číslo jednací: S691,692,693/2013/VZ-26862/2014/511/MGr

Instance	I.
Věc	Uzavření rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft
Účastníci	Česká republika – Ministerstvo vnitra
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok	2013
Datum nabytí právní moci	17. 12. 2015
Související rozhodnutí	S691,692,693/2013/VZ-26862/2014/511/MGr R467/2014/VZ-44947/2015/322/KMr
Dokumenty	2013_S691-692-693.pdf 706 KB

Č.j.:ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-26862/2014/511/MGr

15. prosince 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení zahájeném z moci úřední dne 12. 11. 2013, jehož účastníkem je

zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem v souvislosti s uzavřením dodatku č. 5 ze dne 30. 9. 2010, dodatku č. 8 ze dne 16. 6. 2011 a dodatku č. 9 ze dne 27. 7. 2011 k prováděcí smlouvě č. 45/2008 uzavřené dne 19. 12. 2008 mezi zadavatelem a Fujitsu Technology Solutions s.r.o., IČO 26115310, se sídlem V Parku 2336/22, 148 00 Praha 4, a to na základě Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 12. 2008 uzavřené mezi zadavatelem a Fujitsu Technology Solutions s.r.o.,

rozhodl takto:

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když veřejnou zakázku na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 5 k prováděcí smlouvě č. 45/2008 uzavřené dne 19. 12. 2008 mezi zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – a Fujitsu Technology Solutions s.r.o., IČO 26115310, se sídlem V Parku 2336/22, 148 00 Praha 4, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 30. 9. 2010 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 5.

II.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když veřejnou zakázku na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 9 k prováděcí smlouvě č. 45/2008 uzavřené dne 19. 12. 2008 mezi zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – a Fujitsu Technology Solutions s.r.o., IČO 26115310, se sídlem V Parku 2336/22, 148 00 Praha 4, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 27. 7. 2011 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 9.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 500 000,- Kč (pět set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kterého se měl zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – dopustit v souvislosti s uzavřením dodatku č. 8 ze dne 16. 6. 2011 k prováděcí smlouvě č. 45/2008 uzavřené dne 19. 12. 2008 mezi zadavatelem a Fujitsu Technology Solutions s.r.o., IČO 26115310, se sídlem V Parku 2336/22, 148 00 Praha 4, a to na základě Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 12. 2008 uzavřené mezi zadavatelem a Fujitsu Technology Solutions s.r.o., tím, že nepostupoval v souladu s § 21 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když předmět plnění dodatku č. 8 ze dne 16. 6. 2011 zadal v režimu rámcové smlouvy ze dne 1. 12. 2008, a nikoli v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť v průběhu správního řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

ODŮVODNĚNÍ

I. UZAVŘENÍ DODATKŮ Č. 5, 8 A 9 K PROVÁDĚCÍ SMLOUVĚ Č. 45/2008

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 17. 10. 2008 pod ev. č. 60023690 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 10. 2008 pod ev. č. 2008/S204-271509 oznámení jednacího řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „Uzavření rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft“. Zadávací řízení bylo ukončeno dne 1. 12. 2008, kdy zadavatel uzavřel na plnění této veřejné zakázky Rámcovou smlouvu na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 12. 2008 (dále jen „rámcová smlouva“) s vybraným uchazečem – Fujitsu Technology Solutions s.r.o., IČO 26115310, se sídlem V Parku 2336/22, 148 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Dne 19. 12. 2008 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem prováděcí smlouvu č. 45/2008 (dále jen „prováděcí smlouva“), jejímž předmětem je požadavek zadavatele na poskytnutí licencí a služeb v souladu s podmínkami prováděcí smlouvy a rámcové smlouvy, přičemž vymezení licencí a služeb je uvedeno v příloze prováděcí smlouvy.

3. K prováděcí smlouvě uzavřeli zadavatel s vybraným uchazečem dne 30. 9. 2010 dodatek č. 5 (dále jen „dodatek č. 5“), dne 16. 6. 2011 dodatek č. 8 (dále jen „dodatek č. 8“) a dne 27. 7. 2011 dodatek č. 9 (dále jen „dodatek č. 9“). Předmětem dodatků k prováděcí smlouvě je rozšíření předmětu plnění prováděcí smlouvy, resp. „rozšíření dosavadní Přílohy Prováděcí smlouvy“.

II. PODNĚT

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dohledu nad postupem zadavatelů při zadávání veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při uzavírání výše uvedených dodatků. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s uzavřením dodatku č. 5 ze dne 30. 9. 2010, dodatku č. 8 ze dne 16. 6. 2011 a dodatku č. 9 ze dne 27. 7. 2011 k prováděcí smlouvě, a to včetně prováděcí smlouvy a rámcové smlouvy.

5. Po přezkoumání předmětných podkladů získal Úřad pochybnost o tom, zda je možné podřadit předmět plnění dodatku č. 5, dodatku č. 8 a dodatku č. 9 pod předmět plnění rámcové smlouvy, a zda tedy zadavatel postupoval při uzavírání předmětných dodatků v souladu s ustanovením § 21 zákona, když předmět plnění citovaných dodatků zadal v režimu rámcové smlouvy, a nikoli v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 odst. 1 zákona.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

Ke správnímu řízení zahájenému k dodatku č. 5

6. S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S691/2013/VZ-21916/2013/511/MGr ze dne 11. 11. 2013 zahájení správního řízení z moci úřední ve věci dodatku č. 5. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 12. 11. 2013 a tímto dnem bylo ve smyslu § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve spojení s § 113 zákona správní řízení vedené pod sp. zn. S691/2013/VZ/MGr zahájeno.

Ke správnímu řízení zahájenému k dodatku č. 8

7. S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S692/2013/VZ-21919/2013/511/MGr ze dne 11. 11. 2013 zahájení správního řízení z moci úřední ve věci dodatku č. 8. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 12. 11. 2013 a tímto dnem bylo ve smyslu § 46 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 113 zákona správní řízení vedené pod sp. zn. S692/2013/VZ/MGr zahájeno.

Ke správnímu řízení zahájenému k dodatku č. 9

8. S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S693/2013/VZ-21924/2013/511/MGr ze dne 11. 11. 2013 zahájení správního řízení z moci úřední ve věci dodatku č. 9. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 12. 11. 2013 a tímto dnem bylo ve smyslu § 46 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 113 zákona správní řízení vedené pod sp. zn. S693/2013/VZ/MGr zahájeno.

Ke spojení správních řízení

9. K zajištění účelu správních řízení vedených pod sp. zn. S691/2013/VZ/MGr, S692/2013/VZ/MGr a S693/2013/VZ/MGr zahájených dne 12. 11. 2013 z moci úřední, jejichž jediným účastníkem je zadavatel, vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-21918/2013/511/MGr ze dne 13. 11. 2013, kterým tato správní řízení spojil, jelikož se týkají dodatků k téže prováděcí smlouvě.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-22157/2013/511/MGr ze dne 13. 11. 2013 určil Úřad účastníkovi řízení lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit svá stanoviska v řízení, přičemž v tomto usnesení Úřad zároveň oznámil účastníkovi řízení, že usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-21918/2013/511/MGr ze dne 13. 11. 2013 spojil správní řízení vedená pod sp. zn. S691/2013/VZ/MGr, S692/2013/VZ/MGr a S693/2013/VZ/MGr.

Vyjádření zadavatele ze dne 25. 11. 2013

11. Dne 25. 11. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel v něm uvádí, že v rámci dodatků „nebyl v žádném případě a žádným způsobem rozšířen předmět plnění požadovaného ze strany společnosti Fujitsu, který by se tak stal rozporným s Rámcovou smlouvou. Plnění v rámci jednotlivých dodatků Prováděcí smlouvy není v nesouladu s Rámcovou smlouvou ani s Prováděcí smlouvou, neboť jednotlivé služby poskytované na základě dodatků Prováděcí smlouvy jsou službami, které předpokládá jak Rámcová smlouva, tak Prováděcí smlouva.“

12. Zadavatel rovněž rekapituluje služby, které byly uvedeny v příloze č. 2 rámcové smlouvy, tedy služby, které byly předmětem rámcové smlouvy, a to následovně:

„Tabulka 1. Služby předpokládané rámcovou smlouvou a její přílohou č. 2“

Služba uvedená v příloze č. 2 Rámcové smlouvy	Cena
Premier Support	Vázána na jednotlivou kategorii Premier Support
Odborné semináře	Bezplatně pro subjekty s platným programem Enterprise agreement, Software Assurance a/nebo Premier Support
Vzdělávací portál	Bezplatně pro subjekty s platným programem Enterprise agreement, Software Assurance a/nebo Premier Support
Elektronické vzdělávací kurzy	Bezplatně pro subjekty s platným programem Enterprise agreement, Software Assurance a/nebo Premier Support
Reporting a spolupráce s Celaringovým[1] centrem	Bezplatně
Zákaznický HelpDesk	Bezplatně
Elektronický Newsletter	Bezplatně pro subjekty s platným programem Enterprise agreement, Software Assurance a/nebo Premier Support
Nabídka doplňkového SW	Bezplatně
Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací: Kategorie – HW instalace a opravy PC a notebooků, bankovních systémů, Periferií, SW instalace a údržba operačního systému Windows a produktů Microsoft
	13 144 Kč/den
Kategorie – HW a SW instalace a opravy Mid-range serverové platformy, Add On komponent (DLT, scannery, LAN), customizing MS SW	15 448 K4/den
Katergorie – HW a SW instalace a opravy enterprise serverové platformy, instalace a administrace SW Reliant Unix, Solaris, instalace a konfigurace aktivních síťových komponent	18 560 Kč/den
Kategorie - HW a SW instalace a opravy Mission critical systémů, HW instalace a konfigurace storage, instalace databázových SW (Informix, Oracle), instalace a administrace oper. Konfigurace BS 2000, instalace a customizing aplikačního software	22 122 Kč/den
Kategorie – Systémová integrace, konzultační činnost, vedení projektů	26 528 Kč/den

13. Dále zadavatel subsumuje služby předpokládané jednotlivými dodatky do kategorií služeb zachycených v příloze č. 2 rámcové smlouvy, a to v následujících tabulkách:

„Tabulka č. 2 Služby předpokládané Dodatkem č. 5 k Prováděcí smlouvě“

Rok	Popis služby	Popis Produktu Microsoft/služby	Kategorie služby	Rozsah MD	Sazba v Kč/MD
2010	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Služba 1: Vypracování posudku aktuálních potřeb systému pro zabezpečení koordinace strategických projektů resortu MVČR	Kategorie 5	225	26 528,00 Kč
2010	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Expertní příprava informační báze strategických projektů resortu MVČR	Kategorie 5	450	26 528,00 Kč
2010	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Nastavení procesů resortu MVČR ve vztahu k systému na podporu řízení programu projektů resortu MVČR	Kategorie 5	115	26 528,00 Kč
2010	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Pilotní ověření systému	Kategorie 4	135	22 112,00 Kč
2010	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Konzultační služby k zajištění pilotního provozu systému	Kategorie 5	114	26 528,00 Kč
2010	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Metodická podpora pro řízení programového portfolia resortu MVČR	Kategorie 5	216	26 528,00 Kč
2011	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Metodická podpora pro řízení programového portfolia resortu MVČR	Kategorie 5	72	26 528,00 Kč
2011	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Konzultační a školící služby implementované metodiky a podpůrného systému	Kategorie 5	240	26 528,00 Kč
2011	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Provoz a administrace výpočetního výkonu	Kategorie 3	300	15 776,00 Kč
2012	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Konzultační a školící služby implementované metodiky a podpůrného systému	Kategorie 5	240	26 528,00 Kč
2012	Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací	Provoz a administrace výpočetního výkonu	Kategorie 3	300	15 776,00 Kč

„Tabulka č. 3 Služby předpokládané Dodatkem č. 8 k Prováděcí smlouvě“

Rok

Popis služby

Popis Produktu

Microsoft/služby

Kategorie

služby

Rozsah MD

Sazba

v EUR

nebo

Kč/MD

Pomoc při implementaci

desktopových a serverových

aplikací

WinSvrStd ALNG LicSAPk MVL

(produkt

Microsoft)

887,40

EUR

Pomoc při implementaci

desktopových a serverových

aplikací

Sledování transportních dat uživatelů rezortu MV pro email a web provoz a nasazení Active Directory

Kategorie 5

109

26 528,00

Kč

„Tabulka č. 4 Služby předpokládané Dodatkem č. 9 k Prováděcí smlouvě“

Rok

Popis služby

Popis Produktu

Microsoft/služby

Kategorie

služby

Rozsah MD

Sazba

v Kč/MD

Pomoc při implementaci

desktopových a serverových

aplikací

Poskytnutí služeb pro audit systému EKIS

Kategorie 5

182

26 528,00

Kč

14. Zadavatel dále dovozuje, že hodnocení souladu dodatků s rámcovou smlouvou závisí na souladu jednotlivých tabulek č. 2, 3 a 4 s obsahem tabulky č. 1, tedy na zhodnocení, jestli plnění poptávané jednotlivými dodatky lze subsumovat pod plnění předpokládané rámcovou smlouvou. Zadavatel dodává, že v případě nesouladu takového plnění je potřeba dále prostudovat, zda služba poptávaná jednotlivými dodatky je zařaditelná pod jinou kategorii služeb předpokládanou rámcovou smlouvou a dochází pouze ke špatnému zařazení pod příslušnou kategorii (tedy i ke špatnému cenovému ohodnocení dané služby), anebo jde služba poptávaná jednotlivými dodatky nad či mimo rámec rámcové smlouvy a je tedy v rozporu se záměrem rámcové smlouvy.

15. Zadavatel rovněž zastává názor, že „prováděcí smlouva, respektive její dodatky vždy pouze specifikovaly jednotlivé produkty a služby, jejich rozsah a finanční model úhrady ceny. Konkretizace těchto parametrů nemůže být považována za podstatnou změnu Rámcové smlouvy“ a že prováděcí smlouva ani její dodatky nerozšířily předmět rámcové smlouvy.

16. Zadavatel se dále domnívá, že v případě vypsání nové veřejné zakázky na plnění předmětu jednotlivých dodatků by tato byla vypsána „se stejným předmětem (obsahem), jako veřejné zakázka ev. č. 60023690, neboť by se hledal dodavatel, který by byl schopen poskytnout ty samé služby, které jsou uvedeny v příloze č. 2 Rámcové smlouvy. Zadavatel by se dostal do situace, kdy by na plnění, které bylo pokryto jednou veřejnou zakázkou, hledal nového dodavatele a teprve v této situaci by, dle názoru MV, porušil literu ZVZ, kdy by docházelo k rozdělování jedné veřejné zakázky se stejným předmětem plnění.“ Rovněž by zadavatel podle jeho názoru nepostupoval hospodárně, neboť by byla vypisována zcela zbytečně veřejná zakázka a docházelo by k mrhání veřejných prostředků.

17. Závěrem svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení podle § 117a písm. d) zákona zastavil.

Ustanovení znalce

18. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí Úřadu v předmětné věci závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, ustanovil Úřad podle § 56 správního řádu usnesením č. j. ÚOHS-S691/2013/VZ-25024/2013/511/MGr ze dne 20. 12. 2013 znalce Ing. Toniho Kolucha, PhD., IČO 71731342, Herbenova 887/13, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „znalec“) k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a následného zodpovězení dotazů:

„1. Jak lze v intencích Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008 podrobně vymezit z hlediska jejich druhu a rozsahu jednotlivé služby „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“, jež jsou požadovány v bodu 2. „Doplňkové služby“ přílohy č. 2 rámcové smlouvy „SEZNAM SLUŽEB A JEJICH CEN“? (včetně definice jednotlivých kategorií)

2. Je možné podřadit předmět plnění dodatku č. 5 ze dne 30. 9. 2010 (z hlediska druhu a charakteru jednotlivých služeb) pod předmět plnění Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008? Úřad zde požaduje, aby znalec uvedl popis každé jednotlivé v dodatku sjednané služby spolu s konstatováním, zda a proč odpovídá, případně neodpovídá konkrétní kategorii doplňkových služeb, ke které byla přiřazena, případně zda a proč by ji bylo možno podřadit pod kategorii jinou (pokud ji pod jinou kategorii podřadit nelze, znalec toto ve svém posudku konstatuje).

3. Je možné podřadit předmět plnění dodatku č. 8 ze dne 16. 6. 2011 (z hlediska druhu a charakteru jednotlivých služeb) pod předmět plnění Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008? Úřad zde požaduje, aby znalec uvedl popis každé jednotlivé v dodatku sjednané služby spolu s konstatováním, zda a proč odpovídá, případně neodpovídá konkrétní kategorii doplňkových služeb, ke které byla přiřazena, případně zda a proč by ji bylo možno podřadit pod kategorii jinou (pokud ji pod jinou kategorii podřadit nelze, znalec toto ve svém posudku konstatuje).

4. Je možné podřadit předmět plnění dodatku č. 9 ze dne 27. 7. 2011 (z hlediska druhu a charakteru jednotlivých služeb) pod předmět plnění Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008? Úřad zde požaduje, aby znalec uvedl popis každé jednotlivé v dodatku sjednané služby spolu s konstatováním, zda a proč odpovídá, případně neodpovídá konkrétní kategorii doplňkových služeb, ke které byla přiřazena, případně zda a proč by ji bylo možno podřadit pod kategorii jinou (pokud ji pod jinou kategorii podřadit nelze, znalec toto ve svém posudku konstatuje).“

Tuto skutečnost oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S691/2013/VZ-25039/2013/511/MGr ze dne 20. 12. 2013.

19. Dne 12. 3. 2014 obdržel Úřad vypracovaný znalecký posudek č. 78-01/13 ze dne 7. 3. 2014 (dále jen „znalecký posudek“).

Obsah znaleckého posudku

20. V části I. „Nález“ znaleckého posudku znalec rekapituluje jeho znalecký úkol (zodpovězení Úřadem požadovaných dotazů), následně uvádí, že pro zpracování znaleckého posudku nebyla požadována ani posuzována žádná PC technika, což však nemá vliv na znalecký posudek. Dále znalec vyjmenovává podklady pro zpracování znaleckého posudku. K vlastnickým a evidenčním údajům znalec uvádí, že podle názvu poptávaného software a služeb bylo možné dohledat jejich podrobnou specifikaci.

21. V části II. „Znalecký posudek“ se znalec věnuje zhodnocení současného stavu, kdy nejprve rekapituluje vznik smluvního vztahu mezi vybraným uchazečem a zadavatelem. Znalec následně uvádí, že předmětem rámcové smlouvy „bylo kromě stanovení základních práv a povinností obou subjektů, stanovení sankcí za porušení smluvních povinností aj. zejména vymezit produkty společnosti Microsoft (licencovaný v Multilicenčních programech Enterprise a Select) a služby společnosti Microsoft (poskytovány dodavatelem) včetně stanovení smluvních cen a podmínek používání.“ Znalec následně v základní rovině představuje oba výše zmíněné multilicenční programy (jejich určení a výhody).

22. „Microsoft Enterprise Agreement je multilicenční smlouva určená pro velké společnosti či státní správu (více jak 250 počítačů). Subjekt může získat licence na software Microsoft se slevou na tříleté smluvní období, a standardizovat své určené počítače (servery) na vybraných softwarových produktech.“ Hlavní výhody spatřuje znalec ve vysokých slevách oproti plné maloobchodní ceně, s pevnou roční cenou stanovenou na základě počtu oprávněných stolních počítačů, dále v nároku na nejnovější upgrady, odbornou pomoc se zaváděním a školení v rámci pokrytí Software Assurance pro všechny registrované produkty a v rozložení nákladů do ročních splátek po tříleté období.

23. „Microsoft Select je opět multilicenční smlouva určená pro velké společnosti či státní správu (více jak 250 počítačů). Uzavírá se na dobu také 3 let s možností prodloužení o jeden nebo tři roky na základě objemu zakoupených licencí pro libovolný počet počítačů. Licence zakoupené v Selectu jsou trvalé a patří subjektu i po skončení smlouvy. Nejsou vázány na konkrétní počítač.“ Výhodu spatřuje znalec v možnosti zákazníka instalovat v každém okamžiku potřebný počet licencí, neboť součástí programu je pravidelné zasílání sady CD-ROM obsahující software (tzv. CD kit), ze které lze jednotlivé produkty instalovat. Další výhodou je, že v rámci smlouvy Select jsou produkty nabízeny formou Licence nebo balíku Licence se Software Assurance a jsou rozděleny do kategorií (aplikace, operační systémy, servery). Každý produkt má určenou bodovou hodnotu. Minimální počet bodů pro zařazení do programu Select je 750. Sečtením bodů se zákazník kvalifikuje do kategorie pro získání slev. Cenové hladiny jsou členěny na Select A až Select D. Ve smlouvě je definován plán nákupu softwaru a z něj vyplývající výše slevy. Výše slevy je určena výší plánu nákupu na celou dobu platnosti smlouvy.

24. Následně znalec shrnuje služby uvedené v příloze č. 2 rámcové smlouvy a provádí výčet zbylých příloh rámcové smlouvy, jakožto i zmiňuje dodatky uzavřené k rámcové smlouvě. Znalec dále rekapituluje uzavření dvou prováděcích smluv k rámcové smlouvě – Prováděcí smlouvy č. 45/2008 a Prováděcí smlouvy č. 85/2011, přičemž uvádí, že Prováděcí smlouva č. 85/2011 „nebyla ve znaleckém posudku zkoumána“.

25. Znalec následně vysvětluje hranici mezi produkty Microsoft a jinými softwarovými platformami, kdy produkty Microsoft jsou „software, hardware, licence apod., za jehož vývojem, podporou a značkou stojí společnost Microsoft“, přičemž tyto produkty musí být rovněž uvedeny jako nasmlouvané produkty v příloze č. 1 rámcové smlouvy – tzn. na základě rámcové smlouvy nemohou být poptávány produkty, které jsou sice produktem Microsoft, ovšem nejsou předmětem rámcové smlouvy (např. software AutoRoute).

26. Dále znalec rozebírá pojem „související služby“ a s ním spojené možné problémové situace, které vytýčil následovně:

je třeba zprovoznit, upravit, nainstalovat produkt společnosti Microsoft,
v prostředí aplikace společnosti Microsoft je třeba nastavit produkt třetí strany (tiskárnu, plotter pod.),
je třeba zprovoznit, upravit, nainstalovat produkt jiné firmy do prostředí (platformy) Microsoft, který již byl v provozu v původní platformě,
je třeba přeprogramovat (nebo dokonce nově vytvořit) stávající aplikaci, neb v prostředí Windows nepracuje správně.

S ohledem na neexistenci ostré hranice je nutné přistupovat ke každé situaci samostatně, kdy u prvního a druhého bodu znalec učinil závěr, že zcela jistě zapadne do definice „související služby“. U bodu třetího by se měl podle znalce vypracovat seznam aplikací, u kterých tyto činnosti budou vyžadovány, neboť u některých produktů může být k dispozici smluvní ujednání o tom, že je daná společnost sama odpovědná za zprovoznění svého produktu v různých prostředích. Bod poslední ovšem podle znalce nezapadá do definice „související služby“. Pokud některé aplikace v nových podmínkách nepracují a smluvní dokumentace neobsahuje řešení této situace, je nutné vypsat samostatné výběrové řízení.

27. K termínu „doplňkové služby“, znalec uvádí, že není nikde v zákoně ani prováděcích normách definován, a tak je vždy určující vztah k hlavnímu obsahu (plnění) jednotlivé smlouvy, přičemž podle rámcové smlouvy musí být „doplňkové služby“ spojené s implementací desktopových a serverových aplikací produktů Microsoft a pro zajištění jejich funkčnosti v daném prostředí subjektů veřejné správy. Znalec dále dodává, že objem a finanční hodnota jsou vždy většinou řádově menší než plnění hlavního předmětu smluvního vztahu, přičemž skutečná výše objemu prací a vynaložených finančních prostředků doplňkových služeb je většinou jedinečná a spjatá s daným projektem. Příkladem „doplňkových služeb“ znalec uvádí služby typu prodloužení záruky, 24 hodinový servis, telefonická podpora, pomoc při překladu cizojazyčných manuálů, školení pracovníků, ověření pracovních postupů, konzultační služby, spolupráce při migraci dat, ověření funkčnosti řešení, pomoc při testování včetně podpory pilotního nasazení dodávek produktů a služeb, instalace software a nastavení hardware, tvorba dokumentace a plánů apod. Doplňkové služby tedy většinou nemají řešit již problematiku tvorby software či realizaci dalších hardwarových technologických řešení. Znalec dále uvádí, že definované doplňkové služby podle rámcové smlouvy měly být svojí povahou jednoznačně určeny zejména k hardwarové a softwarové instalaci serverů, Mission critical systémů, stolních počítačů, notebooků, desktop periferií, síťových komponent, administraci operačních systémů včetně produktů Microsoft.

28. Dále se již znalec věnuje konkrétnímu zadání ze strany Úřadu, tedy zodpovězení dotazů (viz výše bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Zodpovězení prvního dotazu

29. Otázka Úřadu: Jak lze v intencích Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008 podrobně vymezit z hlediska jejich druhu a rozsahu jednotlivé služby „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“, jež jsou požadovány v bodu 2. „Doplňkové služby“ přílohy č. 2 rámcové smlouvy „SEZNAM SLUŽEB A JEJICH CEN“? (včetně definice jednotlivých kategorií)

30. Znalec nejprve uvádí, že služba „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ je rozdělena do 5 kategorií:

1. kategorie:	HW instalace a opravy PC a notebooků, bankovních systémů, Desktop periferií, SW instalace a údržba systémů Windows a produktů Microsoft
2. kategorie:	HW a SW instalace a opravy Mid-range serverové platformy, Add On komponent (DLT, scannery, LAN), customing MS SW
3. kategorie:	HW a SW instalace enterprise serverové platformy, instalace a administrace SW Reliant Unix, Solaris, instalace a konfigurace aktivních síťových komponent
4. kategorie:	HW a SW instalace a opravy Mission critical systémů, HW instalace a konfigurace storage, instalace databázových SW (Informix, Oracle), instalace a administrace oper. systému BS 2000, instalace a customing aplikačního software
5. kategorie:	Systémová integrace, konzultační činnost, vedení projektů

31. Následně se znalec věnuje výkladu pojmu implementace. Nejjednodušší pohled chápe implementaci jako prostou instalaci software a hardware s dalšími podpůrnými službami (nastavení tiskových ovladačů, nastavení složek pro výměnu dat a spolupráci s jinými aplikacemi apod.). Nejkomplexnější pohled poté „chápe pojem implementace jako komplexní proces prací, který zahrnuje algoritmizaci problému, testování software nebo hardware a následnou jejich instalaci včetně zkušebního provozu. Dále sem může patřit vypracování různých plánů (provozu, bezpečnosti, obnovy), školení uživatelů apod.“ S ohledem na skutečnost, že pojem implementace není nikde v rámcové ani smlouvě rozepsán, zohledňuje znalec jednotlivé oddíly rámcové smlouvy a dovozuje, že „implementace začíná nákupem již hotového produktu či služby (analýza řešeného problému, programování apod. nejsou zahrnuty), pokračuje instalací a končí testováním v ostrém provozu. Součástí jsou i činnosti jako správné nastavení funkcí, ovladačů i odladění spolupráce s jinými systémy. Samotný provoz systému, administrace nebo údržba jsou však mimo Rámcovou smlouvu.“

32. Znalec dále definuje, že „pojmem desktopová aplikace rozumíme software pro klasický stolní počítač. Patří se[m] samotný operační systém a jeho komponenty, kancelářský set Office, Microsoft Visio pro kreslení schémat, Microsoft Grove pro sdílení dokumentů na dálku, tiskové ovladače, grafické ovladače, nastavení periferií apod. Pojmem serverová aplikace rozumíme software pro server, tj. pro vysoce výkonný počítač bez přímého přístupu uživatelů (tzv. dedikovaný server). Patří se[m] samotný serverový operační systém a jeho komponenty, aplikace Exchange Server sloužící k výměně e-mailových zpráv a sdílení zdrojů, relační databázový a analytický systém SQL Server sloužící pro správu dat, BizTalk server pro usnadnění propojení stávajících systémů, tiskové ovladače, nastavení přístupu (práv) uživatelů apod.“

33. Následně znalec přistupuje k definici jednotlivých kategorií, resp. pojmů v nich obsažených.

34. Služby spadající do 1. kategorie:

HW instalace a opravy PC a notebooků – „Pojm[em] hardwarová instalace se rozumí jednak samotné zprovoznění výpočetní techniky, tj. její sestavení a zapojení k elektrické a počítačové síti pomocí fyzického kabelu, tak i činnosti spojené s vložením nové součástky po opravě. Pojm[em] hardwarové opravy se rozumí výměna fyzické součásti počítače (pevný disk, základní deska, grafická karta, paměťové moduly apod.).“
HW instalace a opravy bankovních systémů – „Pojm[em]hardwarová instalace bankovních systémů se rozumí zejména zprovoznění takové výpočetní techniky, která primárně slouží pro podporu bankovních obchodů a to buď prostřednictvím elektronických kanálů (zapojení k sítové infrastruktuře), nebo realizací fyzických čteček platebních nebo čipových karet. Pojmu hardwarové opravy bankovních systémů se pak opět rozumí výměna fyzické součásti těchto specializovaných počítačů.“
HW instalace a opravy desktop periferií – „Pojm[em] hardwarová instalace desktop periferií se rozumí zejména připojení a zprovoznění drobné výpočetní techniky jako klávesnice, myši, tiskárny, scanneru apod. Pojmu hardwarové opravy se rozumí výměna jednotlivých vadných fyzických součástí této techniky za nový kus.“
SW instalace a údržba systémů Windows a produktů Microsoft – „Pojm[em] softwarová instalace se rozumí spuštění inicializačního programu, který provede nahrání všech důležitých částí samotného operačního systému nebo programu na pevný disk počítače a následně se provedou nezbytné úkony vyplývající s jeho činností (nastavení přístupových práv, vytvoření sdíleného prostředí, uživatelské plochy apod.). Pojm[em] softwarová údržba se rozumí Činnosti během používaní softwarového produktu jako změna přístupových práv, změna/přidání nové funkcionality programu, oprava chyb apod.“

Zhodnocení: „V intencích Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft lze uvažovat pouze o SW instalaci a údržbě systémů Windows a produktů Microsoft. Rámcovou smlouvou nebyly realizovány osobní počítače ani bankovní systémy. Na tuto výpočetní techniku se sice předpokládala instalace softwarových produktů Microsoft, s tou činností však nemají co do činění hardwarové instalace a údržba stávající výpočetní techniky.“

35. Služby spadající do 2. kategorie:

HW a SW instalace a opravy Mid-range serverové platformy – „Mid-range servery jsou servery střední kategorie. Co lze do této kategorie zařadit, však žádná norma neříká, a tak lze sem přiřadit jedno- až osmiprocesorové servery pracující s různými operačními systémy a platformami. V závislosti na použité platformě, operačním systému, technických parametrech a výbavě jsou využívány v rozličných úlohách jako aplikační servery pro datové sklady, adresářové servery, uzly v clusterových konfiguracích odolných proti selhání nebo pro poskytování obsahu v prostředí intranetu nebo Internetu. Na mid-range serverech běží aplikace, které nezbytně vyžadují vysokou dostupnost a spolehlivost systému a dále snadné napojení na zálohovací zařízení. Mezi základní požadavky na mid-range servery patří spolehlivost, vysoký výkon, rozšiřitelnost. Tyto servery by měly zajišťovat za provozu výměnu disků či pamětí a samozřejmě umožňovat napojení na zálohovací systémy či jednotky. Pojmu hardwarová instalace se pak rozumí zejména zprovoznění těchto serverů jak v konfiguraci samostatně stojící (provedení big tower), tak i jako rack (stavebnicový systém v ocelovém rámu), opravou pak činnosti spojené s diagnostikou vadné komponenty v serveru a její nahrazení novým dílem.“
HW a SW instalace a opravy Add On komponent (DLT, scannery, LAN) – „Add-On komponenty jsou přídavné komponenty nacházející se jak uvnitř výpočetní techniky (sítové karty, rozličné radiče apod.), tak i externí zařízení spolupracující s počítači (DLT (Digital Linear Tape) je záznamové médium pro velkokapacitní zálohovací zařízení, které používá technologii magnetického pásku pro záznam a uchování počítačových dat; scanner - hardwarové vstupní zařízení umožňující převedení fyzické (zejména papírové) předlohy do digitální podoby; LAN (Local Area Network) označuje počítačovou síť, která pokrývá malé geografické území, např. firmy nebo státní organizace). Pojm[em] hardwarová instalace se pak rozumí zejména zprovoznění těchto komponent a následné fyzické kabelové propojení s výpočetní technikou. Pojm[em] hardwarová oprava se pak rozumí zejména náhrada vadných komponent za nový díl. Pojm[em] softwarová instalace se pak rozumí zejména instalace ovladačů (speciálních programů) zajištující spolupráci s výpočetní technikou s cílem poskytnou požadované funkce. Pojm[em] softwarová oprava se pak rozumí zejména instalace aktuálních verzí ovladačů, nastavení konfigurace, adresářových složek apod.“
Customing MS SW – „Pojm[[em] customing software (zde pouze produkty Microsoft) se rozumí individuální nastavení jednotlivých funkcí/parametrů programového produktu i operačního systému podle požadavků uživatele, včetně nastavení společných práv pro určené třídy uživatelů (člen oddělení, vedoucí oddělení apod.).“

Zhodnocení: „V intencích Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft lze uvažovat všechny jednotlivé položky až na hardwarové opravy Add-On komponent. Jestli-že softwarová instalace ovladačů těchto produktů do určeného operačního systému Microsoft je logicky související činnost, opravy těchto produktů třetích stran zcela jistě nespadá pod činnosti „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací". Rámcovou smlouvou nebyly realizovány scannery ani záznamové zařízení.“

36. Služby spadající do 3. kategorie:

HW a SW instalace enterprise serverové platformy – „Pojem „Enterprise serverová platforma" žádná norma nestanovuje, ale obecně lze říci, že se jedná o nejvyšší pokročilé servery, které poskytují nákladově efektivnější a spolehlivější podporu nejdůležitějších úloh, např. pokročilou virtualizaci a správu včetně robustních síťových, souborových a tiskových služeb. Sem patří např. servery Windows Server Enterprise Edition (poskytuje funkce potřebné k zajištění provozu infrastruktury), BizTalk Server Enterprise Edition (serverové řešení zaměřené na integraci aplikací a zvýšení úrovně jejich propojeni v rámci definovaných procesů), ISA server Enterprise Edition (ochrana prostředí IT před ohroženími z Internetu a současně poskytuje uživatelům rychlý a zabezpečený vzdálený přístup k aplikacím a datům), Office Communication Server Enterprise Edition (zajištuje služby typu webové konference skupinové zprávy, hlasové a multimediální služby apod.). Pojm[em] hardwarová instalace se pak rozumí zejména zprovoznění těchto serverů, softwarovou instalací pak zavedení serverového operačního systému včetně jeho nastavení.“
Instalace a administrace SW Reliant Unix – „Reliant Unix (dříve SINIX) je varianta operační systému UNIX distribuovaný firmou Fujitsu Siemens, který v rodině UNIX je využíván zejména pro operační systémy pro servery nebo výkonné pracovní stanice. Jeho výhodou je, že realizuje jednoduché konzistentní rozhraní periferních zařízení, má jednoduché a zdokumentované uživatelské rozhraní a nabízí prostředky na výstavbu komplexních programů z jednodušších aplikací. Zároveň poskytuje vynikající podporu pro stabilitu souborů a probíhajících procesů. Pojm[em] softwarov[á] instalac[e] rozumíme zavedení serverového operačního systému včetně jeho nastavení. Pojm[em] administrace rozumíme správu tohoto operačního systému na úrovni administrátora, tj. odpovědného pracovníka, který pravidelně vykonává dozor nebo služby nad daným operačním systémem.“
Instalace a administrace Solaris – „Solaris (dříve SunOS) je unixový serverový operační systém firmy Sun Microsystems. Solaris se vyznačuje robustností a stabilitou, dobře zvládá multiprocesorové konfigurace s velkým množstvím procesorů (desítky až stovky). K dispozici jsou také nejnovější technologie na monitorování a ladění aplikací, různé varianty virtualizace systému apod. Pojm[em] softwarov[á] instalac[e] rozumíme zavedení serverového operačního systému včetně jeho nastavení. Pojm[em] administrace rozumíme správu tohoto operačního systému na úrovni administrátora, tj. odpovědného pracovníka, který pravidelně vykonává dozor nebo služby nad daným operačním systémem.“
Instalace a konfigurace aktivních síťových komponent – „Pojm[em] aktivní síťové komponenty rozumíme síťové zařízení, které zpracovávají datové toky v sítích a současně propojují jednotlivé segmenty sítě. Sem patří např. repeater (opakovač) - umožňuje propojit dva segmenty sítě včetně zesílení signálu, hub (rozbočovač) - umožňuje propojit několik segmentů sítě, switch (přepínač) - propojuje několik segmentů sítě s nastavenými pravidly pro přenos dat, bridge (most) - propojuje dva vzdálené segmenty sítě; router (směrovač) - umožňuje samotnou datovou komunikaci. Pojm[em] instalace rozumíme samotné zapojení aktivního prvku do počítačové sítě, konfigurace pak značí správné nastavení jednotlivých funkcí sítového prvku.“

Zhodnocení: „V intencích Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft lze uvažovat HW a SW instalace enterprise serverové platformy a k tomu zcela jistě instalaci a konfiguraci aktivních síťových komponent. Ačkoli operační systém Reliant UNIX a Solaris nespadá pod produkty Microsoft a ani Rámcovou smlouvou nebyly realizovány, lze je zařadit pod činnosti „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací". Spolupráce UNiX-Microsoft je logicky předpokládána, nelze však požadovat finanční prostředky za vlastní operační systém Reliant Unix. Nutnost operačního systému Solaris vzhledem k nedostatku odborných podkladů nelze vyhodnotit. Pokud i za tento operační systém však nebyly nárokovány finanční prostředky a náhrady byly pouze za zprovoznění nutných funkcí ke spolupráci s platformou Windows, lze předpokládat oprávněnost těchto činností.“

37. Služby spadající do 4. kategorie:

HW a SW instalace a opravy Mission critical systémů – „Pojm[em] Mission Critical systémy rozumíme řešení, které vytvoří systém pro zprávu kritických aplikací, pravidel jejich jištění a případných kritických postupů pro zachování dosažitelnosti a běhu aplikací. Výsledný systém zajišťuje a upozorňuje na možný kolaps HW (síťové prvky, servery, datová úložiště atd.) prvků, sledování SW (aplikace, programy, datové integrity aj.) prvků, na zjištěné chyby reagovat dle předem daných postupů a politik a na zajištění běhu důležitých aplikací v každém okamžiku. Pojm[em] hardwarová instalace se pak rozumí zejména zprovoznění jednotlivých komponent těchto systémů v požadované konfiguraci, softwarová instalace pak spuštění jednotlivých programů/ovladačů nutných pro jejich provoz s požadovanou funkcionalitou.“
HW instalace a konfigurace storage – „Pojm[em] storage rozumíme v oblasti výpočetní techniky datová úložiště, která jsou postavená na určené technologii, která zabezpečují sdílenou správu, inteligentní automatické zálohování, vzdálený přístup k datům apod. Storage pak mohou být jak externí disky, pevné disky v zapojení RAID (Redundant Array of Independent Disks - vícenásobné diskové pole nezávislých disků), NAS (Network Attached Storage) datová úložiště připojená k místní počítačové síti, SAN (Storage area network) samostatná datová síť pro připojení externích zařízení k serverům (disková pole, páskové knihovny a jiná zálohovací zařízení) apod. Pojm[em] hardwarová instalace se pak rozumí zejména zprovoznění těchto komponent a následné fyzické kabelové propojení s výpočetní technikou, konfigurace pak nastavení podle vzniklých podmínek a požadavků.“
Instalace databázových SW (Informix, Oracle) – „Informix společnosti IBM i Oracle stejnojmenné společnosti patří do rodiny databázových systémů, které umožňují zakládat tzv. distribuované databáze (…), jsou dostupné na řadě platforem, tzn., mohou běžet na různorodém hardwaru pod nejrůznějšími operačními systémy, poskytují řadu prostředků pro vývoj aplikací, tzv. CASE nástroje, umožňují zpracovávat dat pomocí dotazovacího jazyka apod. Pojm[em] instalace se pak rozumí zejména činnosti směřující k zajištění fungování těchto databázových systémů v rámci zvoleného technologického prostředí i operačního systému.“
Instalace a administrace oper. systému BS 2000 – „Jedná se o instalaci uvedeného operačního systému společnosti Fujitsu Siemens pro tzv. mainframe (jeden nebo skupina výkonných serverů) pro řešení datových center s dynamickou infrastrukturou s použitím technologie např. virtualizace (simulované prostředí počítače), automatizace a integrace. Pojm[em] administrace rozumíme správu tohoto operačního systému na úrovni administrátora, tj. odpovědného pracovníka, který pravidelně vykonává dozor nebo služby nad daným operačním systémem.“
Instalace a customing aplikačního software – „Pojm[em] instalace (zde produktů třetích stran) se rozumí spuštění inicializačního Programu, který provede nahrání všech důležitých částí určené aplikace na pevný disk počítače včetně provedení dalších nezbytných úkonů (nastavení přístupových práv, vytvoření sdíleného prostředí, uživatelské plochy apod.). Pojm[em] customing aplikačního software se rozumí individuální nastavení jednotlivých funkcí/parametrů zvolené aplikace (programu) podle požadavků uživatele, popř. podle určených rolí uživatelů.“

Zhodnocení: „V intencích Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft, resp. v činnostech „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací" lze logicky předpokládat konfiguraci celého systému proti selhání včetně podpory existujících databázových produktů a aplikací třetích stran. Ovšem lze také konstatovat, že tyto úkony mohly být realizovány podle smluv související s Informix, Oracle, MS 2000, resp. smluv aplikačního software třetích stran. K oprávněnosti těchto úkony je nutné znát obsah těchto smluv, které znaleckému posudku nebyly k dispozici.“

38. Služby spadající do 5. kategorie:

Systémová integrace – „Pojem Systémová integrace znamená na základě stanoveného projektu a podle schváleného harmonogramu prací propojit různé hardwarové platformy a subsystémy včetně softwarových komponent v jeden fungující celek. Cílem je, aby tento celek pracoval co možná nejefektivněji a aby komunikace mezi těmito integrujícími systémy probíhala podle definovaného scénáře. Základem systémové integrace je pak účelně navržená infrastruktura zaměřená na podporu konkrétních procesů.“
Konzultační činnost – „Pojm[em] Konzultační činnost rozumíme rady, pokyny, stanoviska apod. přizvaných specialistů, kteří kmenovým pracovníkům společnosti pomáhají zvládnout činnosti po celý životní cyklus projektů, tj. od počáteční analýzy, přes implementace produktů/služby až po jejich opravy a vyřazení z provozu.“
Vedení projektů – „Pojm[em] Vedení projektů rozumíme organizační a odborné zajištění týmu přizvaných specialistů, kteří jsou odpovědni podle schválené metodiky a v souladu s mezinárodními normami řídit schválený projekt v rámci jeho stanovených etap. Díky pečlivě organizovanému procesu vývoje projektu lze splnit základní podmínky na každý projekt, což tvoří splnění dohodnutého termínu, dodržení schváleného rozpočtu a zachování požadované funkcionality produktu/služby jako předmětu projektu.“

Zhodnocení: „V intencích Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft, resp. pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací lze uvažovat všechny jednotlivé položky. Je pochopitelné, že tyto činnosti nemohou zvládnout kmenoví zaměstnanci a odborní zaměstnanci si tyto činností osvojí až po nějaké době při součinnosti se specialisty dodavatele.“

Zodpovězení druhého dotazu

39. Otázka Úřadu: Je možné podřadit předmět plnění dodatku č. 5 ze dne 30. 9. 2010 (z hlediska druhu a charakteru jednotlivých služeb) pod předmět plnění Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008? Úřad zde požaduje, aby znalec uvedl popis každé jednotlivé v dodatku sjednané služby spolu s konstatováním, zda a proč odpovídá, případně neodpovídá konkrétní kategorii doplňkových služeb, ke které byla přiřazena, případně zda a proč by ji bylo možno podřadit pod kategorii jinou (pokud ji pod jinou kategorii podřadit nelze, znalec toto ve svém posudku konstatuje).

40. Znalec rekapituluje, že dodatek č. 5 obsahoval 30 listů včetně přílohy a jeho předmětem bylo rozšíření dosavadní přílohy č. 2 prováděcí smlouvy. V příloze dodatku č. 5 bylo následně specifikováno osm služeb, jež měly být postupně realizovánu v průběhu let 2010 – 2012, a to

Služba 1: Vypracování posudku aktuálních potřeb systému pro zabezpečení koordinace strategických projektů resortu MV ČR (5. kategorie)
Služba 2: Expertní příprava informační báze strategických projektů resortu MV ČR (5. kategorie)
Služba 3: Nastavení procesů resortu MV ČR ve vztahu k sytému na podporu řízení programu projektů resortu MV ČR (5. kategorie)
Služba 4: Pilotní ověření systému (4. kategorie)
Služba 5: Konzultační služby k zajištění pilotního provozu systému (5. kategorie)
Služba 6: Metodická podpora pro řízení programového portfolia resortu MV ČR (5. kategorie)
Služba 7: Konzultační a školící služby implementované metodiky a podpůrného systému (5. kategorie)
Služba 8: Provoz a administrace výpočetního výkonu (3. kategorie)

Následně znalec uvádí rozpis jednotlivých služeb v průběhu předmětného období a jejich cenu.

41. Znalec dále uvádí, že ve všech dodatcích k prováděcí smlouvě „dominuje 5. kategorie služby „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací", která je definována jako systémová integrace, konzultační činnost a vedení projektů a sazba je stanovena na 26.528 Kč za den pro daného specialistu. Tato kategorie, která definuje tyto všeobecné pojmy jako „vrcholné expertní činnosti", by však neměla samostatně existovat. První 4 kategorie alespoň ukazují na vzrůstající problematiku jednotlivých hardwarových komponent, serverů a operačních systémů. Od 1. kategorie jednoduchých činností instalace počítačů a notebooků včetně aplikací, přes 2. a 3. kategorii (Mid-range/ enterprise serverová platforma) až po 4. kategorii jako nejsložitější činnosti (Mission critical systémy, storage, databázové a operační systémy). Je zcela logické, že u těchto jednotlivých instalací do stávajících systémů probíhá systémová integrace, probíhají nesčetná školení a konzultace mezi kmenovými pracovníky zadavatele a specialisty dodavatele a zároveň tyto činnosti jsou vedeny projektovými týmy.“ Následně se znalec vyjadřuje k jednotlivým službám.

42. Službu č. 1 „Vypracování posudku aktuálních potřeb systému pro zabezpečení koordinace strategických projektů resortu MV ČR“ popisuje znalec jako přípravu a vyhotovení Konzultačního posudku aktuálních potřeb systému pro zabezpečení koordinace strategických projektů resortu MV ČR, který obsahuje 3 základní části - analýzu dokumentů a procesů objednatele, analýzu datových zdrojů a návrh koncepce řešení. Objednavatel (zadavatel – pozn. Úřadu) se zavazuje dodavateli logicky poskytnout nezbytnou součinnost při přípravě, zejména pak k poskytnutí odborných konzultací od pracovníků objednavatele, k zajištění informačních vstupu od správců dat a provozovatelů jednotlivých systémů.

Zhodnocení znalce: „Pokud vezmeme předmět Rámcové smlouvy týkající se produktů a služeb společnosti Microsoft a logiku činností „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“, a porovnáme je s činnostmi této služby, netvoří společný celek. Provést zmapování jednotlivých používaných dokumentů a nalezení klíčových atributů jako zdroj, účel nebo vazby na další dokumenty, patří k problematice „Systémů pro správu dokumentů (DMS)“, jejichž úkolem je popsat a vyhodnotit celý životní cyklus dokumentů. Tento audit (pokud měl být vůbec proveden) měl být řešen samotným projektem mimo Rámcovou smlouvu, kde navíc výsledná cena by byla razantně menší. Definované systémové a konzultační činnosti musí logicky souviset s implementací produktů a služeb společnosti Microsoft, nikoli s jinými službami.“

43. Službu č. 2 „Expertní příprava informační báze strategických projektů resortu MV ČR“ popisuje znalec jako expertní přípravu informační báze strategických projektů resortu MV ČR, která zahrnuje dvě základní části – přípravu testovacích dat a přípravu nástrojů pro kontrolu, čištění a migraci dat, testovací převod dat. „Tato služba využívá závěrů (postupů) zpracovaného Konzultačního posudku z předcházející služby. Přípravou testovacích dat se rozumí zejména detailní analýza z interních i externích datových zdrojů, definování optimální datové struktury a příprava testovacích dat. Následně budou vyhotoveny definice scénářů migrace dat, výběr a příprava nástrojů pro podporu migrace dat a nakonec vytvořen manuál migrace dat.“

Zhodnocení znalce: „Při nasazení jakéhokoli nového systému se většinou provádí činnosti, které směřují k popsání stávajícího stavu především datové základny, tzn., kde a jaká data jsou ukládána, v jakém formátu, jak jsou zpracovávána, jaké úlohy jsou nad nimi prováděny, kdo je vyžaduje, jakými softwarovými nástroji jsou podporovány apod. Cílem těchto činností je pak jednodušší nová infrastruktura řešení, efektivnější provoz, odstranění duplicit, snížení lidských zdrojů, menší nároky na hardware apod. Lze se oprávněně domnívat, že tyto činnosti jsou v Rámcové smlouvě definovány pod službou „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací" v kategorii 5 - systémová integrace, ovšem je nutné ukázat na základní spor. Systémovou integrací byly v duchu Rámcové smlouvy rozuměny činnosti spojené s propojením prvků 1.-4. Kategorie, tzn. např. bankovních systémů, Mid-range a enterprise serverové platformy, Mission critical systémů, storage a jednotlivých operačních a databázových systémů do komplexního fungujícího prvku. Pokud bychom přesto uvažovali o jejich plnění, s ohledem na jejich obsah (analýza dat), tyto činnosti by byly podřazeny 4. kategorii (22.112 Kč). Systémová integrace je obecně nic neříkající pojem, kdy vždy musí být buď exaktně vysvětlen (což v tomto případě nebylo), nebo implicitně jeho obsah předjímán s popisu systému před ním. Jak již bylo vysvětleno výše, systémová integrace naprosto nepatří mezi doplňkové služby (odborné semináře, vzdělávací kurzy, zákaznický helpdesk apod.), které jsou v Rámcové smlouvě specifikovány zdarma. Služba č. 2 měla být jistě provedena, ale zcela mimo Rámcovou smlouvu v samostatném integračním projektu.“

44. Službu č. 3 „Nastavení procesů resortu MV ČR ve vztahu k sytému na podporu řízení programu projektů resortu MV ČR“ popisuje znalec jako nastavení procesů resortu MV ČR ve vztahu k systému na podporu řízení programu projektů resortu MV ČR, která zahrnuje dvě základní části – realizaci uživatelského rozhraní a změnu interních procesů. Služba opět vychází ze závěrů učiněných v rámci služby č. 1 a využívá je k přípravě a nastavení prostředí do takové míry, aby mohl být zahájen pilotní provoz systému. „V rámci realizace základního uživatelského rozhraní bude vytvořeno i manažerské rozhraní a uživatelské rozhraní pro speciální role (finanční manažer, manažer lidských zdrojů apod.). Tato služba spočívá nejen v úpravě technického zázemí datové základy, ale v revizi interních procesů MV ČR, k čemuž bude zpracována i příslušná dokumentace.“

Zhodnocení znalce: „Ve službě č. 2 se předpokládaly systémové činnosti jak na úrovní infrastruktury, tak na úrovni hardware, software i operačních systémů včetně datové základny za použití prostředků a nástrojů společnosti Microsoft i třetích stran. Jak už bylo vysvětleno, tyto činnosti jsou u těchto velkých projektů předpokládány, měly být však přesně specifikovány v Rámcové smlouvě nebo součástí jiného smluvního vztahu. Systémovou integrací nebyly uvažovány produkty a služby třetích stran. Jestli-že služba č. 2 končila analýzou a výběrem nástrojů pro podporu migrace dat, pak služba č. 3 se již věnuje návrhem jednotlivých rozhraní pro následné spuštění pilotního systému. Opět lze zkonstatovat, že služba č. 3 tvoří logicky správnou návaznost na službu č. 2, ale tato služba opět nepatří mezi doplňkové služby, které jsou v Rámcové smlouvě specifikovány zdarma. Pokud by bylo uvažováno o její uskutečnění, s ohledem na její obsah (rozhraní podle rolí), tyto činností by byly podřazeny 4. kategorii (22.112 Kč). Služba č. 3 měla být jistě provedena, ale zcela mimo Rámcovou smlouvu v samostatném integračním projektu.“

45. Službu č. 4 „Pilotní ověření systému“ znalec popisuje jako ověření všech nově implementovaných prvků a jejich funkčnosti a účelnosti, odladění konkrétních nastavení k odladění provozních nedostatků a problémů řešených aplikací, která zahrnuje tři základní části – úvodní workshop pro pilotní provoz, pilotní provoz a vyhodnocení pilotního provozu. Služba č. 4 navazuje na službu č. 2 a 3.

Zhodnocení znalce: „Před samotným spuštěním komplexního systému se téměř vždy prování pilotní testování systému, jehož cílem je ověření všech nově navržených a implementovaných hardwarových prvků včetně infrastruktury, serverů, operačních a databázových systémů i samotných aplikací a zjištění jejich funkčnosti a účelnosti s následným odladěním nedostatků. Teprve po akceptaci pilotního provozu jsou realizovány kroky ke spuštění celého systému. Opět lze zkonstatovat, že služba č. 4 tvoří logicky správnou návaznost na službu č. 3, ale tato služba opět nepatří mezi doplňkové služby, které jsou v Rámcové smlouvě specifikovány zdarma. Pokud by bylo uvažováno o její uskutečnění, s ohledem na její obsah (pilotní provoz), tyto činnosti by byly podřazeny 4. kategorii (22.112 Kč). Služba č. 4 měla být jistě provedena, ale zcela mimo Rámcovou smlouvu v samostatném integračním projektu.“

46. Služba č. 5 „Konzultační služby k zajištění pilotního provozu systému“ zahrnuje čtyři klíčové činnosti – podporu uživatelů, poskytování administrace výpočetního výkonu pro provoz systému, ad hoc reporting a customizaci s dovývoj dle provozních zkušeností a potřeb. Služba souvisí se službou předcházející, přičemž v rámci ní je poskytována pracovníkům zadavatele potřebná podpora při využití zkušeností specialistů dodavatele.

Zhodnocení znalce: „Pilotní provoz probíhá za podpory projektových týmů, které tvoří pracovníci zadavatele a specialisté dodavatele. Ověřují se navržené postupy, procesy a systémy v reálném prostředí. V průběhu těchto činností se objevují dílčí nedostatky a problémy, které je nutně okamžitě řešit. Také příprava na spuštění celého komplexního systému obnáší celou aktivit směřující k tomu, aby zaměstnanci zadavatele mohli samostatně v dalším období řešit správu jednotlivých technických zařízení a aplikačních systémů, sledování výkonnosti a spolehlivosti systémů, řešení problémů a chyb apod. Opět lze zkonstatovat, že služba č. 5 tvoří logicky se službou č. 4 jeden celek, ovšem v Rámcové smlouvě bylo předpokládáno, že doplňkové služby, zejména všechny konzultační, podpůrné a školící služby, budou poskytovány zdarma. Pokud by bylo uvažováno o její uskutečnění, musela být s ohledem na předmět Rámcové smlouvy poskytována bezplatně. Služba č. 4 měla být jistě provedena, ale zcela mimo Rámcovou smlouvu v samostatném integračním projektu.“

47. Služba č. 6 „Metodická podpora pro řízení programového portfolia resortu MV ČR“ zahrnuje dvě základní části – zpracování metodického rámce a řízení poskytování služeb. Podle znalce se tato služba jeví jako „bonus pro zaměstnance zadavatele, kdy je specialisty dodavatele zpracován metodický dokument, který obsahuje zejména popis procesů životního cyklu (ČSN ISO/IEC 15288), procesů v životním cyklu software (ČSN ISO/ECC 12207) včetně šablony vytvářených spisů podle standardů JSO 9001 a ISO 10006.“

Zhodnocení znalce: „Zadavatel chtěl pro své zaměstnance vytvořit odbornou „kuchařku", která bude obsahovat vysvětlení pojmů v rámci projektového řízení, strukturu a organizaci projektu, projektové postupy, součinnosti, rozsah plnění, význam projektového týmu včetně popisu jednotlivých rolí, odpovědnosti apod. Dále byly zde uvedeny nespecifikované konzultační činnosti ke službám č. 3 a č. 4, přičemž tyto služby mají zakončení k 10. 11. 2010, resp. 15. 12. 2010, ale poskytování „konzultací" je plánováno až do 31. 01. 2011! Služba č. 6 nemá přímou návaznost na předcházející služby, ovšem právě tato služba je typickým příkladem tzv. doplňkových služeb, které byly v Rámcové smlouvě deklarovány bezplatně. Pokud by byl spor o „hloubce a kvalitě" metodického rámce, pak jeho realizaci měla provést odborná firma v samostatném integračním projektu za rozhodně nižší náklady.“

48. V rámci služby č. 7 „Konzultační a školící služby implementované metodiky a podpůrného systému“ měly být zajištěny odborné konzultace a školení.

Zhodnocení znalce: „Jestli-že zadavatel měl v úmyslu díky službě č. 6 pro své zaměstnance vytvořit odbornou publikaci, hodlal vzdělávat díky službě č. 7 své zaměstnance podle této koncepční publikace. Obsahová náplň avizovaných kurzů je však spíše v rovině úvah s chybějícími základními údaji jako v jakých denních intervalech budou pořádány, kde budou pracovníci zadavatele školeni, jaké pomůcky zajistí dodavatel apod. Předem definovat jednotky MD se v praxi zcela nepoužívá. Je obvykle stanoven finanční strop, skutečné čerpání však závisí na požadavcích zadavatele. Služba č. 7 nemá přímou návaznost na předcházející služby č. 2-5, ovšem právě tato služba je typickým příkladem tzv. doplňkových služeb, které byly v Rámcové smlouvě deklarovány bezplatně. Pokud zadavatel chtěl školit své zaměstnance nad rámec doplňkových služeb, pak měl toto realizovat v samostatném projektu za rozhodně nižší náklady.“

49. Služba č. 8 je v dodatku č. 5 označena rozdílně, a sice jako „Provoz a administrace výpočetního výkonu“ a rovněž jako „Manažerský reporting a analytické služby nad bází projektových dat“, přičemž je spojena s vlastním provozem a jeho správou včetně zajišťování exportů a importů dat z/do jiných systémů. Zahrnuje čtyři části – metodické ukotvení reportingu a aktualizace aportovacích procesů, customizaci reportingu dle provozních zkušeností a potřeb, ad hoc reporting a podporu uživatelů.

Zhodnocení znalce: „Jak už bylo vysvětleno výše, implementace končí testováním systému, resp., ověřením pilotního provozu. Tato služba zcela nesouvisí s obsahem Rámcové smlouvy, provoz a rozvoj systému patří do již jiných fází životního cyklu software. Jestli-že služba č. 6 předpokládala tvorbu metodických dokumentů a služba č. 7 již školení zaměstnanců, výsledkem měla být připravenost těchto zaměstnanců řídit a administrovat ostrý provoz. Jestli-že zadavatel chtěl provoz zabezpečovat formou outsourcingu, pak měl toto realizovat v samostatném projektu, nikoli pod Rámcovou smlouvou.“

50. V celkovém zhodnocení dodatku č. 5 znalec uvádí, že navozuje dojem univerzální šablony, která může být použita u jakéhokoli projektu, neboť „obsahuje jen všeobecné texty typu koordinace projektů (jakých?), použití nástrojů (jakých?), analýza datových zdrojů (popis?), technická infrastruktura (co to je?), rozhraní (popis?), úprava interních procesů (jakých?) apod.“, přičemž lze pouze předvídat nebo odhadovat, jak budou např. systémově integrovány jednotlivé servery, provedeny jednotlivé instalační fáze a otestovány Mission critical systémy. Podle znalce je v dodatku č. 5 obsažena rovněž celá řada zbytečných nebo nadhodnocených metodických, konzultačních a školících služeb, a to vždy v nejvyšší sazbě, ačkoliv rámcová smlouva předpokládala zcela oprávněně, že tyto doplňkové služby (odborné semináře, HelpDesk nebo vzdělávací kurzy) budou zcela zdarma. Podle znalce nelze tyto požadavky akceptovat pro zásadní rozpor s rámcovou smlouvou. Znalec opětovně upozorňuje, že se služba č. 8 týká samotného provozu, přičemž rámcová smlouva se týkala jen nákupu produktů a služeb související s jejich implementací, kdy implementace neřeší provoz a administraci systému, ale končí s pilotním ověřením systémů. Provoz a údržba systému je zcela jiná fáze životního cyklu systému, tudíž je služba č. 8 v naprostém rozporu s rámcovou smlouvou. Znalec zároveň uvádí, že „zejména služby č. 2, 3 a 4 musely být u takového projektu provedeny, kdy se zhodnotí stávající stav s návrhem integračních kroků, rozhraní, nástrojů, serverů apod. s cílem provést pilotní spuštění systému. Tyto činnosti však musely být v Rámcové smlouvě, resp. Prováděcí smlouvě exaktně uvedeny nebo řešeny v rámci jiného smluvního vztahu. Provoz, údržba/administrace navrženého systému již nespadá pod předmět Rámcové smlouvy.“

Zodpovězení třetího dotazu

51. Otázka Úřadu: Je možné podřadit předmět plnění dodatku č. 8 ze dne 16. 6. 2011 (z hlediska druhu a charakteru jednotlivých služeb) pod předmět plnění Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008? Úřad zde požaduje, aby znalec uvedl popis každé jednotlivé v dodatku sjednané služby spolu s konstatováním, zda a proč odpovídá, případně neodpovídá konkrétní kategorii doplňkových služeb, ke které byla přiřazena, případně zda a proč by ji bylo možno podřadit pod kategorii jinou (pokud ji pod jinou kategorii podřadit nelze, znalec toto ve svém posudku konstatuje).

52. Znalec rekapituluje, že dodatek č. 8 obsahoval 10 listů včetně přílohy a jeho předmětem byla především změna statutárního orgánu dodavatele. V příloze pak byla uvedena specifikace produktu společnosti Microsoft Windows server Enterprise Edition v počtu 3 kusů za 887,40 EUR/ks bez DPH. Znalec uvádí, že tento produkt byl deklarován již v příloze č. 1 rámcové smlouvy – seznam produktů v programu Enterprise – dodatečné produkty. Znalec dále vysvětluje, že Windows server Enterprise Edition představuje pokročilou serverovou platformu, která poskytuje nákladově efektivnější a spolehlivější podporu nejdůležitějších úloh, nabízí inovativní funkce pro virtualizaci, úsporu energie, centralizované zálohování, vzdálený přístup včetně správy a další specifické služby.

53. V rámci zhodnocení znalec uvádí, že tento produkt lze bez výhrad podřadit pod předmět plnění rámcové smlouvy.

54. Znalec se dále zabývá přílohou dodatku č. 8, ve které byla dále specifikována služba „Sledování transportních dat uživatelů rezortu MV pro email a web provoz a nastavení Active Directory“ v rozsahu 109 MD při sazbě v 5. kategorii ve výši 26 528 Kč/MD, celkem tedy 2 891 552 Kč bez DPH. Znalec poukazuje, že stanovený rozsah prací není podložen žádnou analýzou ani rozpisem prací, a nemůže být tedy reálně posouzen.

55. Znalec při popisu služby „Sledování transportních dat uživatelů rezortu MV pro email a web provoz a nastavení Active Directory“ uvádí, že stávající systém pro správu obsahu (CMS – Content Management System) poskytuje vybrané funkce správcům (administrátorům) – např. správa dokumentů včetně řízení přístupu, kalendářní funkce, různé statistiky, vedení historie e-mailů každého uživatele apod. Tento systém je postaven na technologii Cisco Ironport Centralized Email and Web, která slouží ke zpracování transportních dat od specifických služeb v CMS. Znalec následně jmenuje nedostatky tohoto řešení, a sice že neumožňuje jednoduchou práci při dohledání konkrétních transakcí pro daného uživatele, nelze dohledat historii e-mailů uživatelů za období delší než 1 měsíc a http provoz (pro webové prostředí) je vidět pod jedinou adresou (IP adresou serveru) a nelze tedy lokalizovat uživatele. Znalec uvádí, že nové řešení tyto nedostatky odstraňuje a počítá s rozšířením stávající technologie o dvě zařízení Cisco Ironport Management, kde jedno zařízení bude zpracovávat e-mailové souhrny a druhé webové souhrny vybraných (všech) uživatelů, přičemž každé zařízení bude zdvojeno pro provoz v aktivním a záložním režimu. Dále uvádí, že podmínka funkčnosti celého řešení je však zpřístupnění adresářových služeb, neboť zadavatel používá různé typy adresářových struktur distribuované v různých částech vnitřní sítě. Z tohoto důvodu je v rámci dodávky řešení instalováno a implementováno centrální Active Directory, které bude centralizovat všechny adresáře struktury rezortu MV, a zařízení v CMS budou uživatele ověřovat proti němu. Znalec dále specifikuje, že Active Directory je implementace adresářových služeb firmou Microsoft pro použití v prostředí systému Microsoft Windows. Active Directory umožňuje administrátorům nastavovat politiku, instalovat programy na mnoho počítačů nebo aplikovat kritické aktualizace v celé organizační struktuře. Active Direstory ukládá své informace a nastavení v centrální organizované databázi, přičemž adresářová služba Active Directory je rozšiřitelná a škálovatelná a umožňuje efektivně uspořádat síťové prostředky včetně organizace skupin počítačů a domén.

56. Zhodnocení znalce lze shrnout tak, že se jedná o realizaci prostředí Microsoft Active Directory do stávajícího funkčního řešení založeného na technologii třetí strany, k čemuž je pořizován WINDOWS Server 2008. Znalec uvádí, že tento produkt lze bez výhrad podřadit pod předmět plnění rámcové smlouvy a všechny činnosti s tímto spojené lze také podřadit pod definici služby „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ zahrnuté v doplňkových službách 5. kategorie (systémová integrace).

57. Znalec ovšem dále upozorňuje, že stávající funkční řešení, byť s nedostatky, je založeno na technologii třetí strany a realizace Active Directory je nutnou podmínkou (nikoliv explicitním požadavkem), přičemž existuje jistě původní smluvní dokumentace a nové požadavky by měly být řešeny z tohoto smluvního vztahu, nikoli pod rámcovou smlouvou. Dále znalec dodává, že pokud by bylo předmětné řešení realizováno veřejnou soutěží, počítalo by s jistými finančními požadavky a celý proces implementace by trval časově déle.

Zodpovězení čtvrtého dotazu

58. Otázka Úřadu: Je možné podřadit předmět plnění dodatku č. 9 ze dne 27. 7. 2011 (z hlediska druhu a charakteru jednotlivých služeb) pod předmět plnění Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008? Úřad zde požaduje, aby znalec uvedl popis každé jednotlivé v dodatku sjednané služby spolu s konstatováním, zda a proč odpovídá, případně neodpovídá konkrétní kategorii doplňkových služeb, ke které byla přiřazena, případně zda a proč by ji bylo možno podřadit pod kategorii jinou (pokud ji pod jinou kategorii podřadit nelze, znalec toto ve svém posudku konstatuje).

59. Znalec rekapituluje, že dodatek č. 9 obsahoval 8 listů včetně přílohy a jeho předmětem byla především změna statutárního orgánu dodavatele. V příloze pak byla specifikována služba „Poskytnutí služeb pro audit systému EK1S", přičemž stanovený harmonogram prací byl rozdělen do dvou etap – 1. etapa - Popis stávajícího stavu, 2. etapa - Návrh optimalizace řešení.

60. Při popisu předmětné služby znalec mj. uvádí, že EKIS - ekonomický informační systém je provozovaný zadavatelem a zabezpečuje ekonomickou agendu, personalistiku a podpůrné práce pro zadavatele. Zadavatel se rozhodl provést audit tohoto systému s cílem dosáhnout finančních úspor na provoz tohoto systému. „Celý systém je však založen na platformě SAP, což je jméno stejnojmenné společnosti a zajištuje podporu ERP (Enterprise Resource Planning) systému, který integruje a automatizuje velké množství procesů jako logistiku, distribuci, správu majetku, prodej, fakturaci a účetnictví apod. Přínosem pak může být zefektivnění a zrychlení ekonomických procesů, centralizace a vyčištění dat, snížení chybovosti, optimalizace pracovního toku dokumentů (workflow), dlouhodobé úspory v investicích do informačních systémů a hardware, zvýšení bezpečnosti, podpora pro vedení účetnictví podle mezinárodních standardů apod.“

61. Ze zhodnocení znalce následně vyplývá, že se jedná „o řešení třetí strany z důvodu nutnosti finanční optimalizace EKIS. V dodatku není nikde uvedeno a vysvětleno, proč jsou tyto provádějící činnosti svázány s implementací desktopových a serverových aplikací při současné integraci s produkty Microsoft. Naopak lze konstatovat, že tyto služby (…) jsou zcela mimo Rámcovou smlouvu a posledním dodatkem k Prováděcí smlouvě si zadavatel patrně chtěl vylepšit stávající EKIS. Zde měla být realizována jiná samotná smlouva vyplývající již ze smluvního vztahu k EKIS, resp. SAP.“ Znalec nicméně dodává, „že tento požadavek by také počítal s jistými finančními požadavky.“

Závěr

62. Závěrem znaleckého posudku znalec shrnuje, že „zhodnotil současný stav z hlediska odborné stránky a charakterizoval rámcovou smlouvu a návaznost prováděcí smlouvy. 45/2008 včetně jednotlivých dodatků. Doplňková služba „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací", která je rozdělena do 5. kategorií, která je hlavní rozporuplnou službou, měla být svojí povahou další samostatnou poskytovanou službou (vedle služeb Premier Support, doplňkovými bezplatnými službami a Katalogem služeb). Tato služba měla být zejména v jednotlivých dodatcích přesně specifikována a vysvětlena včetně harmonogramu prací, nikoli jen výčtem položek s nutností instalovat produkty třetích stran, databázové systémy nebo operační systém UNIX.“ K vyhodnocení jednotlivých dodatků odkazuje znalec na jednotlivé části posudku. Znalec dále neshledal pro posouzení věci přínosným vyjádření zadavatele ze dne 25. 11. 2013 (poskytnuto Úřadem znalci jako podklad), neboť neobsahuje žádné odborné vysvětlení.

63. Znalec v závěru podotýká, že „pro zpracování tohoto znaleckého posudku byla k dispozici jen smluvní dokumentace a závěry byly učiněny s ohledem na doporučované principy a metody podpořené ověřenými metodikami, normami včetně znalostí a praxí zpracovatele. Přesné výsledky by byly dosaženy v porovnání se skutečným stavem v jednotlivých časových úsecích zejména Prováděcí smlouvy a jejích dodatcích, což však logicky nebylo možné.“

Další postup Úřadu

64. Usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-5692/2014/511/MGr ze dne 17. 3. 2014 určil Úřad účastníku řízení lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

65. Dne 26. 3. 2014 obdržel Úřad žádost zadavatele o prodloužení lhůty určené mu usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-5692/2014/511/MGr ze dne 17. 3. 2014, a žádost o poskytnutí možnosti prostudovat obsah spisu, alternativně poskytnutí znaleckého posudku prostřednictvím datové zprávy. Úřad vyhověl žádosti zadavatele a usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-7027/2014/511/MGr ze dne 1. 4. 2014 určil zadavateli novou lhůtu pro vyjádření k podkladům.

Vyjádření zadavatele ze dne 10. 4. 2014

66. Dne 10. 4. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že rámcová smlouva předpokládala plnění od vybraného uchazeče sestávající z poskytnutí licencí k produktům Microsoft a zároveň z poskytování služeb, jejichž poskytování je ze strany zadavatele poptáváno. Zadavatel opětovně zastává názor, že předmět plnění jednotlivých dodatků není v nesouladu s rámcovou smlouvou ani s prováděcí smlouvou.

67. Následně se zadavatel vyjadřuje ke znaleckému posudku, který považuje za naprosto nepoužitelný pro předmětné správní řízení z důvodu pochybení znalce spočívající v nerespektování zadání ze strany Úřadu a rovněž v pochybení v odborném hodnocení předmětného problému.

68. Zadavatel v prvé řadě uvádí, že veškeré otázky položené znalci se týkaly Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 8. 2008, ovšem znalec své odpovědi směřuje ke smlouvě, která byla uzavřena 1. 12. 2008. Zadavatel se domnívá, že tento rozpor činí znalecký posudek zmatečným a nelze jej proto pro řízení v žádném případě užít.

69. Zadavatel dále uvádí, že znalec v posudku vychází z dodatku č. 2 ze dne 9. 2. 2008 k rámcové smlouvě, ovšem takový dodatek podle zadavatele neexistuje. Zadavatel dodává, že rámcová smlouva byla dodatkována dodatkem č. 2, ovšem ten je z 8. 2. 2011. Podle zadavatele pak není jasné, jaký dokument byl podkladem pro zpracování znaleckého posudku.

70. Zadavatel se rovněž domnívá, že znalec nepochopil smluvní strukturu, která tvoří smluvní rámec mezi zadavatelem, vybraným uchazečem a dalšími subjekty využívajícími rámcovou smlouvu[2], neboť na více místech odkazuje na smluvní vztah, který je vytvořen mezi zadavatelem, vybraným uchazečem a Českou republikou – Ministerstvem práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 1 (dále jen „MPSV“). Zadavatel konkrétně zmiňuje, že znalec hovoří o vzniku dohody o centrálním zadávání mezi zadavatelem a MPSV a dále o uzavření prováděcí smlouvy č. 85/2011 k rámcové smlouvě. Zadavatel je toho názoru, že pokud znalec směšuje prováděcí smlouvu č. 45/2008 a prováděcí smlouvu č. 85/2011, dochází tím k nepřípustnému smísení dvou materií. Podle názoru zadavatele činí rovněž tento fakt znalecký posudek nepoužitelným.

71. Zadavatel se dále domnívá, že se znalec dopustil rovněž odborných pochybení. K tomu uvádí, že na straně 11 znaleckého posudku se znalec pokouší najít definici doplňkových služeb, neboť zastává názor, že tento pojem není nikde v právním předpise definován a je tudíž potřeba, aby jej zadavatel vymezil. Zadavatel uvádí, že jej vymezil, když jednotlivým doplňkovým službám přiřadil obsah a případně cenovou kategorii (v případě, že služba nebyla poskytována bezplatně), přičemž dodává, že „pro účely předmětného zadávacího řízení, veřejné zakázky, stejně jako řízení před Úřadem vedeným pod sp. zn. ÚOHS-S691,692,693/2013 je relevantní pouze to, co je z pohledu zadavatele definováno doplňkovými službami“. Podle názoru zadavatele je takový závěr „jediný možný a to, že se Znalec pokouší vytvořit si vlastní kategorii doplňkových služeb odlišných od doplňkových služeb definovaných v Rámcové smlouvě na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 12. 2008 zpochybňuje, zda-li Znalec i ostatní závěry učiněné ve znaleckém posudku neučinil pod tíhou tohoto chybného závěru“.

72. Za nejzásadnější pochybení znalce považuje zadavatel to, že „opominul zásadní podmínku, kterou bylo potřeba splnit pro to, aby jeho odpovědi Úřadu byly relevantní, a to vztáhnout hodnocení jednotlivých služeb poskytovány na základě dodatků č. 5, 8 a 9 ke konkrétní veřejné zakázce (resp. Rámcové smlouvě na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 12. 2008). Znalec při odpovědích na otázky č. 2. – 4. Vždy definuje jednotlivé služby tak, jak on předpokládá, že jejich obsah odpovídá odbornému výkladu těchto služeb, avšak již nedělá reflexi toho, co je obsahem Rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft ze dne 1. 12. 2008, ale vztahuje to ke své vlastní představě, jak by měly doplňkové služby obecně být definovány.“ Zadavatel dodává, že „toto pochybení Znalec opakuje ve všech odpovědích, kdy hodnotí dodatky č. 5, 8 a 9 k Prováděcí smlouvě č. 45/2008 (v tomto směru je pro Ministerstvo vnitra příhodné pouze hodnocení dodatku č. 8 k Prováděcí smlouvě č. 45/2008 a služeb tam uvedených)“.

73. Zadavatel dále uvádí, že znalec ‚při hledání odpovědi na otázku č. 2 na str. 23 v odst. druhém uvádí, že 5. Kategorie služby „… by neměla samostatně existovat.“ Není zřejmé, jak k tomuto názoru Znalec došel – z pohledu Ministerstva vnitra se jedná o zcela standardní služby definované ZD a obsažené ve smlouvě se stanovenou cenou za manday.‘

74. Zadavatel rovněž podotýká, že v daném případě jsou služby poskytovány ze strany vybraného uchazeče a mají návaznost na produkty Microsoft a nikoliv jak uvádí znalec na str. 6 znaleckého posudku, že ‚předmětem rámcové smlouvy bylo mimo jiné poskytnutí „služeb společnosti Microsoft (poskytovány dodavatelem)“. Z tohoto textu je jasné, že Znalec učinil závěr, že služby poskytovány na základě prováděcí smlouvy č. 45/2008 jsou službami společnosti Microsoft a dodavatel je pouze zprostředkuje.‘

75. Dále se zadavatel vyjadřuje k závěru znalce ohledně služby č. 1 „Vypracování posudku aktuálních potřeb systému pro zabezpečení a koordinace strategických projektů resortu MV ČR“ obsažené v dodatku č. 5, kdy znalec uvádí, že „tento audit (pokud měl být vůbec proveden) měl být řešen samostatným projektem mimo Rámcovou smlouvu, kde navíc výsledná cena by byla razantně menší“. Zadavatel k tomu uvádí, že „není zřejmé, jakým způsobem Znalec došel k závěru, to vše s odstupem několika let od předmětné zakázky, že samostatně postavená veřejná zakázka mimo rámec Prováděcí smlouvy č. 45/2008 by skončila razantně menší cenou. Cena za manday za služby certifikovaných odborníků v době uzavření této smlouvy (resp. příslušného dodatku) byla v místě a čase obvyklou. Lze pouze spekulovat, jestli v případě realizace otevřeného řízení by bylo možné dosáhnout ceny nižší, s vysokou mírou pravděpodobnosti ale pouze za předpokladu snížení nároků na členy řešitelského týmu a tedy vystavení se neakceptovatelnému riziku, že poskytnuté služby mohou vykazovat vady. Obdobné platí i pro vyhodnocení ostatních služeb.“

76. Zadavatel se dále domnívá, že znalec vytvořil v rámci smluvních vztahů novou kategorii „rámcové služby“, přičemž k tomu dodává, že „žádná rámcová služba nebyla sjednána ani v Rámcové smlouvě, ani v Prováděcí smlouvě č. 45/2008, ani v žádném dodatku k Prováděcí smlouvě č. 45/2008“.

77. Zadavatel rovněž reaguje na zhodnocení popisu služby v rámci 4. položené otázky. K tomu uvádí, že „zadavatel pracující s péčí dobrého hospodáře je povinen při plánování dalšího rozvoje a obnovy informačních systémů posuzovat široké spektrum možností dalšího postupu. Jednou z možností, které zvažuje, je kompletní inovace IS včetně změny prostředí (tj. náhrada stávajícího software jinými technologiemi) a komplexního přeprogramování IS. Je nemyslitelné, aby tato hodnocení vykonával stávající autor či integrátor (outsourcingový správce případně provozovatel systému). Přesto Znalec v textu uvádí opak.“ Zadavatel rovněž nesouhlasí se závěrem znalce o předražení služby, ovšem připouští, že zadáním předmětné služby si chtěl vylepšit stávající EKIS, přičemž „motivace zadavatele pro zpracování analýzy byla vedena snahou o poskytnutí relevantního obrazu a odborné analýzy stávajícího stavu EKIS při plánovaném rozvoji tohoto systému“.

78. Závěrem svého vyjádření vyslovuje zadavatel názor, že pro zjištění relevantních odpovědí na kladené otázky by si měl Úřad nechat vyhotovit nový znalecký posudek, který by nebyl stižen vadami výše uvedenými. Rozhodnutí Úřadu založené na základě předmětného znaleckého posudku by podle zadavatele trpělo zásadní vadou. Zadavatel rovněž setrvává ve svém přesvědčení, že by měl Úřad předmětné společné správní řízení zastavit podle § 117a písm. d) zákona.

Další průběh správního řízení

79. Vzhledem k tomu, že Úřad zjistil zjevnou nesprávnost spočívající v uvedení chybného data uzavření rámcové smlouvy v oznámeních o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S691/2013/VZ-21916/2013/511/MGr ze dne 11. 11. 2013, č. j. ÚOHS-S692/2013/VZ-21919/2013/511/MGr ze dne 11. 11. 2013 a č. j. ÚOHS-S693/2013/VZ-21924/2013/511/MGr ze dne 11. 11. 2013 (Úřad nesprávně uvedl datum 1. 8. 2008, ačkoliv rámcová smlouva byla uzavřena dne 1. 12. 2008), doplnil oznámení o zahájení správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-8158/2014/511/MGr ze dne 17. 4. 2014. Úřad rovněž zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-8159/2014/511/MGr ze dne 17. 4. 2014 současně určil nově lhůty ke všem procesním návrhům.

80. Vzhledem k tomu, že se výše uvedená zřejmá nesprávnost vyskytla rovněž v usnesení č. j. ÚOHS-S691/2013/VZ-25024/2013/511/MGr ze dne 20. 12. 2013, jímž Úřad ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku, vydal Úřad podle § 70 správního řádu z moci úřední opravné usnesení č. j. ÚOHS-S691,692,963/2013/VZ-8160/2014/511/MGr ze dne 17. 4. 2014, kterým provedl opravu předmětné zřejmé nesprávnosti.

81. Přípisem č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-8162/2014/511/MGr ze dne 17. 4. 2014 požádal Úřad znalce o vysvětlení znaleckého posudku, přičemž konkrétně chtěl Úřad vysvětlit, zda a případně jakým způsobem znalce při zpracování znaleckého posudku ovlivnilo chybně uvedené datum uzavření rámcové smlouvy, či zda k němu z určitých důvodů nepřihlížel, dále z jakých podkladů znalec při posuzování dané problematiky vycházel, neboť v části „I. Nález“ pod bodem „3. Podklady pro vypracování znaleckého posudku“ jsou jako podklady pro vypracování znaleckého posudku uvedeny rovněž písemnosti, které znalci Úřadem nebyly poskytnuty. Úřad rovněž požádal znalce, aby vysvětlil zadavatelem tvrzená odborná pochybení znalce vyskytující se ve znaleckém posudku.

82. Přípisem č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-8575/2014/511/MGr ze dne 22. 4. 2014 informoval Úřad zadavatele o opravě usnesení o ustanovení znalce.

Vysvětlení znaleckého posudku

83. Dne 6. 5. 2014 obdržel Úřad od znalce vysvětlení znaleckého posudku. K uvedení chybného data uzavření rámcové smlouvy znalec uvádí, že „zadání ve znaleckém úkolu posudku č. 78-01/13 muselo přesně odpovídat zadání ÚHOS, tyto úkoly nejsou nikdy měněny i v případě gramatické či formální chyby. V seznamu podkladů pro vypracování znaleckého posudku byly již všechny dokumenty řádně prostudovány s uvedením validních termínů. V žádném případě chybné uvedené datum (tj. 1. 8. 2008) v zadání neovlivnilo obsah a závěry znaleckého posudku č. 78-01/13, který vycházel z dodaných podkladů a tedy s Rámcovou smlouvou uzavřenou dne 1. 12. 2008.“

84. K popisu dokumentů v bodě 3. znaleckého posudku znalec uvádí, že chyba v uvedení letopočtu u data uzavření dodatku č. 2 k rámcové smlouvě (znalec uvedl datum 9. 2. 2008 namísto 9. 2. 2011) je pouze písařskou chybou, která se i přes maximální úsilí a přesnost ve znaleckém posudku vyskytla. Co se týče chybného označení prováděcí smlouvy v případě citace jednotlivých dodatků k ní uzavřených, uvádí znalec, že „při zpracování znaleckého posudku bylo zjištěno, že existuje druhá Prováděcí smlouva č. 45/2008 s jednotlivými doplňky oproti Prováděcí smlouvě č. 85/2011 s jednotlivými doplňky, která již byla úkolem dřívějšího znaleckého zkoumání. Jednotlivé obsahy obou Prováděcích smluv i jednotlivých doplňku jsou samozřejmě rozdílné. Toto zjištění bylo telefonicky ověřeno na ÚHOS a zároveň byly vzájemně odpovězeny dílčí dotazy k přesnému pochopení zkoumané problematiky. Ačkoli pak již dále v celém posudku je zkoumána Prováděcí smlouva č. 45/2008 s jejími doplňky č. 5, 8 a 9, v bodě 3[3] znaleckého posudku č. 78-01/13 nedošlo k textové opravě.“

85. K námitce zadavatele uvedené výše v bodě 73. odůvodnění předmětného rozhodnutí znalec uvádí, že se zadavatel opíral o fakt, že ‚kategorie služby „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ byla obsažena v zadávací dokumentaci a tím bylo z jeho pohledu vše v pořádku. Již nezmiňuje skutečnost, že tato služba dominuje v mnohých kalkulacích za nejvyšší stanovenou sazbu 26.528 Kč za den pro daného odborníka dodavatele, aniž by vysvětlil tvorbu (výši) této sazby. Znalecký posudek chtěl ukázat, že vždy u každé kategorie, např. u 4. kategorie jako u nejsložitějších praktických činností (Mission critical systémy, storage, databázové a operační systémy) se automaticky provádí „systémová integrace, konzultační činnost a vedení projektů“ při koordinaci pracovníků zadavatele a dodavatele. Tedy v intencích 5. kategorie služby. Z tohoto důvodu samostatná kategorie, kdy jsou vágně požadovány další konzultace a integrační činnosti s nepřesným a neurčitým popisem požadavků, by neměla existovat. Tyto činnosti pak nelze exaktně vyhodnotit či porovnat. Nechť je zde konstatováno, že se jedná o dlouhodobý problém státní správy a samosprávy navýšit původní rozpočty o expertní služby nebo obsahově nepřiměřené a nepotřebné konzultační činnosti.‘

86. K tvrzení zadavatele, že součástí plnění nebyly služby Microsoft, ale pouze produkty Microsoft a služby dodavatele (společnosti Fujitsu) s těmito produkty spojenými, znalec připomíná předmět rámcové smlouvy a dále vyslovuje závěr, že zadavatel „otevřeně potvrdil, že chtěl i další jiné služby společnosti Fujitsu, které však místo realizace jinou cestou chtěl řešit pod hlavičkou Rámcové smlouvy, což bylo v rozporu s celým zadáním veřejné soutěže“.

87. K části vyjádření zadavatele popsané v bodu 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí znalec uvádí, že ‚obecně vždy platí, že veřejná zakázka na jakýkoli projekt a služby je vždy výhodnější pro zadavatele, příklady z poslední doby a ušetřené rozpočty jsou toho zjevným důkazem a není jediný důvod pochybovat, proč by v době 2008 -2011 mělo být jinak. Lze pouze polemizovat se slovem „razantně“ nižší. Pokud by se MV chovalo jako řádný hospodář, paralelní veřejná zakázka měla být uskutečněna. Zadavatel dále alibisticky uváděl, že cena za manday za služby certifikovaných odborníků v době uzavření jednotlivých dokumentů byla v místě a čase obvyklou. Je nutné zde zdůraznit, že zadavatel nikdy neuvedl, jak k jednotlivému ohodnocení došel s přesností na jednotlivé koruny a ba naopak, při jednání na Policii ČR (Útvar odhalování korupce a finanční kriminality SKPV) v Praze dne 16. 10. 2013 bylo jednoznačně poukázáno na nelogické výpočty při stanovování výsledných odměn a i nikdo z přítomných právníků nedokázal vysvětlit tvorbu deklarovaných cen. Ve znaleckém posudku č. 64-01/13 ve prospěch ve prospěch Policie České republiky, Útvar odhalování korupce a finanční kriminality ze dne 26. 8. 2013 byly ukázány různé metody tvorby cen a provedena kalkulace s cílem co nejpřesněji stanovit jednotlivé sazby konkrétních činností. Výsledné hodnoty byly zhruba 2x nižší než byly stanoveny v zadávací dokumentaci.‘

88. K problematice užití termínu „rámcových služeb“ znalec uvádí, že rámcová smlouva definovala 3 typy služeb:

Premier Support - specifikované úrovněmi 1-7 (Premier Foudation až Premier Ultimate) a následně finančně ohodnoceny,
doplňkové služby (Odborné semináře, Vzdělávací portál, Elektronické vzdělávací kurzy, Reporting a spolupráce s Clearingovým Centrem, Zákaznický HelpDesk, Elektronický Newsletter, Nabídka doplňkového software, Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací),
Katalog služeb - zahrnuje služby vycházející z povinností LAR, z plnění Software Assurance a služby vycházející z provozu Help Desk. Ty jsou buď bezplatné, nebo přesně stanoveny v katalogovém listě dodávky licencí v programu Select a Enterprise Agreement.

‚Všechny tyto smlouvy byly hromadně ve znaleckém posudku označeny jako Rámcové služby (ekvivalent slovního spojení „všechny služby, které jsou definované v Rámcové smlouvě“), pouze tyto mohou být prováděny a žádné jiné nemohou být požadovány a následně proplaceny. Nejedná se tedy o žádný nový typ služby.‘

89. V reakci na komentář zadavatele ke znaleckému posudku obsažený v bodě 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí znalec uvádí, že zadavatel ‚opět zdůrazňuje „irelevantní názory znalce jdoucí mimo etiku znalce“, aniž by konkrétně cokoli vysvětlil. Zde z jedné strany vyzdvihuje dílčí závěr znaleckého posudku, který „mezi řádky“ dodatku č. 9 rozpoznal snahu MV vylepšit si stávající EKIS, z druhé strany zcela opomněl dodat, že byla zde opět kalkulována nejvyšší cena, že EKIS není produkt ani služba Microsoft a samotný EKIS je navíc založen na platformě SAP, což je jméno stejnojmenné společnosti. Snaha MV být řádným hospodářem je snad logicky očekávána, ale místo integrace zadání do Rámcové smlouvy zde měla být realizována jiná samotná smlouva vyplývající již ze smluvního vztahu k EKIS, resp. SAP.‘

90. Závěrem vysvětlení znaleckého posudku znalec shrnuje, že nesrovnalosti v datech a smluvních názvech byly pouze formálním pochybením a neměly žádný vliv na vypracování znaleckého posudku. Podle znalce se zadavatel nevěnoval ve svém vyjádření hlavním problémům vyplývajícím ze znaleckého posudku a nedoplnil ani nevyvrátil úvahové otázky znalce týkající se absentujících vysvětlení pojmů. Znalec dále dodává, že „znalecký posudek vycházel jenom z dodané dokumentace, bylo na odbornosti soudního znalce, aby se přesně vžil do popisované doby, dokázal si zcela jasně představit jednotlivé praktické činnosti a ty popsat srozumitelným výkladem, což bylo velmi náročné“.

Další postup Úřadu

91. Usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-14243/2014/511/MGr ze dne 15. 7. 2014 přiznal Úřad znalci v souladu s § 17 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o znalcích“), odměnu a náhradu nákladů za vypracovaný znalecký posudek.

92. Usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-17778/2014/521/MGr ze dne 25. 8. 2014 určil Úřad účastníku řízení lhůtu, ve které se může podle § 36 odst. 3 správního řádu vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 28. 8. 2014 obdržel Úřad žádost zadavatele o prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům. S ohledem na žádost zadavatele Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-19282/2014/521/MGr ze dne 12. 9. 2014 určil zadavateli novou lhůtu pro vyjádření k podkladům.

93. Dne 12. 9. 2014 obdržel Úřad další žádost zadavatele o prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům a rovněž o umožnění prostudovat obsah předmětného správního spisu, přičemž termín nahlížení navrhl zadavatel 17. 9. 2014. Přesný čas termínu pro nahlížení byl dohodnut telefonicky, o čemž byl vyhotoven úřední záznam o telefonním hovoru. Dne 17. 9. 2014 umožnil Úřad zástupci zadavatele nahlédnout do předmětného správního spisu, o čemž byl vyhotoven protokol o nahlížení do spisu.

94. Dne 19. 9. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 9. 2014

95. Ve svém vyjádření ze dne 19. 9. 2014 zadavatel opakuje argumenty uvedené již v předchozím vyjádření ze dne 10. 4. 2014, neboť na nich podle jeho názoru nic nezměnil ani další průběh správního řízení. Kromě argumentů uvedených již v předchozím vyjádření, zadavatel uvádí, že nesouhlasí s tím, že by pochybení v datu uzavření rámcové smlouvy bylo možné zhojit tím, že „dodatečným opravným usnesením Úřadu a dotazem na Znalce, jestli mu činily vytyčené otázky potíž ve vypracování znaleckého posudku“. Podle zadavatele se měl znalec „Úřadu dotázat, jakým způsobem se má vypořádat s otázkami, které podle jeho názoru nemůže zodpovědět, protože smlouvy, které měly být podkladem pro vypracování znaleckého posudku, neexistovaly“. Podle názoru zadavatele tak „následný postup jak Úřadu, tak Znalce činí řízení zmatečným. Jediným možným zhojením je vypracování nového znaleckého posudku, který by vytýkanými vadami netrpěl.“

96. K názoru znalce, že by 5. kategorie služby „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ neměla samostatně existovat, zadavatel neshledává za dostatečnou ani argumentaci znalce obsaženou ve vysvětlení znaleckého posudku, „neboť ta je postavena na tvrzení, že Zadavatel si nemohl stanovit vlastní 5. kategorii soutěženého plnění, protože dle názoru znalce tato kategorie nemůže existovat. Znalec však opomíjí to, že tato 5. kategorie byla nastolena již Rámcovou smlouvou a tudíž Prováděcí smlouva č. 45/2008 pouze přesně kopírovala dikci Rámcové smlouvy, která byla řádně vysoutěžena.“

97. K vysvětlení znalce týkajícího se ve znaleckém posudku použitého obratu „služby společnosti Microsoft (poskytovány dodavatelem)“ zadavatel uvádí, že „ani vysvětlení znalce nemůže přesvědčit o jiném závěru, neboť je zcela zřejmé, že pojem služba je niterně spojená se subjektem, který službu poskytuje. Jestliže zboží (v dikci relevantní smluvní dokumentace - produkty) mohou být poskytovány třetím subjektem, byť jejich původní tvůrce je subjekt odlišný od konečného dodavatele, tuto možnost u služeb nelze aplikovat. Služby jsou vždy vykonávány dodavatelem. Nelze použít tu konstrukci, že jeden subjekt služby vytvoří a druhý subjekt (konečný dodavatel) je dodá. Potom by šlo o dodávku zboží.“

98. Zadavatel je rovněž toho názoru, že ani vysvětlení znalce, jemuž se věnuje bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí, nikterak nevyvrací závěry zadavatele uvedené v předchozím vyjádření. Podle zadavatele znalec svým vysvětlením v podstatě „zpochybňuje konstrukci Rámcové smlouvy a na ni navázaných prováděcích smluv. Jestliže má Zadavatel možnost vycházet z již uskutečněného zadávacího řízení, jehož výsledkem bylo uzavření Rámcové smlouvy, bylo by evidentně v rozporu s poučkou o řádném hospodáři, kdyby vypisoval nové zadávací řízení.“

99. Znalcovo vysvětlení užití pojmu „rámcové služby“ ve znaleckém posudku podle názoru zadavatele marginalizuje jeho chybu. Podle názoru zadavatele znalec svoji chybu nevysvětlil, pouze „uvedl, že ve Znaleckém posudku používá pojmy, které nejsou nikde v podkladech definovány a není tudíž jasné, jaký mají exaktní obsah“.

100. Závěrem vyjádření zadavatel opětovně vyslovuje názor, že pro zjištění relevantních odpovědí na kladené otázky by si měl Úřad nechat vyhotovit nový znalecký posudek, který by nebyl stižen vadami výše uvedenými. Rozhodnutí Úřadu založené na základě předmětného znaleckého posudku by podle zadavatele trpělo zásadní vadou. Zadavatel rovněž setrvává ve svém přesvědčení, že by měl Úřad předmětné společné správní řízení zastavit podle § 117a písm. d) zákona.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

101. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména předmětných smluv a dodatků, znaleckého posudku a vyjádření zadavatele dospěl ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí k závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 zákona, když veřejnou zakázku na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 5 a dodatku č. 9 k prováděcí smlouvě nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 30. 9. 2010 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 5 a dne 27. 7. 2011 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 9. Ve výroku IV. tohoto rozhodnutí Úřad rozhodl podle § 117a psím. d) zákona o zastavení správního řízení v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl zadavatel dopustit v souvislosti s uzavřením dodatku č. 8 k prováděcí smlouvě, tím, že neposupoval v souladu s § 21 zákona, když předmět plnění dodatku č. 8 zadal v režimu rámcové smlouvy a nikoli v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 odst. 1 zákona, neboť v průběhu správního řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující skutečnosti.

Shrnutí relevantních skutečností

Rámcová smlouva

102. Jak již bylo řečeno výše, uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu. Předmětem rámcové smlouvy je „stanovení základních práv a povinností Stran při uzavírání Prováděcích smluv[4] k této Rámcové smlouvě, stanovení povinností a mechanismů při zadávání informací do Clearingového centra[5], stanovení cen a platebních podmínek za Licence[6] a Služby[7] poskytnuté na základě Prováděcích smluv a stanovení sankcí za porušení stanovených povinností“. Nedílnou součástí rámcové smlouvy bylo devět příloh.

Příloha č. 1 – Seznam Produktů Microsoft[8] včetně výše slev z cen za Licence stanovené Doporučeným ceníkem[9] (dále jen „příloha č. 1 k rámcové smlouvě“)
Příloha č. 2 – Seznam Služeb včetně jejich cen (dále jen „příloha č. 2 k rámcové smlouvě“)
Příloha č. 3 – Rámcová smlouva Microsoft Enterprise
Příloha č. 4 – Rámcová smlouva Microsoft Select
Příloha č. 5 – Microsoft Business and Service Agreement
Příloha č. 6 – Vzorová Prováděcí smlouva
Příloha č. 7 – Prováděcí smlouva Enteprise
Příloha č. 8 – Prováděcí smlouva Select
Příloha č. 9 – Formulář pro výběr médií.

103. Příloha č. 1 k rámcové smlouvě nejdříve vymezuje seznam produktů v programu Enterprise a následně vymezuje výši jednotlivých slev a popisuje proces jejich uplatnění. Následuje seznam produktů v programu Select, přičemž zde již slevy poskytovány nejsou.

104. V příloze č. 2 k rámcové smlouvě je v části 1. „Premier Support“ obsažen seznam služeb spadajících pod Premier Support. V části 2. „Doplňkové služby“ jsou vymezeny následující doplňkové služby:

Odborné semináře
Vzdělávací portál
Elektronické vzdělávací kurzy
Reporting Ɛt spolupráce s Clearingovýcm Centrem
Zákaznický HelpDesk
Elektronický newsletter
Nabídka doplňkového SW
Pomoc při implementaci desktopových aplikací.

Veškeré výše uvedené služby s výjimkou Pomoci při implementaci desktopových aplikací (k tomu viz dále) jsou poskytovány bezplatně, případně bezplatně pro subjekty s platným programem Enterprise Agreement, Software Assurance a/nebo Premier Support, přičemž začátek plnění některých služeb je dále spjat se zahrnutím minimálně 30 000 kvalifikovaných PC v rámci celkového objemu dle rámcové smlouvy do programu Enterprise Agreement.

105. