číslo jednací: S162/2014/VZ-13682/2014/511/ABr

• Instance: I.
• Věc: Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava
• Účastníci:
  1. Okresní hospodářská komora Opava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 23. 12. 2015
• Související rozhodnutí: S162/2014/VZ-13682/2014/511/ABr; R249/2014/VZ-45630/2015/321/MMl

Č. j.: ÚOHS-S162/2014/VZ-13682/2014/511/ABr

27. června 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 18.3.2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Okresní hospodářská komora Opava, IČO 47673320, se sídlem Městský DK Petra Bezruče, Nádražní okruh 27, 746 01 Opava,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“ zahájené dne 1.4.2011 odesláním výzvy k podání nabídek, na kterou dne 19.5.2011 uzavřel s dodavatelem TEMPO TRAINING & CONSULTING a. s., IČO 26813335, se sídlem Nad Porubkou 838, 721 00 Ostrava-Svinov, smlouvu o dodávce služeb,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Okresní hospodářská komora Opava, IČO 47673320, se sídlem Městský DK Petra Bezruče, Nádražní okruh 27, 746 01 Opava – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím že  nezadal veřejnou zakázku „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“, zadávanou ve výběrovém řízení zahájeném dne 1.4.2011 odesláním výzvy k podání nabídek, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 citovaného zákona a dne 19.5.2011 uzavřel s dodavatelem TEMPO TRAINING & CONSULTING a. s., IČO 26813335, se sídlem Nad Porubkou 838, 721 00 Ostrava-Svinov, na plnění výše uvedené zakázky smlouvu o dodávce služeb, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Okresní hospodářské komoře Opava, IČO 47673320, se sídlem Městský DK Petra Bezruče, Nádražní okruh 27, 746 01 Opava – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 30 000,– Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Okresní hospodářská komora Opava, IČO 47673320, se sídlem Městský DK Petra Bezruče, Nádražní okruh 695/27, 746 01 Opava (dále jen „zadavatel“ nebo „OHK Opava“) – při zadávání veřejné zakázky „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“, jejíž podmínky byly uveřejněny na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (https://www.esfcr.cz) dne 1.4.2011 pod ev. č. 06808 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce a finanční výkazy. Doklady o příjmech a výdajích zadavatele v letech 2011 a 2012 byly Úřadu doručeny dne 3.5.2013. Dále Úřad obdržel informace o příjmech a výdajích v roce 2010, statut Hospodářské komory České republiky (dále jen „statut HK ČR“), statut zadavatele, smlouvu o spolupráci při výkonu činnosti na úseku karnetů ATA a certifikátů o původu zboží ze dne 22.7.2005 a prováděcí smlouvu k Rámcové smlouvě o spolupráci ze dne 1/10/2007, resp. smlouvu o výkonu činností kontaktního místa veřejné správy ze dne 16.11.2009.

3. Z dokumentace o předmětné veřejné zakázce Úřad zjistil, že dne 1.4.2011 zadavatel odeslal pěti dodavatelům výzvu k podání nabídek spolu se zadávací dokumentací předmětné zakázky. Na základě žádostí o zadávací dokumentaci tentýž den odeslal 15 dalším dodavatelům zadávací dokumentaci. Předmětem plnění veřejné zakázky byly služby související s realizací projektu „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“, a to konkrétně zajištění vzdělávacích kursů. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil na 9 413 500,- Kč bez DPH.

4. S ohledem na skutečnost, že na realizaci projektu „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“, byla zadavateli v rámci Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost poskytnuta dotace na základě rozhodnutí Ministerstva práce a sociálních věcí o poskytnutí dotace-č. OPLZZ/1.1/52/1/00119 ze dne 20.12.2010 (jejíž celková výše mohla dosáhnout až 17 121 195,- Kč), postupoval zadavatel při zadávání předmětné zakázky dle Metodického pokynu pro zadávání zakázek OP LZZ ve verzi 1.4 (tuto povinnost mu ukládal v části II. bod. 8.1 citovaného rozhodnutí o poskytnutí dotace). V souladu s tímto metodickým pokynem také zadavatel podmínky zadání zakázky uveřejnil na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (viz bod 1. odůvodnění).

5. Zadavatel při zadávání předmětné zakázky nepostupoval podle zákona a tuto skutečnost výslovně uvedl jak ve výzvě k podání nabídek, tak v zadávací dokumentaci („na zadávací řízení se neaplikují ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“).

6. Ze zadavatelem pořízeného Zápisu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28.4.2011 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídky (18.4.2011, 9:00 h) zadavatel obdržel dvě nabídky, z nichž byla na základě hodnotících kritérií (nabídková cena, způsob realizace vzdělávacích aktivit, navržená metodika náplně a výstupů školení, způsob zajištění doprovodných aktivit) jako nejvýhodnější vybrána nabídka společnosti. TEMPO TRAINING & CONSULTING a. s., IČO 26813335, se sídlem Nad Porubkou 838, 721 00 Ostrava-Svinov (dále jen „TEMPO TRAINING & CONSULTING“). S touto společností uzavřel zadavatel dne 19.5.2011 smlouvu na předmět plnění zakázky. Cena poskytovaných služeb podle čl. V této smlouvy činila 9 974 300,- Kč bez DPH.

7. Po přezkoumání předložených dokumentů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel nebyl při zadávání předmětné veřejné zakázky v postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a tedy nebyl povinen při jejím zadávání postupovat dle zákona, tj. veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zadávacích řízení upravených v § 21 odst. 1 zákona. Jelikož zadavatel předmětnou veřejnou zakázku v  zadávacím řízení nezadal a na její plnění uzavřel dne 23. 9. 2011 smlouvu, vzniklo podezření, zda se zadavatel uvedeným postupem nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8. Dopisem č.j. ÚOHS-S162/2014/VZ-5327/2014/511/ABr ze dne 12.3.2014 Úřad oznámil zadavateli, který je jediným účastníkem řízení, zahájení správního řízení z moci úřední. Toto oznámení bylo zadavateli doručeno dne 18.3.2014 a tímto dnem tak bylo podle § 46 odst. 1 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení zahájeno. Současně s oznámením o zahájení správního řízení Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S162/2014/VZ-5331/2014/511/ABr ze dne 12.3.2014 účastníkovi řízení stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu jednak lhůtu pro zaslání kompletní dokumentace o veřejné zakázce a dalších finančních dokladů, jednak lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení.

