatele, že se měl Úřad v této souvislosti zabývat úplatnou povahou členství v zadavateli.

50. K  námitce  zadavatele,  že  tuto   činnost   nevykonává   svým   jménem   a   na   svůj   účet, ale na základě smluvního vztahu s HK ČR, konstatuji, že § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. stanovuje, že veřejným zadavatelem je subjekt, jenž byl založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného  zájmu  (které  nemají  průmyslovou  nebo  obchodní  povahu),  nestanovuje  však a ani neomezuje, na základě jakého právního titulu tento subjekt činnost vykonává. Rozhodujícím rovněž z hlediska judikatury SdEU je, zda byl za tímto účelem zřízen či založen a zda tuto činnost skutečně vykonává. Uvedené podmínky jsou v předmětném případě naplněny,  jelikož  jak  již  bylo  řečeno  výše,  zadavatel  tuto  činnost  fakticky  vykonává a současně tato činnost byla vymezena již v jeho statutu.

51. Co se týče další aktivity zadavatele, kterou vykonává za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu je provozování kontaktního místa CzechPoint. K této činnosti zadavatele a k námitkám zadavatele s touto  službou  souvisejícím uvádím  následující.  Plně  ztotožňuji se závěry Úřadu uvedenými v bodech 58 – 69 napadeného rozhodnutí, kde se touto problematikou Úřad řádně zabýval a dospěl ke správnému závěru, že se jedná o výkon činností ve veřejném zájmu. Zadavatel vykonává za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu  činnost  podle  zákona  č.  365/2000  Sb.,  o informačních  systémech  veřejné  správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění účinném k datu zahájení výběrového řízení na předmětnou veřejnou zakázku, kterým je 1. 4. 2011 (dále jen „zákono IS“). Kontaktními místy veřejné správy jsou pouze v zákoně o IS uvedená místa. Takovýchto míst je tedy zákonem omezený počet a stát má zájem na uspokojování potřeb veřejného zájmu prostřednictvím těchto míst, a to neomezenému počtu subjektů. Podle § 8a zákona o IS, nestanoví-li tento zákon nebo jiný  právní  předpis  jinak,  je působnost  kontaktního  místa veřejné správy výkonem přenesené působnosti krajských a obecních  úřadů. Přenesenou působností se rozumí, že obsah výkonu státní správy je v určitém rozsahu státem přenesen (delegován) na jiné subjekty. V daném případě je to přenesení výkonu státní správy spočívající provozování kontaktních  míst  Czech  Pointu  a poskytování  služeb  v jeho  rámci na jiný subjekt, kterým je OHK Opava. Výkon přenesené působnosti pak ze své podstaty nemůže být provozován v konkurenčním prostředí. Z definice CzechPointu na webových stránkách lze rovněž seznat, že  se jedná o výkon veřejné správy, když „CzechPOINTje projektem, jehož cílem je zredukovat přílišnou byrokracii ve vztahu občan – veřejná správa. (…) Czech POINT slouží jako asistované místo výkonu veřejné správy, umožňující komunikaci se  státem  prostřednictvím  jednoho  místa  tak,  aby  „obíhala  data  ne občan“.“  Nelze  tak v souvislosti s provozováním kontaktního místa CzechPoint než dovodit, že se jedná o činnost zadavatele, kterou vykonává ve veřejném zájmu.

52. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že byl zadavatel založen a současně vykonává činnosti k  uspokojování potřeb veřejného zájmu.

53. Po posouzení naplnění první podmínky jsem přistoupil k zjištění, zda Úřad správně posoudil naplnění podmínky druhé. Úřad v bodu 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí k druhé podmínce uvedl, že „podpora podnikatelských aktivit jako takových (jakožto základního předpokladu rozvoje tržní ekonomiky), péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů (jak bylo uvedeno výše), nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona [§ 4 odst. 1 písm. g) ZoHKČR] povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť v právě

popsané oblasti své činnosti zadavatel není vystaven hospodářské soutěži (v případě poskytování činností kontaktního místa veřejné správy je vystaven pouze omezené hospodářské soutěži) a tuto činnost nemůže vykonávat libovolný soukromý subjekt“.

54. Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že s tímto posouzením Úřadu nesouhlasí. Zadavatel zejména namítá, že osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě, vydává za účelem dosažení zisku a „uspokojuje potřebu zásadně obchodní povahy, když tyto dokumenty z jejich podstaty využívají a slouží zásadně jen podnikatelům pro jejich podnikatelské činnosti“. Zadavatel je dále toho názoru, že tuto činnost vykonává v konkurenčním prostředí a v prostředí hospodářské soutěže, jelikož není jediným monopolním poskytovatelem těchto služeb na území Evropské unie, resp. světa. Úřad dle zadavatele pochybil, když se s těmito skutečnostmi v napadeném rozhodnutí nevypořádal.

55. K  výše  uvedeným  námitkám  zadavatele  nejdříve  uvádím,  že  za  činnosti  zadavatele, v nichž spatřuji uspokojování potřeb veřejného zájmu, považuji, jak jsem shrnul výše, zejména vydávání osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě a dále provozování kontaktního místa veřejné správy CzechPoint. Následující závěry se pak vztahují k nejprve k vydávání ATA karnetů a tedy k postavení zadavatele s touto  činností  související  a  následně  k druhé  jmenované  činnosti  (bod 73 a násl. tohoto rozhodnutí).

56. Stejně jako v případě posouzení naplnění první podmínky je i v případě zkoumání naplnění podmínky druhé podstatná judikatura SdEU, na níž Úřad v napadeném rozhodnutí odkazuje. Důležitým vodítkem, zda tyto potřeby mají či nemají obchodní či průmyslovou povahu je zjištění,  zda dotčený  subjekt  vykonává  svou  činnost  v  podmínkách  hospodářské  soutěže a tedy, zda jsou tyto potřeby uspokojovány dostupností služeb či zboží na trhu či nikoli.

57. Z judikatury SdEU, například z bodu 49. rozsudku SdEU C-18/01, vyplývá, že pokud dotčený subjekt vykonává činnost v podmínkách hospodářské soutěže, může tato skutečnost indikovat, že obecná potřeba má průmyslový nebo obchodní charakter. Další vodítko může poskytnout bod 37. rozsudku SdEU ze dne 10. 5. 2001 ve spojené věci C-223/99 a C-260/99 Agorà Srl vs. Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. (dále jen „rozsudek SdEUve spojené věci C-223/99 a C-260/99“), z něhož vyplývá, že za potřeby v obecném zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, lze obecně považovat (prvně) takové, jež jsou uspokojovány jinak než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a (za druhé) ty, které se z důvodu, že na jejich uspokojování je nahlíženo jako na veřejný zájem, stát rozhodl vykonávat sám nebo se rozhodl si nad jejich vykonáváním alespoň udržet potřebou kontrolu.

58. Pro  posouzení,  zda  se  zadavatel  ve  vztahu  k  vydávání  dotčených  osvědčení  pohybuje v prostředí hospodářské soutěže, považuji za nezbytné nejdříve uvést, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že je zadavatel složkou HK ČR. Výše uvedené propojení zadavatele a HK ČR lze dovodit zejména z ustanovení zákona č. 301/1992 Sb.

59. Dle § 3 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb. ve spojení s § 1 zákona č. 301/1992 Sb. tvoří HK ČR okresní komory (tedy i zadavatele). Podle § 3 odst. 6 zákona č. 301/1992 Sb. vztahy HK ČR a  okresních  komor  neupravené  zákonem   č.   301/1992   Sb.   upravuje   statut   HK   ČR. Dle  § 4  odst. 2  zákona  č. 301/1992  Sb.  statut  HK  ČR  upravuje  i  působnost  zadavatele jako okresní komory. Propojení zadavatele a HK ČR pak vyplývá i z dalších ustanovení téhož zákona, zejména § 13 zákona č. 301/1992 Sb. upravujícím orgány HK ČR.

60. Jak Úřad správně uvedl v napadeném rozhodnutí, tento závěr vyplývá i z výpisu z obchodního rejstříku HK ČR a statutu HK ČR. Ve vztahu k vydáváním dotčených osvědčení pak upozorňuji, že dle smlouvy o spolupráci cenu za vystavení a potvrzení ATA karnetů a certifikátů o původu zboží určuje zadavateli právě HK ČR.

61. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem jsem shodně jako Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že při posouzení existence hospodářské soutěže nelze postavení HK ČR a zadavatele posuzovat odděleně.

62. K ingerenci státu do této činnosti zadavatele konstatuji následující. Zmocnění k vydávání osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě a mají povahu veřejné listiny, bylo HK ČR dáno přímo zákonem [§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.]. Zákonodárce tak výkon určitých činností v oblasti vydávání celních dokumentů (osvědčení o původu zboží a ATA karnetů) svěřil HK ČR. Zároveň je podstatné podotknout, že si stát udržuje prostřednictvím veřejnoprávní regulace nad touto činností zadavatele vliv (kontrolu) tím, že stanovuje podmínky, za kterých se tyto dokumenty vydávají. Zmínit  lze  například  přímo  aplikovatelné  (self-executing)  Nařízení  rady  (EHS) č. 2913/92, kterým se vydává celní kodex Společenství, ve znění pozdějších smluv a nařízení Komise č. 2454/93, kterým se provádí nařízení Rady (EHS) č. 2913/92, kterým se vydává celní kodex Společenství. Posledně citovaná nařízení (zejména pak druhé z nich) stanovují vzhled a obsah osvědčení o původu zboží a rovněž určují případy, kdy je obligatorně požadováno předložení takového osvědčení. Obdobně Úmluva o dočasném použití určuje závazný vzor ATA karnetů a podrobná pravidla pro jejich vydávání a záruky s nimi související. Výše uvedený vliv státu prostřednictvím veřejnoprávní regulace indikuje naplnění druhé podmínky ve smyslu závěrů rozsudku SdEU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99.

63. Obligatorně nastavené podmínky, určený rozsah a podoba osvědčení a ATA karnetů současně omezují možnost volby obchodních strategií v této oblasti, což rovněž indikuje, že se vydávání těchto dokumentů nerealizuje v podmínkách hospodářské soutěže a tedy, že tato činnost zadavatele nemá průmyslový a obchodní charakter.

64. Dalším indikátorem naplnění druhé podmínky je zjištění, zda jsou tyto potřeby uspokojovány jinak než dostupností zboží  a  služeb  na  trhu. Jinými slovy je  tímto  indikátorem zjištění, zda předmětné aktivity zadavatele (vydávání výše uvedených dokumentů) jsou či mohou být vykonávány i jinými soukromoprávními subjekty.

65. Jak Úřad správně dovodil v napadeném rozhodnutí, HK ČR a její složky (zahrnující zadavatele) jsou  jedinými  subjekty  v  České  republice,  jež  jsou  oprávněny  vystavovat osvědčení o skutečnostech důležitých v právních  vztazích,  které  vznikají  v  mezinárodním  obchodě (tj. osvědčení o původu zboží a ATA karnety). Jsou zároveň jedinými subjekty, jež tuto činnost na území ČR vykonávají. Výše uvedené vyplývá mimo jiné i ze smlouvy o spolupráci a tuto skutečnost (že je jediným subjektem vydávajícím tato osvědčení resp. karnety v České republice) ani zadavatel v podaném rozkladu nerozporuje. Absence konkurence a absence oprávnění jiného subjektu vydávat dotčené dokumenty v České republice je dalším ukazatelem toho, že uvedená činnost zadavatele nemá průmyslovou či obchodní povahu. 

66. K námitce zadavatele, že za vydávání dotčených dokumentů vyžaduje platbu, z níž mu plyne zisk, uvádím následující. Za situace, kdy jsem výše dovodil, že vydávání těchto celních dokumentů uspokojuje potřeby  veřejného  zájmu,  kdy  ze  statutu  zadavatele  nevyplývá, že by jeho primárním účelem bylo vytváření zisku (k  tomu  např.  bod  81.  rozsudku SdEU C-283/00) a současně kdy je v důsledku veřejnoprávní regulace de facto omezena volba jeho   obchodní   strategie   při   jejich   vydávání,   nelze  na  tuto  činnost  pohlížet jako na hospodářskou činnost, jež by zadavatel vykonával za účelem dosažení zisku.

67. V neposlední řadě uvádím, že se nelze ztotožnit se zadavatelem v tom, že vydávání těchto dokumentů má obchodní charakter už jen z důvodu,  že  tyto dokumenty  slouží zásadně jen podnikatelům při jejich podnikatelské činnosti. Primární je totiž posouzení podmínek, za jakých jsou tyto dokumenty vydávány, a posouzení postavení zadavatele při jejich vydávání, nikoli posouzení postavení a charakteru „koncových příjemců (uživatelů)“ těchto potřeb. Ostatně, tento  zjednodušující  závěr  popírá  celá  řada  případů,  například  pokud by se postupovalo logikou zadavatele, dopadlo by konstatování o obchodním charakteru kupříkladu na vydávání živnostenského  oprávnění  nebo  výpisu  z  obchodního  rejstříku (tj. činnosti typicky uspokojující potřeby veřejného zájmu a nemající obchodní charakter), jelikož tyto jsou vydávány rovněž zpravidla podnikatelům.

68. K námitce zadavatele, že měl Úřad zkoumat existenci hospodářské soutěže i v jiných zemích Evropské unie nebo celého světa, uvádím následující. Jak bylo uvedeno výše, zmocnění HK ČR jí bylo dáno přímo ze zákona, stát si současně zachoval prostřednictvím veřejnoprávní regulace nad touto činností zadavatele vliv (kontrolu), v důsledku čehož má HK ČR a potažmo i zadavatel omezenou volbu obchodních strategií, a dále HK ČR a její složky včetně zadavatele jsou jedinými subjekty oprávněnými tyto dokumenty na území České republiky vydávat. Na základě těchto skutečností je nutné na činnost zadavatele spočívající ve vydávání uvedených dokumentů pohlížet jako na výkon části určitých činností, jež stát (zákonodárce) přenesl  na  HK  ČR  (a  tedy  potažmo   na   zadavatele).   Je   na   ni   tedy   třeba  pohlížet jako na činnost,  která  nemá  charakter  hospodářské  (ekonomické)  aktivity  soutěžitele ve smyslu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), u které by se vymezoval relevantní trh rovněž přeshraničně či by se řešila otázka substitutu dodávaného zboží v celoevropském či dokonce světovém měřítku. Námitku zadavatele, že měl Úřad v napadeném rozhodnutí zohlednit i to, že v rámci Evropské unie či v rámci celého světa, existují i další subjekty vydávající tyto dokumenty, proto nepovažuji za relevantní.

69. Zadavatel rovněž namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně interpretoval rozsudek SdEU sp. zn. C-360/96, neboť citovaný rozsudek dle zadavatele neuvádí žádnou druhou variantu ani další možné chápání potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou a obchodní povahu. Tento nesprávný výklad dle zadavatele mohl mít vliv na posouzení činností vykonávaných zadavatelem z hlediska toho, zda se jedná o uspokojování potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu.

70. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že z relevantní judikatury SdEU je možné učinit mimo jiné závěr, že „Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány  mimo  jiné  jako  potřeby,  které  jsou  uspokojovány  jinak,  než  dostupností  zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat  sám,  nebo  nad  kterými  si  přeje  udržet  rozhodující  vliv.  (Rozsudek  ze  dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV)“.

71. K výše uvedenému konstatuji, že se lze částečně ztotožnit se zadavatelem v tom, že Úřad v citovaném bodě napadeného rozhodnutí uvedl, že odkazovaný závěr pochází z rozsudku SdEU C-360/96, ačkoli z tohoto rozsudku výslovně nevyplývá. V tomto případě bylo namístě, aby Úřad poukázal spíše na bod 37. rozsudku SdEU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99, na nějž jsem odkazoval výše v tomto rozhodnutí o rozkladu, a který výslovně používá pojmy „za prvé“ a „za druhé“ (v ang. verzi „first“ a „secondly“).

72. Konkrétně  tedy  rozsudek  SdEU  ve  spojené  věci  C-223/99  a  C-260/99  uvádí,  že  potřeby v obecném zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, lze obecně považovat prvně takové, jež jsou uspokojovány jinak než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a dále za druhé ty, které se z důvodu, že na jejich uspokojování je nahlíženo jako na veřejný zájem, stát rozhodl vykonávat sám nebo se rozhodl si nad jejich vykonáváním alespoň udržet potřebou kontrolu. Znění závěrů rozsudku SdEU ve  spojené  věci  C-223/99  a C-260/99 tedy spíše odpovídá závěrům Úřadu, které v této souvislosti pojednávaly o dvou variantách. I pokud bych však připustil, že vztah mezi těmito východisky SdEU zamýšlel jako kumulativní, neměly  by  závěry  Úřadu   ohledně   alternativního   posouzení   těchto   východisek   vliv na zákonnost a správnost výroků napadeného rozhodnutí, jelikož jsem výše dospěl k závěru, že zadavatel naplnil obě východiska současně (viz body 63. a následující body odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu).

73. Co se  týče  naplnění  druhé  podmínky  ve  vztahu  k výkonu  činnosti  v rámci  CzechPointu a k postavení zadavatele s touto činností související konstatuji následující. Zadavatel patrně nesprávně vykládá pojem hospodářská soutěž. Tento pojem sice není v zákoně definován, avšak hospodářskou soutěž lze chápat jako soutěž probíhající v rámci obchodu a obchodních aktivit na určitém trhu, v jehož rámci se subjekty snaží dosáhnout zisku. Jak je již  výše uvedeno,  aplikování  definice  hospodářské   soutěže   a   prostředí   hospodářské   soutěže na chování kontaktních míst veřejné správy je nepřiléhavé, neboť při poskytování služby CzechPoint v zákoně uvedenými subjekty nelze hovořit o hospodářské soutěži v tom smyslu, že by tyto subjekty nějakým způsobem „soutěžily“ o zákazníka - občana. Z ničeho pak nelze seznat,  že  by  při  poskytování  služeb  CzechPointu  na  jednotlivých  místech  docházelo k takovým odlišnostem jak v kvalitě či ceně služeb, aby se občan rozhodoval podle jiných kritérií než podle kritéria nejbližšího poskytovatele služeb. Je zřejmé, že pro stát bylo podstatné tyto služby občanům co nejvíce přiblížit, a to z hlediska místního. Z hlediska cenového je pak státem určená maximální cena těchto služeb. Dále pak k této problematice odkazuji na bod 68. tohoto rozhodnutí. Nelze tak v souvislosti s provozováním kontaktního místa CzechPoint dovozovat, že by se jednalo o prostředí, ve kterém probíhá hospodářská soutěž, jak se snaží zadavatel naznačit.

74. Dále uvádím, že HK ČR za provedení správního úkonu kontaktního místa veřejné správy nebo jiného správního úkonu svěřeného jim zvláštním zákonem může požadovat poplatek, jehož výše  nesmí  přesáhnout  sazbu  správního  poplatku  stanovenou  pro  tento  správní  úkon v zákoně  o  správních  poplatcích.  Maximální  výše  poplatku  je  tudíž  stanovena  zákonem. Z výše uvedeného v souhrnu vyplývá, že účelem takovéto úpravy je na jedné straně potřeba co nejširší dostupnosti veřejné služby, na jejímž poskytování má stát zájem, na straně druhé je  snaha  státu  poskytujícím  subjektům  nahradit  nezbytné  náklady  na  provozování  této služby. Účelem tohoto poplatku není tedy generování zisku, stejně jako tato služba nebyla státem zřízena proto, aby  poskytovatelům umožnila takovéto generování zisku. Námitka zadavatele, že CzechPoint je službou státu občanům, ovšem samotný přístup k dané službě prostřednictvím jednotlivých poskytovatelů má vysoce konkurenční povahu a je provozován v prostředí hospodářské soutěže, přičemž hlavním smyslem jeho provozování je pro každého provozovatele především finanční zisk, je tedy nedůvodná.

75. K námitce  zadavatele,  že jednotliví  poskytovatelé  služeb  CzechPointu  se snaží  poskytovat i další doprovodné služby, které by je významně zvýhodnily oproti ostatním poskytovatelům, konstatuji, že zadavatel neuvádí o jaké doprovodné služby by se mohlo jednat či  o  jaké služby se v jeho případě jedná,  jeho  námitka  je  tudíž  nepodložená.  Na  okraj  uvádím, jak je již výše uvedeno, že není z ničeho patrné, jakým způsobem probíhá „soutěž“ o občana, jež potřebuje například výpis z rejstříku trestů či ověření listiny mezi jednotlivými poskytovateli služeb CzechPoint, a to na pobočkách České pošty s. p. v Opavě, pobočce banky v Opavě, u notářů se sídlem v Opavě, na Magistrátu města Opava a na OHK Opava. Dále není zřejmé, a  zadavatel  to v rozkladu  nijak  neosvětluje,  jaké  služby  navíc  jsou na některých z těchto kontaktních míst poskytovány a na jiných nikoli (např. v bance ČR a v OHK Opava). Co se týče námitky ve vztahu k cenové konkurenci jen pro ilustraci uvádím, že  cena  za  ověřování  listin  na pobočkách  České  pošty  s.   p.   a   na   kontaktním místě veřejné správy  OHK Opava  je  shodně  ve výši  30  Kč  (dostupné na https://www.ceskaposta.cz/sluzby/egovernment/overovani-listin-a-podpisu/vidimace

a http://www.komora.cz/pro-podnikani/czech-point/overovani-listin-a-podpisu/overovani- listin-a-podpisu-vidimace-a-legalizace.aspx).  Námitky  zadavatele  ve vztahu  k CzechPointu z výše uvedených důvodů považuji za nedůvodné.

76. Závěrem k otázce CzechPointu uvádím, že poskytování služeb kontaktních míst veřejné správy je činností, jež naplňuje znaky uvedené v rozsudku SdEU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99, jež jsou uvedeny v bodě 72 napadeného rozhodnutí, přičemž zároveň odkazuji na závěry v tomto bodě uvedené. Zároveň odkazuji na bod 35. tohoto rozhodnutí, ze kterého vyplývá, že podle rozsudku SdEU C-44/96 není nezbytné, aby všechny činnosti tohoto subjektu, sloužily k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní  povahu.  Pro  naplnění  této  části  definice  postačuje,  pokud  činnost  související s uspokojováním potřeb v obecném zájmu tvoří třeba i jen relativně malou část jeho činnosti, kterou tento subjekt vykonává. Pokud tedy zadavatel vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost je považován za veřejného zadavatele v plném rozsahu své činnosti. Přičemž jak z napadeného rozhodnutí tak z tohoto rozhodnutí je zřejmé, že jak vystavování ATA karnetů, tak provozování  kontaktního  místa  veřejné  správy  CzechPoint  je  výkonem  činnosti  sloužící k uspokojování  potřeb  veřejného  zájmu  a  nemají  průmyslovou  nebo  obchodní  povahu a zadavatel je tedy veřejným zadavatelem.

77. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že zadavatel naplnil první část definice veřejného zadavatele stanovenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod. 1 zákona.

78. Zadavatel v podaném rozkladu dále namítá, že Úřad nesprávně posoudil i naplnění druhé části definice veřejného zadavatele zakotvené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, že je zadavatel financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Zadavatel odkazuje na rozsudek SdEU C-380/98, ze  kterého  dovozuje,  že  dotační  prostředky  zpravidla  nelze  považovat za skutečné příjmy zadavatele,  neboť  tyto  jsou  určeny  a  vypláceny  účastníkům  projektů za jimi poskytnuté služby. Zadavatel uvádí, že prostředky přijaté z dotací převážně vyplatí dalším subjektům na realizaci daného projektu a tedy neslouží dle jeho názoru k financování zadavatele  a  jeho  hlavní  činnosti.   Úřad   dle   zadavatele   pochybil,   když   nezkoumal, zda obdržené veřejné finanční prostředky sloužily k financování vlastní („hlavní“) činnosti zadavatele či nikoli.

79. Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkázal na závěry rozsudku SdEU C-380/98. Výše uvedený rozsudek se mimo jiné zabýval otázkou, jaké příjmy lze podřadit pod pojem financovaný převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. V bodu 21. odkazovaného rozsudku dospěl SdEU k závěru, že způsob, jakým je subjekt financován, může vypovídat o tom, zda je úzce závislý na jiném zadavateli. Podle SdEU se však nejedná o kritérium absolutní a tedy ne všechny platby provedené jinými zadavateli způsobují nebo prohlubují specifický vztah podřízenosti nebo závislosti. Jen ty platby, které financují nebo podporují činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění lze  dle  závěrů SdEU považovat za veřejné financování.

80. K námitkám zadavatele uvádím, že pokud se týká otázky financování, zákon (§ 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona) stanovuje, že aby byla naplněna tato část definice veřejného zadavatele, musí být financování převážné a poskytovatelem těchto příjmů musí být stát či jiný veřejný zadavatel. Jak jsem shrnul výše, z rozsudku SdEU ve věci C-380/98 dále vyplývá, že tyto „započitatelné“ platby musí financovat nebo podporovat činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění. Ze zákona ani z judikatury SdEU však nelze vysledovat zadavatelem tvrzený závěr, že  by  se  do  těchto  plateb  měly  započítávat  pouze  platby na „hlavníčinnostzadavatele“ani ze zákona neplyne, že by měl Úřad (a na základě jakého klíče)   posuzovat   a   rozlišovat,   které   činnosti   zadavatele   jsou   jeho   „hlavní   náplní“ a jaké „vedlejšínáplní“, případně posuzovat, jaké činnosti vykonává zadavatel „běžně“ a jaké „mimořádně“. Tuto argumentaci zadavatele proto nepovažuji za správnou.

81. Neztotožňuji se zadavatelem ani v tom, že by finanční prostředky, z nichž Úřad dovodil naplnění druhé části definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona nesloužily k financování vlastní činnosti zadavatele. K tomuto uvádím, že Úřad správně konstatoval v bodu 81. napadeného rozhodnutí, že příjemcem finančních prostředků je zadavatel, který tyto finanční prostředky  dále vynakládá a financuje jimi i svou  činnost. Námitka zadavatele je nedůvodná.

82. K námitce zadavatele, že „dotační prostředky (od státu či jiného veřejného zadavatele) zpravidla nelze považovat za  skutečné příjmy zadavatele,  neboť  tyto jsou  určeny  a  dále vypláceny účastníkům příslušných projektů výlučně na úhradu způsobilých výdajů“ konstatuji následující. Jak bylo uvedeno výše, z rozsudku SdEU C-380/98 vyplývá, že „započitatelné“ platby (tj. platby, jež se považují za financování státem či veřejným zadavatelem ve smyslu

§ 2 odst. 2 písm. d) bod. 2. zákona) musí financovat nebo podporovat činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění. Výklad pojmu konkrétní protiplnění je přitom třeba hledat spíše v prostředí běžných obchodních vztahů, kdy poskytovatel veřejných finančních prostředků hradí  dalšímu  subjektu  platbu  za  smluvně  sjednané  služby  (poskytovatel si například objedná vytvoření letáků na propagaci vlastní činnosti). V takovém případě existuje  konkrétní  protiplnění  za poskytnutou  platbu.  Protiplnění  však  nelze  zaměňovat 

s určením  účelu  dotace  tak,  jak tvrdí   zadavatel.   Rozhodně   není   smyslem   zákona ani uvedeného rozsudku SdEU, aby byly ze „započitatelných“ finančních prostředků a priori vyloučeny dotace, u nichž jejich poskytovatel určil účel, k jakému mají být využity. Ostatně, většina dotací z veřejných prostředků funguje právě na principu účelovosti tak, aby byly veřejné finanční prostředky vynakládány řádně a smysluplně.

83. Výše uvedený závěr pak dokládají i příklady v dotčeném rozsudku SdEU C-380/98. Dle tohoto rozsudku „započitatelné“ platby, tedy ty, jež lze zahrnout pod pojem financování ve smyslu

§ 2 odst. 2 písm. d) bodu 2.  zákona, jsou například ceny  a granty  zaplacené  zadavateli - univerzitě v Cambridge na podporu výzkumu nebo studentské granty zaplacené místními školskými úřady univerzitě v Cambridge na stipendia pro konkrétní studenty. Dospěl jsem k závěru, že výše uvedené příklady podporují nesprávnost argumentace zadavatele, když SdEU tyto příklady označil jako „započitatelné“ platby, přestože se jednalo o dotace/granty účelově určené.

84. Stejně tak skutečnost, že zadavatel formou zadávacích řízení vybírá poskytovatele služeb vymezených v projektu a za tyto služby pak zadavatel vynakládá obdržené finanční prostředky, čímž se tyto finance pro zadavatele stávají i položkou na straně výdajové, není překážkou „započitatelnosti“ těchto příjmů. Zadavatel totiž nepředává těmto dalším subjektům finanční prostředky bez dalšího, nýbrž obdržené finanční prostředky vydává těmto subjektům za jimi provedené služby na realizaci projektů. Pokud bych opět použil konkrétní příměr, pokud zadavatel obdrží dotaci na propagaci vlastní činnosti a obdržené finanční   prostředky   zaplatí   reklamní   agentuře,   která   tuto  propagaci  zajistí, přestože se obdržené finanční prostředky objeví jak na příjmové tak na výdajové straně zadavatele, nelze popřít, že z této činnosti zadavatel profituje. Ostatně, logikou zadavatele by „započitatelné příjmy“ mohly být pouze ty finanční prostředky, které by zadavatel nijak nevyužíval (sloužily by jako jeho finanční rezerva), neboť pokud by tyto příjmy zadavatel jakkoli použil a zaplatil by jimi jakékoli služby (příp. mzdy a podobně), již by se u zadavatele projevily  na  straně  výdajové.  Navíc  u  druhého  z  příkladů   uvedeného   v   rozsudku SdEU C-380/98,  jež  jsem  zmínil  v  předchozím  bodu  odůvodnění  tohoto rozhodnutí o rozkladu, SdEU dovodil „započitatelnost“ příjmů, přestože není možné tvrdit, že finanční prostředky „tvořilyskutečnépříjmy“ univerzity Cambridge (jako zadavatele), neboť skutečným koncovým příjemcem veřejných finančních prostředků byli konkrétní studenti. Posledně shrnuté námitky zadavatele proto nepovažuji za důvodné.

85. Zadavatel dále namítá, že pokud by se měla podmínka převážného financování posuzovat dopředu k objemu financování za příslušný rozpočtový rok, vedlo by to k absurdní situaci, kdy by zadavatel  musel  postupovat  dle  zákona  předtím,  než  by  mohl  vědět,  jaký  bude za daný rok poměr jeho příjmů. Takový výklad vede dle zadavatele k výrazné právní nejistotě.

86. K výše uvedenému konstatuji, že se Úřad touto otázkou zabýval v bodech 73. - 83. odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž se závěry Úřadu se ztotožňuji a dále uvádím následující. Při určení období, které je třeba vzít v úvahu při výpočtu financování subjektu, Úřad správně vycházel z rozsudku SdEU C-380/98. V tomto rozsudku (zejména viz body

39. až 41.) SdEU dovodil, že skutečnost, zda je subjekt zadavatelem, musí být činěno ročně. Za nejvhodnější období pro výpočet, jakým způsobem je subjekt financován, je pak dle SdEU rozpočtový rok, ve kterém zadávací řízení započne. SdEU dále dovodil, že výpočet má být prováděn na základě údajů dostupných na začátku rozpočtového roku, i když jsou tyto údaje pouze provizorní. Z tohoto  rozsudku  tedy  vyplývá,  že  SdEU  počítá  s  tím,  že  zadavatel při určení, zda naplňuje podmínku převážného financování, nebude vycházet z konečných údajů, nýbrž z údajů, které mohou být pouze provizorní (prozatímní, předběžné).

87. Při posouzení, zda zadavatel v roce 2011 naplnil definici veřejného zadavatele či nikoli, Úřad správně vycházel z příjmů zadavatele za rok 2010, tedy za rok předcházející zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku. Údaje o jeho příjmech v roce 2010 totiž zadavateli byly k začátku roku 2011 bezesporu známy a současně z nich mohl predikovat, jaké budou jeho příjmy pro rok 2011. Úřad současně správně vycházel z toho, že již ke konci roku 2010 obdržel zadavatel rozhodnutí č. OPLZZ/1.1/52/1/00119 ze dne 20. 12. 2010 o poskytnutí dotace v takové výši, že měl předpokládat, že obdržené dotační prostředky v roce 2011 překročí 50 % jeho příjmů, a tedy naplní požadavek převážného financování státem či jiným veřejným zadavatelem.

88. Přestože tedy zadavatel nemohl na začátku roku 2011 (resp. ani v době zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku) přesně vyčíslit své celkové příjmy, jež obdrží za rok 2011, mohl na základě údajů mu známých na začátku tohoto roku predikovat, že dotované prostředky překročí 50 % jeho příjmů, a že tedy definici veřejného zadavatele stran převážného financování pro tento rok naplní. Neztotožňuji se tedy s námitkou zadavatele, že měl Úřad případ posoudit odlišně, jelikož výklad, jenž Úřad učinil ve vztahu k pojmu převážného financování, byl proveden v souladu se závěry rozsudku SdEU C-380/98, tedy eurokonformně, přičemž vzhledem k výše uvedenému jsem ani nedospěl k závěru, že by byl zadavatel vystaven nepřípustné právní nejistotě.

89. K námitce zadavatele, že mu nelze klást k tíži skutečnost, že je právní úprava nepřiměřeným a nežádoucím způsobem vágní a příliš obecná v prvé řadě konstatuji, že relativní obecnost definičního ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona umožňuje pokrýt širší spektrum odlišných situací a odlišných subjektů, jež zákonodárce zamýšlel zahrnout do pojmu veřejný zadavatel, přičemž k výkladu jednotlivých ustanovení lze podpůrně aplikovat závěry v této otázce rozsáhlé judikatorní a rozhodovací praxe (na které Úřad v hojné míře v napadeném rozhodnutí odkázal). Dále k této námitce konstatuji, že Úřadu nepřísluší hodnotit, zda je právní úprava vágní či příliš obecná. Úřad je oprávněn posoudit skutkový stav věci a aplikovat na něj příslušnou právní úpravu, což také učinil a zároveň přihlédl k judikatuře SdEU. Přestože to není explicitně vyjádřeno v odůvodnění napadeného rozhodnutí, ze symbolické výše uložené sankce lze dovodit, že komplikovanost posuzované problematiky byla zohledněna při stanovení výše sankce. Dále zdůrazňuji, že komplikovanost posuzované problematiky však není dle zákona liberačním důvodem. Námitku zadavatele proto nepovažuji za důvodnou.

90. Zadavatel dále namítá, že postupoval v souladu s Metodickým pokynem pro zadávání zakázek  OP  LZZ,  který  byl  pro  zadavatele  závazný.  K  uvedenému  konstatuji,  že  Úřad v souladu s § 112 zákona přezkoumává, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Předmětem přezkumu není soulad postupu zadavatele s Metodickým pokynem pro zadávání zakázek OP LZZ ani případný rozpor tohoto pokynu se zákonem.

91. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v posuzovaném případě správně posoudil, že zadavatel naplnil obě dvě části definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodů 1. a 2. zákona a dopustil se tak spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když šetřenou veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona.

92. Co se týče uložené pokuty zadavatel nevznášel žádné námitky. Po přezkoumání zákonnosti napadeného rozhodnutí ve výroku II. jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a správně uvedl, z čeho při stanovení výše pokuty vycházel, přičemž nepřekročil meze správního uvážení, které mu náleží. S ohledem na výši uložené pokuty poukazuji zejména na skutečnost, že Úřad mohl za spáchaný správní delikt zadavateli uložit pokutu až do výše 598  458  Kč,  když  v daném  případě  uložil  pokutu  ve  výši  30 000  Kč, což vyjádřeno v procentech představuje 0,25 % z ceny veřejné zakázky, přičemž Úřad byl oprávněn  uložit  pokutu  do  výše  5  %  z ceny  veřejné  zakázky.  Mám  tedy  za  to,  že  Úřad s ohledem na ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s ust. § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem. V ustanovení § 121 odst. 2 zákona uveden výčet skutečností, k nimž je možno při určení výměry pokuty přihlédnout. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být  přihlédnuto  zejména  ke  způsobu  jeho  spáchání,  k  následkům  správního  deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Ke všem těmto skutečnostem bylo Úřadem přihlédnuto, jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí v části k uložení pokuty. Kromě toho negativní důsledky porušení zákona (tedy omezení soutěže o veřejnou zakázku) již v tuto chvíli není možné účinně zhojit způsobem, který by potenciálním dodavatelům umožnil se o veřejnou zakázku nebo její část ucházet, protože smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky již byla uzavřena.

93. Sankce za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou morální či majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem ukládání sankce je působit na  pachatele  správního  deliktu  takovým  způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně. Sankce má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Závěrem tedy shrnuji, že odůvodnění uložené pokuty jsem shledal jako přezkoumatelné, neboť se Úřad zabýval všemi skutečnostmi a okolnostmi, jak mu ukládá zákon a výši uložené pokuty jsem rovněž shledal za přiměřenou okolnostem případu.

VI. Závěr

94. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem  dospěl  k  závěru,  že  nenastaly  podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

95. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Okresní hospodářská komora Opava, Městský DK Petra Bezruče, Nádražní okruh 695/27, 746 01

Opava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

1 Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.