9. Na základě usnesení č.j. ÚOHS-S162/2014/VZ-5331/2014/511/ABr ze dne 12.3.2014 Úřad obdržel dne 28.3.2014 zbývající část dokumentace o veřejné zakázce včetně vyjádření zadavatele.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S162/2014/VZ-7891/2014/511/ABr ze dne 11.4.2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 25.3.2014

11. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 25.3.2014 zastává názor, že OHK Opava není veřejným zadavatelem, neboť nenaplňuje kumulativně pojmové znaky stanovené v § 2 odst 2 písm. d) zákona, neboť nebyla zřízena či založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Jak vyplývá z § 2 odst. 1) zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoHKČR“), OHK Opava byla založena za účelem podpory podnikatelských aktivit, prosazování a ochrany zájmů a uspokojování potřeb svých členů. Podle názoru zadavatele se jedná o zájmy a potřeby určité skupiny subjektů, kterými jsou členové OHK Opava. Nejedná se tedy o zájmy a potřeby veřejnosti jako takové, nýbrž o zájmy a potřeby určitých podnikatelských subjektů. Rozhodovací procesy v rámci OHK Opava fungují na demokratických základech, tedy rozhodovací pravomoc je v rukou členy zvolených orgánů, a proto OHK Opava prosazuje zájmy a potřeby svých členů. Zájmy a potřeby, které OHK Opava zajišťuje, jsou kolektivní, nikoli však veřejné.

12. Dále zadavatel argumentuje, že potřeby a zájmy, které OHK Opava zajišťuje, mají v drtivé většině povahu obchodní či průmyslovou. To vyplývá již z povahy subjektů, které OHK Opava zastupuje, neboť se jedná o podnikatele ze zpracovatelského průmyslu nebo z oblasti obchodní. Těmto podnikatelům OHK Opava pomáhá uspokojovat jejich potřeby a zájmy v podnikání. Skutečnost, že činnost OHK Opava směřuje k uspokojování potřeb obchodní povahy zadavatel vyvozuje z ustanovení např. v § 4 odst. 1) písm. f), g) a j) ZoHKČR, kde se výslovně stanoví konkrétní obchodní potřeby, jejichž uspokojování patří do působnosti zadavatele.

13. S ohledem na absenci dvou výše uvedených pojmových znaků, má zadavatel za to, že OHK Opava nenaplňuje ani definiční znak „převážné financování státem, či jiným veřejným zadavatelem“. Zadavatel poukazuje, že je financován ze soukromých zdrojů podnikatelů. Zadavatel zastává názor, že tento definiční znak je nutné chápat jako určitý pravidelný a soustavný finanční vztah mezi státem (nebo jiným veřejným zadavatelem) a subjektem financování. Jednorázový finanční příspěvek v rámci jednorázového projektu, jehož realizace představuje pouhý zlomek z úplného souhrnu činností zadavatele podle jeho názoru, nestačí k závěru, že se jedná o subjekt převážně financovaný státem, či jiným veřejným zadavatelem.

14. Co se týká vystavování certifikátů o původu zboží, či jiných osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, vznikajících v mezinárodním obchodě, vystavování tohoto celního dokumentu nespadá do zákonné či statutární působnosti OHK Opava, ale do působnosti Hospodářské komory České republiky (dále jen „HK ČR“) a to podle § 4 odst. 1 ZoHKČR. Působnost okresních hospodářských komor je podle § 3 odst. 6 a § 4 odst. 2 ZoHKČR upravena statutem HK ČR. Statut HK ČR tyto funkce na okresní hospodářskou komoru nepřenáší. OKH Opava vystupuje v rámci této agendy jako zástupce HK ČR na základě smluvního zastoupení - standardního obchodního vztahu. Zastupování probíhá jménem a na účet HK ČR. Příjmy za vystavování osvědčení náležejí HK ČR. Okresní hospodářské komoře Opava náleží komerční odměna za zastupování na základě smlouvy s HK ČR, jak je uvedeno v předložené smlouvě o spolupráci při výkonu činnosti na úseku karnetů ATA a certifikátů o původu zboží ze dne 22.7.2005. Pokud OKH Opava vykazuje v účetnictví příjmy z „vystavování certifikátů“, má se tím na mysli právě taková smluvní odměna za zastupování HK ČR. Zadavatel proto poukazuje na to, že závěr, že „certifikáty o původu zboží“ a další podobná osvědčení vystavuje zadavatel je nesprávný, neboť jsou vystavovány HK ČR. Podle názoru zadavatele nelze zaměňovat činnost dvou entit, z nichž každá má samostatnou právní subjektivitu. „Navíc poplatky jsou hrazeny z prostředků soukromých podnikatelských subjektů. První certifikáty byly ve světě vystaveny v 18. století ve Francii. V Opavě se vystavovaly od roku cca 1851. Dnes mezinárodně na vystavování certifikátů dohlíží na základě Ženevské úmluvy a následné Kjótské úmluvy ICC Světová federace komor (WCF) jíž je HK ČR členem“.

15. Co se věci vystavování karnetů ATA týká zadavatel zastává názor, že OHK Opava ani HK ČR nebyly založeny ani zřízeny za účelem vystavování tohoto celního dokumentu a dodává, že tato skutečnost není podložena žádným právním předpisem ani mezinárodní úmluvou, ani statutárním vnitřním předpisem komor. HK ČR tuto činnost vykonává dobrovolně, neboť jí to příslušné mezinárodní úmluvy umožňují a splnila podmínky pro výkon této činnosti stanovené.

16. K službám kontaktního místa veřejné správy zadavatel uvádí, že podle § 8a zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o IS“), je kontaktním místem veřejné správy mimo jiné Hospodářská komora České republiky. Podle názoru zadavatele „okresní hospodářská komora (jakákoli) není kontaktním místem veřejné správy. Pokud se jedná o kanceláře na adrese okresní hospodářské komory (jakékoli), pak služby kontaktního místa veřejné správy v takové kanceláři poskytuje vždy Hospodářská komora České republiky, a to vlastním jménem a na vlastní účet. Činnosti jsou vykonávány výlučně prostřednictvím zaměstnanců Hospodářské komory České republiky, kteří jsou pro tyto účely proškoleni a složili příslušnou zkoušku. Okresní hospodářská komora (jakákoli) na předmětných adresách pro HK ČR pouze poskytuje prostory a vytváří technické podmínky. Tato činnost je upravena m. j. smlouvou o výkonu činností kontaktního místa veřejné správy ze dne 16.11.2009. Jakékoli údaje o provozování kontaktního místa zadavatelem uvedené v této smlouvě nic nemění na tom, že předmětná veřejnoprávní činnost (poskytování služeb kontaktního místa veřejné správy) je vykonávána výlučně prostřednictvím zaměstnanců HK ČR, a to jménem HK ČR a na účet HK ČR“. Zadavatel argumentuje, že „není možné slučovat výkon veřejnoprávní činnosti s pouhým poskytováním technického zázemí pro tyto účely. Taková interpretace by v absurdním případě vedla k tomu, že veřejným zadavatelem by byl každý, kdo např. pronajímá státu nemovitosti a poskytuje s tím spojené služby“.

17. K výběrovému řízení v rámci projektu OP LZZ „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava CZ.1.04/1.1.06/52.00119“ zadavatel uvedl, že byl zastoupen v rámci výběrového řízení společností Dobrá zakázka s.r.o. a ve výběrovém řízení se zadavatel řídil Metodickým pokynem pro zadávání zakázek v OP LZZ ve verzi 1.4, podle kterého se na zadávací řízení neaplikují ustanovení zákona. Zadavatel odkazuje na kontrolu Ministerstva práce a sociálních věcí ČR přímo v sídle OHK Opava, při které bylo konstatováno, že výběrové řízení bylo vedeno v souladu s Metodickým pokynem pro zadávání zakázek OP LZZ s předpokládanou hodnostou nad 2 mil. Kč bez DPH mimo režim zákona a nebyly nalezeny žádné nedostatky, což je uvedeno v zadavatelem předloženém protokolu o výsledku kontroly č. 2013/093 ze dne 5.3.2013.

18. Dne 29.1.2014 byla vypracována v rámci pravidel OP LZZ Zpráva nezávislého auditora ověření účetnictví Projektu v rámci OP LZZ s názvem „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava CZ. 1.04/1.1.06/52.00119“, kde bylo potvrzeno, že byl projekt veden správně, řádně a důvěryhodně a co se týče výběrového řízení bylo postupováno při zadání veřejných zakázek v souladu se zákonem o veřejných zakázkách a příslušnou příručkou. Z pohledu Ministerstva práce a sociálních věcí ČR, nezávislého auditora a zadavatele, bylo výběrové řízení vedeno dle zákona a příruček OP LZZ. Zadavatel se proto domnívá, že případná chyba v metodických pokynech a zadáních není jeho chybou.

19. Zadavatel dále uvádí, že v projektu vystupoval jako realizátor (příjemce dotace), nikoliv jako příjemce veřejné podpory. Příjemcem veřejné podpory byli členové komory, kteří se do projektu zapojili. Příjem dotace je jednotlivými podniky deklarován jejich podpisem na Prohlášeních o zapojení cílové skupiny do projektu OP LZZ - výzvy č. 52, což zadavatel dokládá předložením prohlášení uvedeným jako příloha č. 6 svého vyjádření ze dne 25.3.2014.

20. Zadavatel dále argumentuje, že údaje o financování uvedené Úřadem v Oznámení o zahájení správního řízení neodpovídají skutečnému stavu, zejména pokud se jedná o financování v předmětném projektu a odkazuje zejména na „dokument OPLZZ Příručka D7_Veřejná podpora a podpora de minimis (verze 1.5), (dostupný z http://www.esfcr.cz/07-13/oplzz/prirucka-d7), kde je m.j. uvedeno

o na straně 19 uprostřed, že „Příjemcem veřejné podpory je podnik ve smyslu čl. 107 Smlouvy, nebo li fyzická nebo právnická osoba, která ve skutečnosti získává výhodu plynoucí z poskytnutí veřejné podpory, přičemž nezáleží na právní formě příjemce“,

o na straně 11 v poznámce pod čarou č 14, že „... skutečným příjemcem veřejné podpory není příjemce (realizátor vzdělávacího kurzu), ale podniky vysílající své zaměstnance k proškolení“,

o na straně 19 v poznámce pod čarou č. 24, že „příjemcem veřejné podpory je ten, kdo užívá výhody plynoucí z poskytnuté veřejné podpory.“

21. Dále zadavatel uvádí, že „přesto, že je dotace poskytnuta podnikům jako konečným příjemcům, byl zadavatel povinen dle příručky programu OPLZZ evidovat náklady pro podniky hrazené z dotace ve svém účetnictví, a tento přerozdělený objem dotace uměle navyšuje podíl dotačních zdrojů na celkovém rozpočtu zadavatele“.

22. Zadavatel dále uvádí, že „OHK Opava byla povinna účtovat celkovou výši dotace ve formě nákladových účtů (formou dodavatelských faktur, mezd a nepřímých nákladů) a o přijatém krytí nákladů na účtech výnosů. Z tohoto důvodu obsahuje rozpočet zadavatele dotaci v r. 2011 ve výši 2 704 123 Kč a r. 2012 ve výši 8 646 264 Kč, přičemž se ale jedná o celkovou část dotace čerpanou pro všechny zapojené společnosti v daných letech. O tomto způsobu financování i o jednotlivých příjemcích podpory pak bylo rozhodnuto již ve fázi podávání žádosti o poskytnutí podpory, tedy před zahájením výběrového řízení.

23. Zadavatel dále uvádí, že „OHK Opava byla povinna účtovat celkovou výši dotace ve formě nákladových účtů (formou dodavatelských faktur, mezd a nepřímých nákladů) a o přijatém krytí nákladů na účtech výnosů. Z tohoto důvodu obsahuje rozpočet zadavatele dotaci v r. 2011 ve výši 2 704 123 Kč a r. 2012 ve výši 8 646 264 Kč, přičemž se ale jedná o celkovou část dotace čerpanou pro všechny zapojené společnosti v daných letech. O tomto způsobu financování i o jednotlivých příjemcích podpory pak bylo rozhodnuto již ve fázi podávání žádosti o poskytnutí podpory, tedy před zahájením výběrového řízení.

24. Čerpání dotace jednotlivých podniků v projektu „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava" v r. 2011 a 2012 tvořilo 100 % vyúčtované dotace v těchto letech“. V příloze přiložil zadavatel čerpání dotací jednotlivými podniky, kdy každé společnosti byla vyúčtována dotace, kterou v daném roce vyčerpala, z čehož zadavatel usuzuje, že se v daném roce nejednalo o dotaci zadavatele.

25. Zadavatel dále argumentuje, že výběr dodavatele byl proveden v době, kdy nic nenasvědčovalo tomu, že by bylo možno OHK Opava považovat za veřejného zadavatele, tudíž i pokud by Úřad v předmětném správním řízení dospěl k závěru, že je možno považovat OHK Opava za veřejného zadavatele, je nutno zvážit ze strany Úřadu okolnost, že OHK Opava vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby případnému porušení právní povinnosti zabránila.

26. S ohledem na výše uvedené se zadavatel domnívá, že OHK Opava nenaplňuje pojmové znaky dle § 2 odst. 2 písm. d) bodů 1. a 2. zákona a není tedy veřejným zadavatelem.

27. Tento svůj závěr opírá zadavatel o „stanovisko Hospodářské komory České republiky ve věci vztahu hospodářské komory a zákona“ zaslané Úřadu jako příloha č. 11 vyjádření ze dne 25.3.2014, ve kterém HK ČR se zabývá otázkou, zda je HK ČR veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. V souvislosti s pojmem veřejný zájem HK ČR ve svém stanovisku odkazuje na nález Ústavního soudu ze dne 28.3.1996 sp. zn. I. ÚS 198/95 (veřejný zájem je takový, který je možné označit za obecně prospěšný, přičemž ne každý kolektivní zájem může být označen za zájem veřejný) a na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 111/2008-91 ze dne 10.9.2009 a argumentuje, že za uspokojování potřeb veřejného zájmu lze považovat činnost, na které má stát nebo jeho složka eminentní zájem, a proto za tímto účelem založí či zřídí právnickou osobu, kterou současně financuje a přímo nebo nepřímo ji ovládá. Dále stát v takovém případě také omezuje možnost vstupu na trh ostatním subjektům. V této souvislosti HK ČR konstatuje, že byla založena k prosazování a ochraně zájmů a k zajišťování potřeb svých členů (podnikatelů), a je tudíž reprezentantem zájmu kolektivního.

28. Dále HK ČR ve svém stanovisku argumentuje, že jedním z předpokladů pro posouzení určitého subjektu jako veřejného zadavatele je existence ingerence státu do jeho činnosti nebo aktivní podíl státu na podnikatelské činnosti daného subjektu. V případě HK ČR a jejích složek však k žádné podobné ingerenci státu nedochází stát ani jiný veřejný zadavatel nemá žádný vliv na složení a volbu orgánů HK ČR, stát ani nijak nevstupuje do činností, které HK ČR vykonává, stát také nereguluje prostředí, ve kterém HK ČR působí, naopak stát umožňuje výkon obdobných činností, jaké vykonává HK ČR i jiným podnikatelským subjektům, které jsou oprávněny též reprezentovat podnikatele a hájit jejich zájmy.

29. Dalším z předpokladů posouzení určitého subjektu jako veřejného zadavatele je absence výkonu potřeb obchodní nebo průmyslové povahy. Ani tento předpoklad HK ČR nesplňuje, neboť jak uvádí ve svém stanovisku, uspokojuje výhradně potřeby obchodní povahy. V této souvislosti se HK ČR opět odvolává na výše uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu a dodává, že se pohybuje v ryze soutěžním prostředí, přičemž není nijak zvýhodněna státem a musí ve své činnosti postupovat podle klasických ekonomických kritérií (tj. kritérium výkonnosti, účinnosti a efektivnosti nákladů a kritérium výše příjmů). Mimo to HK ČR poukazuje také na rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10.5.2001 ve spojené věci C-223/99 a C-260/99, který výše nastíněnou myšlenku ekonomických kritérií dále rozvíjí. Vzhledem k faktu, že HK ČR vykonává veškeré své činnosti primárně za účelem dosažení zisku, má HK ČR za prokázané, že byla (stejně tak její složky) založena za účelem uspokojování potřeb obchodní povahy, a proto nemůže být považována za veřejného zadavatele.

30. Ke svému způsobu financování HK ČR ve stanovisku uvádí, že její příjmy jsou podle § 18 odst. 3 zákona č. 301/1992 Sb. tvořeny členskými příspěvky, dotacemi, dary a jinými příjmy. Dotace tedy nejsou primárním nebo jediným příjmem HK ČR, naopak primárním příjmem HK ČR jsou členské příspěvky.

31. V souvislosti s pojmem financování HK ČR ve svém stanovisku zmiňuje rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-380/98 a konstatuje, že nelze za příjmy z financování veřejných zadavatelů považovat dotace na konkrétní projekty, které nejsou výslovně předmětem činnosti HK ČR a jejich složek. V souvislosti s dotacemi na konkrétní projekty HK ČR zmiňuje kategorii dotovaného zadavatele, která je vymezena relativně a je zacílena právě na zadavatele, kteří přijímají dotace na konkrétní projekty.

32. V závěru stanoviska HK ČR konstatuje, že ji (stejně tak jako krajské, regionální a okresní hospodářské komory) nelze považovat za veřejné zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož nesplňuje kumulativní znaky pro veřejného zadavatele, neboť nereprezentuje zájem veřejnosti, zajišťuje potřeby ryze obchodní povahy a není převážně financována státem nebo jiným veřejným zadavatelem.

33. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že „jakákoliv sankce ze strany Úřadu by pak byla pro OHK Opava likvidační, neboť každoročně je hospodařeno s vyrovnaným rozpočtem, přičemž pokud by byla v dané věci zpětně poskytovatelem doměřena korekce, mohlo by to způsobit faktickou likvidaci OHK Opava (což by současně potvrdilo, že činnost zadavatelem realizovaná není poskytována ve veřejném zájmu, neboť není možno ze strany jakéhokoliv jiného subjektu očekávat finanční dotaci, a služby dosud poskytované OHK Opava by byly následně poskytovány jinými soukromými subjekty)“.

34. Na základě výše uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil dle ustanovení § 117a písm. d) zákona.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

35. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména pak dokumentace o veřejné zakázce, dospěl k závěru, že zadavatel byl při zadávání předmětné veřejné zakázky v postavení veřejného zadavatele, a měl tedy při jejím zadávání vzhledem k její předpokládané hodnotě postupovat dle zákona, tj. měl povinnost zadat tuto veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

36. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem i jiná právnická osoba [odlišná od osob uvedených v písm. a)-c) citovaného ustanovení], pokud (1) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a (2) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

37. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

38. Podle § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení: (a) otevřené řízení, (b) užší řízení, (c) jednací řízení s uveřejněním, (d) jednací řízení bez uveřejnění, (e) soutěžní dialog a (f) zjednodušené podlimitní řízení.

K postavení zadavatele

39. Aby mohla být právnická osoba v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ust. § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí kumulativně splňovat dvě podmínky:

• vykonávat určitou činnost nemající komerční či obchodní charakter ve veřejném zájmu,
• mít určitý vztah (daný financováním, ovládáním nebo jmenováním orgánů) ke „klasickému“ veřejnému zadavateli.

40. Pokud jde o první podmínku, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je třeba konstatovat, že zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Proto je pro objasnění smyslu této definice třeba vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SD EU“).

41. Z relevantní judikatury SD EU je možno učinit mimo jiné tyto závěry:

• Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena. (Rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Sohne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÓSTU-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.)
• Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.) Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. (Rozhodnutí ESD C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.)
• Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).

42. Úřad se ve světle těchto právních závěrů zabýval postavením zadavatele a charakterem různých jím vykonávaných činností a dospěl k závěru, že jejich část je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Úřad přitom vycházel z těchto podkladů.

43. Zadavatel je dle svého Statutu schváleného shromážděním delegátů dne 19.11.2003 (dále jen „Statut OHK Opava“) ustaven na základě zákona § 3 ZoHKČR.

44. HK ČR vznikla na základě ZoHKČR jako právnická osoba, která se zapisuje do obchodního rejstříku. Okresní komory (mezi které patří zadavatel) jsou taktéž právnickými osobami zapisovanými do obchodního rejstříku (§ 3 odst. 2 ZoHKČR), zároveň jsou však složkami HK ČR, které nemohou vzniknout bez jejího souhlasu; HK ČR republiky může též za stanovených podmínek rozhodnout o podání návrhu na zrušení okresní komory (čl. 15 Statutu Hospodářské komory České republiky účinného od 1. ledna 2009). Část nejvyššího orgánu Hospodářské komory České republiky - všeobecná sněmovna sněmu hospodářské komory – je tvořena zástupci volenými shromážděními delegátů okresních komor (druhá část sněmu hospodářské komory – sněmovna společenstev - je pak tvořena zástupci živnostenských společenstev) – § 13 odst. 1 ZoHKČR. Z výpisu z obchodního rejstříku Hospodářské komory České republiky (z části „Ostatní skutečnosti“) pak vyplývá, že členství v Hospodářské komoře České republiky je jednotné, nicméně za členy jsou podnikající osoby oprávněny přijímat její jednotlivé části (složky), tedy okresní komory.

45. Z hlediska účelu založení a povahy jejich činnosti tedy nelze postavení HK ČR a jejích jednotlivých složek (okresních komor) posuzovat zcela izolovaně, ale je třeba je zároveň vnímat i ve vzájemném kontextu.

46. V tomto kontextu pak Úřad uvádí, že HK ČR vznikla na základě ZoHKČR (tímtéž zákonem byl také zřízen stálý rozhodčí soud při Hospodářské komoře České republiky), dle legislativních pravidel vlády (čl. 5 odst. 1 písm. f]) je povinným připomínkovým místem při tvorbě legislativy a ust. § 20 ZoHKČR navíc upravuje i mechanismus dohledu státu nad činností Hospodářské komory České republiky, a to tak, že základní dokumenty Hospodářské komory České republiky (tedy včetně jejího statutu upravujícího i zásadní otázky postavení okresních komor) musí vždy potvrdit vláda České republiky. (Takto byl usnesením č. 1014 ze dne 20. srpna 2008 potvrzen i stávající Statut HK ČR schválený dne 29. května 2008 a účinný od 1. ledna 2009.)

47. HK ČR byla založena k podpoře podnikatelských aktivit, k prosazování a ochraně zájmů a k zajišťování potřeb svých členů (§ 2 odst. 1 ZoHKČR). Sama HK ČR pak na svých webových stránkách uvádí, že jejím „posláním je vytvářet příležitosti pro podnikání, prosazovat a podporovat opatření, která přispívají k rozvoji podnikání v ČR a tím i k celkové ekonomické stabilitě státu“. Stejný účel své existence (v porovnání s citovaným § 2 odst. 1 ZoHKČR) pak v čl. I. Statutu OHK Opava deklaruje i zadavatel.

48. Za tímto účelem v rámci své působnosti dle § 4 odst. 1 ZoHKČR HK ČR mimo jiné dbá, aby její členové vykonávali podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy [písm. e) cit. ustanovení]. Stejnou působnost lze dovodit ze Statutu OHK Opava i pro zadavatele, který umožňuje zrušit členství tomu členu, který hrubě porušuje členské povinnosti (mezi které podle čl. III. Statutu OHK Opava patří i povinnost vykonávat podnikatelskou činnost odborně a v souladu se zákony a obecně závaznými právními předpisy).

49. ČI. IV. Statutu OHK Opava vymezuje působnost zadavatele v oblasti výkonné a správní i v tom směru, že „vykonává činnosti spojené s legislativou, právem, evidencí a výkonem práv a povinností spadajících do kompetence OHK Opava“.

50. Z webových stránek Hospodářské komory České republiky (http://www.komora.cz/Files/Seznam_ATACERT_2014.pdf), kde je uveden „Seznam ověřovatelských míst pro certifikáty o původu zboží a karnety ATA“, Úřad zjistil, že zadavatel mimo jiné vystavuje tzv. ATA karnety a potvrzuje dokumenty, které jsou potřebné při uskutečňování zahraničního obchodu, včetně certifikátů o původu zboží.

51. K tzv. ATA karnetu Úřad uvádí, že se jedná o mezinárodní celní dokument sloužící pro potřeby dočasného (bezcelního) vývozu různých druhů zboží. Fungování systému karnetů ATA je zajištěno několika mezinárodními smlouvami (zejména pak Celní úmluvou o karnetu A. T. A. pro dovozní celní záznam zboží sjednanou dne 6. prosince 1961 v Bruselu a Úmluvou o dočasném použití přijatou dne 26. června 1990 v Istanbulu), přičemž samotné karnety jsou v jednotlivých zemích vydávány místními obchodními komorami. Jak vyplývá z webových stránek Mezinárodní obchodní komory (http://www.iccwbo.org), v České republice zabezpečuje vystavování ATA karnetů výlučně Hospodářská komora České republiky (a tedy některé její složky, mezi které patří i zadavatel).

52. Osvědčení (certifikát) o původu zboží je celním dokumentem, který prokazuje zemi původu zboží, a základním předpokladem pro přiznání jakéhokoli celního zvýhodnění. Osvědčení je upraveno nařízením Rady (EHS) č. 2913/92 ze dne 12. října 1992, kterým se vydává celní kodex Společenství, a nařízením Komise (EHS) č. 2454/93 ze dne 2. července 1993, kterým se provádí nařízení Rady (EHS) č. 2913/92 ze dne 12. října 1992, kterým se vydává celní kodex Společenství. Posledně uvedený prováděcí předpis upravuje rovněž vzor osvědčení (tzv. FORM A).

53. Podle čl. V. smlouvy o spolupráci při výkonu činnosti na úseku karnetů ATA a certifikátů o původu zboží ze dne 22.7.2005 HK ČR zmocnila zadavatele k výkonu výše uvedených činností a stanovila rozsah a podmínky, podle kterých je zadavatel oprávněn tyto činnosti vykonávat.

54. Z čl. V. bodu 1.2. této smlouvy vyplývá, že zadavatel je oprávněn, aby jménem a na účet HK ČR vystavoval (potvrzoval) karnety ATA s tím, že je povinen dodržovat podmínky stanovené Úmluvou o karnetu ATA, Úmluvou o dočasném použití (Istanbulská), dále obecně závazné předpisy na úseku celnictví, interní směrnice a rozhodnutí HK ČR (např. ceník služeb, razítka, tiskopisy) a ZoHKČR v platném znění.

55. Podle čl. V. bodu 2. výše uvedené smlouvy HK ČR zmocnila zadavatele k výkonu certifikační činnosti o původu zboží podle mezinárodně obchodních zvyklostí v rozsahu a za podmínek dále v citované smlouvě stanovených. Z čl. V. bodu 2.2. pak vyplývá, že zadavatel činí tyto činnosti rovněž jménem a na účet HK ČR.

56. Podle čl. VIII. citované smlouvy výkon činnosti podle této smlouvy (vystavování anebo potvrzování karnetů ATA, certifikační činnost o původu zboží) se provádí za úplatu, jejíž výši (cenu) stanoví HK ČR. Za výkon činnosti podle této smlouvy náleží zadavateli odměna ve výši 50 % z ceny stanovené HK ČR, s tím že Regionální hospodářská komora Ostrava (která je rovněž účastníkem výše uvedené smlouvy) a zadavatel se dohodnou o výši podílu zadavatele na odměně podle místních podmínek.

57. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel jako složka HK ČR byl zřízen za účelem uspokojování veřejného zájmu a že i úkony uspokojování veřejného zájmu reálně vykonává, jestliže inkasuje část odměny.

58. Další činností zadavatele, kterou zadavatel vykonává za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu je činnost podle zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění účinném k datu zahájení výběrového řízení na předmětnou veřejnou zakázku, kterým je 1.4.2011, (dále jen „zákon o IS“), kde se v ustanovení § 3 odst. 1 a 2 uvádí, že informační systémy veřejné správy jsou souborem informačních systémů, které slouží pro výkon veřejné správy. Jsou jimi i informační systémy zajišťující činnosti podle zvláštních zákonů. Správci informačních systémů veřejné správy jsou ministerstva, jiné správní úřady a územní samosprávné celky (dále jen „orgány veřejné správy“).

59. Podle § 8a zákona o IS podání správním orgánům lze činit v rozsahu a za podmínek stanovených jinými právními předpisy prostřednictvím kontaktního místa veřejné správy (Českého podacího ověřovacího informačního národního terminálu – Czech POINT). Kontaktními místy veřejné správy jsou

a) notáři,

b) krajské úřady,

c) matriční úřady,

d) obecní úřady, úřady městských částí nebo městských obvodů územně členěných statutárních měst a úřady městských částí hlavního města Prahy, jejichž seznam stanoví prováděcí právní předpis,

e) zastupitelské úřady stanovené prováděcím právním předpisem,

f) držitel poštovní licence a Hospodářská komora České republiky,

g) banka, které byla ministerstvem udělena autorizace k výkonu působnosti kontaktního místa veřejné správy (dále jen „osoba autorizovaná ministerstvem“).

60. Držitel poštovní licence, Hospodářská komora České republiky a osoba autorizovaná ministerstvem mohou za provedení správního úkonu kontaktního místa veřejné správy nebo jiného správního úkonu svěřeného jim zvláštním zákonem požadovat poplatek, jehož výše nesmí přesáhnout sazbu správního poplatku stanovenou pro tento správní úkon v zákoně o správních poplatcích.

61. Podle § 9 odst. 1 zákona o IS z informačních systémů veřejné správy nebo jejich částí, které jsou veřejnými evidencemi, rejstříky nebo seznamy, vydávají orgány veřejné správy, které jsou správci nebo provozovateli těchto systémů (dále jen „správci“), na požádání úplný nebo částečný výpis ze zápisu vedeného v elektronické podobě v tomto informačním systému. Z informačních systémů veřejné správy nebo jejich částí, které jsou neveřejnými evidencemi, rejstříky nebo seznamy, vydávají správci, pokud tak stanoví zvláštní právní předpis, na požádání úplný nebo částečný výpis ze zápisu vedeného v elektronické podobě v tomto informačním systému osobě, které se zápis přímo týká, nebo osobě, která je podle zvláštního právního předpisu oprávněna žádat informaci uvedenou v zápisu, a to v rozsahu tímto zvláštním právním předpisem stanoveném.

62. Podle § 9 odst. 2 zákona o IS, stanoví-li tak zvláštní právní předpis, výpis podle § 9 odst. 1 zákona o IS (dále jen „výpis“) nebo potvrzení o tom, že určitý údaj v informačním systému veřejné správy není v elektronické podobě označené elektronickou značkou správce (dále jen „výstup z informačního systému veřejné správy“), ověřují a ověřené výstupy z informačních systémů veřejné správy na žádost vydávají kontaktní místa veřejné správy. S přihlédnutím k současným technickým podmínkám mohou kontaktní místa veřejné správy vydávat ověřené výstupy i z ostatních registrů veřejné správy, které jsou veřejnými evidencemi, rejstříky nebo seznamy.

63. Podle § 9 odst. 3 a zákona o IS ověřeným výstupem z informačního systému veřejné správy (dále jen „ověřený výstup“) se rozumí listina, která vznikla úplným převodem výstupu z informačního systému veřejné správy z elektronické do listinné podoby.

64. Ustanovení § 9 odst. 4 zákona o IS stanoví, že výpis v listinné podobě a ověřený výstup podle § 9 odst. 3 zákona o IS jsou veřejnými listinami.

65. Z prováděcí smlouvy k Rámcové smlouvě o spolupráci ze dne 1/10/2007, resp. ze smlouvy o výkonu činností kontaktního místa veřejné správy ze dne 16.11.2009 vyplývá, že HK ČR a zadavatel se dohodli, že „za účelem snižování administrativní náročnosti podnikatelského prostředí zpřístupní službu provozování kontaktního místa veřejné správy ze zákona svěřené HK ČR nejširší podnikatelské veřejnosti přímo v místě působnosti složek hospodářské komory, a proto zřídili a zavázali se provozovat Ověřovatelskou kancelář Hospodářské komory České republiky při složce hospodářské komory na adrese Nádražní okruh 27, 74601 Opava“.

66. Podle čl. II bodu 1. a) a b) smlouvy o výkonu činností kontaktního místa veřejné správy se zadavatel zavázal „provozovat Ověřovatelskou kancelář Hospodářské komory České republiky (která je dle aktuální zákonné terminologie tzv. kontaktním místem veřejné správy) v objektu na adrese Nádražní okruh 27, 74601 Opava, ke kterému má složka hospodářské komory užívací právo na základě nájemní smlouvy s Městem Opava, a hradit náklady spojené se zřízením, označením a provozováním kanceláře“.

67. Podle čl. IV. bodu 3) a 4) smlouvy o výkonu činností kontaktního místa veřejné správy zadavateli „náleží za souhlas se zřízením a provozováním Ověřovatelské kanceláře Hospodářské komory České republiky odměna vyplácená hospodářskou komorou, a to v periodě minimálně jedenkrát za 6 měsíců, nejpozději však ke konci kalendářního roku; vyúčtování za kalendářní rok proběhne vždy nejpozději v průběhu měsíce ledna roku následujícího po roce, za který je odměna vyplácena. HK ČR se zavazuje složce odměnu uhradit.

68. Výše odměny se odvozuje od rozsahu Ověřovatelskou kanceláří Hospodářské komory České republiky poskytnutých služeb. Její výše se rovná 100 % částky vyinkasované Ověřovatelskou kanceláří Hospodářské komory České republiky za poskytování služeb kontaktního místa veřejné správy v průběhu kalendářního roku, snížené o úplatu uhrazenou správci informačního systému veřejné správy (dále jen „ISVS“) za poskytnutí výstupu z ISVS nebo přístupu do ISVS. Takto vypočtená částka odměny složky hospodářské komory je částkou obsahující v sobě zákonem stanovenou DPH“.

69. Z uvedeného podle názoru Úřadu vyplývá, že se nejedná o prosté poskytování prostor zadavatele a technické zabezpečení výkonu činností kontaktního místa veřejné správy, subjektem zcela odlišným od HK ČR, který by byl zcela samostatný, jak se snaží interpretovat zadavatel (bod 16. odůvodnění), ale o výkon činností kontaktního místa veřejné správy subjektem, která má právní subjektivitu sui generis (založenou ZoHKČR), který je zapsán v obchodním rejstříku (na základě ZoHKČR), ale současně je organizační složkou subjektu (HK ČR), jehož jménem vykonává činnost veřejného zájmu. Úřad uvádí, že zadavatel pro svá tvrzení nepředložil žádné relevantní důkazy, pouze interpretuje skutkový stav, který nemá žádnou oporu ve smlouvě uzavřené s HK ČR. K výše uvedenému však Úřad uvádí, že má za prokázané, že činností ve veřejném zájmu je vystavování ATA karnetů a výkon činností kontaktního místa veřejné správy.

70. Úřad má za to, že pokud byl zadavatel zřízen za účelem podpory podnikatelských aktivit (rozvoje podnikání), nelze tuto skutečnost interpretovat tak, že by byl zřízen k samotnému podnikání (tj. primárně k tomu, aby sám vykonával podnikatelskou činnost). To samo o sobě nevyplývá ani ze skutečnosti, že zadavatel může spravovat svůj majetek.

71. Podpora podnikatelských aktivit jako takových (jakožto základního předpokladu rozvoje tržní ekonomiky), péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů (jak bylo uvedeno výše), vydávání celních dokumentů majících na základě zákona [§ 4 odst. 1 písm. g) ZoHKČR] povahu veřejných listin, poskytování činností kontaktního místa veřejné správy, je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť v právě popsané oblasti své činnosti zadavatel není vystaven hospodářské soutěži (v případě poskytování činností kontaktního místa veřejné správy je vystaven pouze omezené hospodářské soutěži), a tuto činnost nemůže vykonávat libovolný soukromý subjekt.

72. Pokud jde o splnění druhé podmínky, Úřad se v souvislosti se zadavatelem zabýval jeho financováním.

73. I v tomto směru je třeba pro objasnění zákonné definice vycházet z relevantní judikatury SD EU. Ve svém rozsudku ze dne 3. října 1998, C-380/98 University of Cambridge, SD EU dospěl k závěru, že podmínka „převážného financování“ znamená, že příjem právnické osoby od státu či jiného veřejného zadavatele by měl vyšší než 50 %.

74. Ve stejném rozsudku se pak SD EU zabýval i otázkou, za jaké časové období by měl být tento poměr sledován. Na základě úvahy vycházející především z požadavku právní jistoty SD EU dospěl k závěru, že nejvhodnějším obdobím pro zjišťování poměru financování je rozpočtový rok, ve kterém je zahájeno příslušné zadávací řízení.

75. Vzhledem k tomu, že zadávání zakázky bylo zahájeno dne 1.4.2011 bylo třeba učinit úvahu ohledně financování zadavatele právě pro tento rok. V tomto kontextu se Úřad dále zabýval financováním zadavatele v roce předchozím tj. v roce 2010, a to z toho důvodu, že zadavatel na základě výsledku hospodaření v roce 2010 mohl předpokládat, jaké budou jeho příjmy v roce 2011. Zadavatel tedy při zadávání předmětné veřejné zakázky měl při posouzení otázky, zda jeho příjmy od státu či jiného veřejného zadavatele jsou vyšší než 50 % vycházet z hodnoty jeho příjmů za rok předcházející, v daném případě tedy za rok 2010. Na základě těchto údajů zadavatel mohl předpokládat, jaké budou jeho příjmy v roce zadávání předmětné veřejné zakázky, a tudíž také dovodit, zda splňuje či nesplňuje zákonnou podmínku vztahující se k výši jeho příjmů, neboť již dne 20.12.2010 Ministerstvo práce a sociálních věcí rozhodlo o poskytnutí dotace-č. OP LZZ/1.1/52/1/00119 na předmětnou zakázku (ve výši 17 121 195 Kč s termínem realizace 1.1.2011 až 31.12.2013) a zadavatel dne 3.1.2011 prohlásil, že byl s rozhodnutím o poskytnutí dotace seznámen a zavázal se dodržovat jeho podmínky. Z přílohy č 3. k citovanému rozhodnutí, který obsahuje harmonogram realizace, pak zadavateli musel být znám i rozsah jednotlivých aktivit (vzdělávacích kurzů), které byly stanoveny na jednotlivé roky (resp. měsíce), a z toho vyplývající předpoklad výše finančních prostředků na rok 2011, 2012 a 2013, které budou příjmem zadavatele z přidělené dotace.

76. Ze stanoviska zadavatele ke způsobu jeho financování ze dne 28.1.2014 vyplývá, že

o v roce 2010 činily výnosy zadavatele 1 038 601,- Kč (z toho 216 800,- Kč příspěvky a 821 801,- Kč podnikatelská činnost),

o v roce 2011 činily výnosy zadavatele celkem 3 960 551,- Kč (z toho příjmy z hlavní činnosti [zahrnující členské příspěvky ve výši 233 225,- Kč] činily 303 225,- Kč, příjmy z podnikatelské činnosti činily 953 203,- Kč a dotace činily 2 704 123,- Kč).

o v roce 2012 činily výnosy zadavatele celkem 9 638 912,- Kč (z toho příjmy z hlavní činnosti [zahrnující členské příspěvky ve výši 223 325,- Kč] činily 223 325,- Kč, příjmy z podnikatelské činnosti činily 769 323,- Kč a dotace činily 8 646 264,- Kč).

77. Úřad vychází z úvahy, že neexistuje předpoklad toho, že by se výsledek vlastní hospodářské činnosti zadavatele či výše členských příspěvků za rok 2011 radikálním způsobem zvýšily (znásobily); nic takového ostatně nevyplývá ani z výše uvedených údajů o výši členských příspěvků v letech 2010, 2011. Lze proto uzavřít, že pro rok 2011 mohl zadavatel počítat s obdobnou výší shora uvedených příjmů.

78. Jak vyplývá se shora citovaného rozsudku SD EU ve věci C-380/98 University of Cambridge, zadavatel má posoudit svoje postavení - z hlediska případného naplnění definice veřejného zadavatele - ve vztahu k předmětnému rozpočtovému roku.

79. Úřad s ohledem na právě uvedené konstatuje, že v roce 2011 byly příjmy zadavatele tvořeny více než z 50 % dotacemi poskytovanými v rámci projektu „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava.“

80. Úřad se dále v tomto ohledu zabýval i argumentem zadavatele, že sice zajišťuje veškerou administraci uvedených projektů, ale není příjemcem veřejné podpory (tím jsou zapojené společnosti) a že dotace neslouží k financování nákladů spojených s běžnou činností OHK Opava, ale k úhradě pouze způsobilých výdajů projektu dle schváleného rozpočtu projektu.

81. Skutečnost, že případný účinek na hospodářskou soutěž se projevuje u jednotlivých podniků, však nic nemění na tom, že příjemcem daných finančních prostředků (tedy dotace) je na základě příslušného rozhodnutí Ministerstva práce a sociálních věcí o poskytnutí dotace-č. OP LZZ/1.1/52/1/00119 ze dne 20.12.2010 zadavatel. Je to též zadavatel, kdo tyto finanční prostředky dále vynakládá (uzavírá smlouvy svým jménem) a kdo prostřednictvím nich v konečném důsledku financuje i svoji činnost, byť jen z části, např. náklady na zaměstnance, kteří dané projekty administrují (neboť i realizace předmětných projektů jistě tvoří v současné době nezanedbatelnou část činnosti zadavatele).

82. Úřad se v této souvislosti nedomnívá, že je možno směšovat úvahy týkající se na jedné straně určení příjemce pro účely posouzení určitého opatření z hlediska existence veřejné podpory ve smyslu čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie a na druhé straně posouzení financování potenciálního veřejného zadavatele.

83. Je třeba mít na paměti, že pro účely ověření existence veřejné podpory je každé opatření, které by mohlo takovou veřejnou podporu zakládat, posuzováno na základě jeho účinku, tj. posuzuje se z toho hlediska, zda ve svém důsledku neposkytuje výhodu určitému podniku či odvětví výroby. Již klasickým příkladem tohoto přístupu je rozhodnutí SD EU ze dne 2. července 1974 ve věci 173/73 Italská republika proti Komisi Evropských společenství, ve kterém SD EU dospěl k závěru, že snížení odvodů za ženské zaměstnance vyplývajících ze systému sociálního zabezpečení zvýhodnilo celé odvětví textilního průmyslu (protože ženy tehdy pracovaly především v podnicích textilního průmyslu). Z tohoto pohledu je pochopitelné, že účinek předmětných dotací ve smyslu možného narušení hospodářské soutěže se projevuje u jednotlivých podniků, jejichž zaměstnanci jsou vzděláváni.

84. Úřad tedy dospěl k závěru, že zadavatel byl při zadávání předmětné zakázky v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ust. § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť minimálně část jeho činnosti je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a v rozpočtovém roce 2011 činily jeho příjmy od státu více než 50 % všech jeho příjmů (ve skutečnosti byly jeho příjmy z dotací násobkem všech jeho ostatních příjmů).

K povinnosti zadat zakázku v zadávacím řízení

85. S ohledem na skutečnost, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky sám zadavatel stanovil na 9 413 500,- Kč bez DPH, a nejednalo se tedy o zakázku malého rozsahu, měl zadavatel povinnost tuto veřejnou zakázku zadat v některém ze zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona.

86. Vzhledem k tomu, že tak zadavatel neučinil, a že jeho protizákonný postup mohl v daném případě podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel vyhlásil veřejnou zakázku v souladu se zákonem, mohl obdržet i jiné nabídky, přičemž nelze vyloučit, že některá z těchto nabídek by byla výhodnější než nabídka společnosti TEMPO TRAINING & CONSULTING rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

V. K ULOŽENÍ POKUTY

87. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na předmět plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout.

88. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

89. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 1 zákona, když dne 19.5.2011 uzavřel smlouvu se společností TEMPO TRAINING & CONSULTING, jejímž předmětem bylo komplexní zajištění vzdělávacích, služeb spojených s realizací projektu „Investice do podpory opavského regionu aneb vzdělávání zaměstnanců členů Okresní hospodářské komory Opava“ za cenu 9 974 300,- Kč bez DPH, aniž by před jejím uzavřením splnil povinnost zadat veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

90. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda nejsou naplněny uvedené podmínky pro zánik odpovědnosti zadavatele. V daném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu doručeného Úřadu dne 25.3.2012. Zadávání veřejné zakázky přitom bylo zahájeno odesláním výzvy k podání nabídek dne 1.4.2011. Správní řízení bylo zahájeno dne 18.3.2014. Smlouva o dodávce předmětných služeb byla uzavřena dne 19.5.2011. Úřad tedy konstatuje, že podmínky pro zánik odpovědnosti zadavatele dle citovaného ustanovení zákona nejsou dány.

91. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

92. Ze smlouvy uzavřené dne 19.5.2011 mezi zadavatelem a společností TEMPO TRAINING & CONSULTING Úřad zjistil, že cena veřejné zakázky činila 11 969 160,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty tak činí částku 598 458,- Kč.

93. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výše pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

94. Co se týče způsobu a stupně závažnosti správního deliktu, je třeba vycházet z toho, že povinnost zadavatele postupovat při zadávání veřejných zakázek podle zákona je jeho vůbec nejzákladnější povinností.

95. Na druhou stranu Úřad – pokud jde o následek spáchání správního deliktu – jako výrazně polehčující okolnost hodnotí tu skutečnost, že zadavatel svým jednáním soutěž, která je základním principem zadávání veřejných zakázek, zcela nevyloučil, když nejenže odeslal výzvu k podání nabídky celkem pěti dodavatelům, ale podmínky zadání zakázky taktéž uveřejnil na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (www.esfcr.cz), u něhož je oprávněný předpoklad, že povědomost o něm bude mít nemalá část dodavatelů (o čemž svědčí i skutečnost, že žádosti o zadávací dokumentaci vedle oslovených dodavatelů podalo 15 dodavatelů.

96. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž zvažoval, zda pokuta uložená ve výši 30 000,- Kč nemůže nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele, přičemž s ohledem na skutečnost, že v řízení bylo zjištěno, že jen členské příspěvky - jakožto minoritní zdroj příjmů zadavatele - jsou ročně cca sedminásobně vyšší než výše uložené pokuty, Úřad dospěl k závěru, že pokuta uložená v této výši není způsobilá nepřiměřeným (a v tomto smyslu nespravedlivým způsobem) ovlivnit činnost zadavatele a nemůže být likvidační.

97. Úřad při stanovení výše sankce dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

98. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a dále pak funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů, Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, neboť naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.

99. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu přistoupil k uložení pokuty ve výši, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dodávce služeb a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Okresní hospodářská komora Opava, Městský DK Petra Bezruče, Nádražní okruh 27, 746 01 Opava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.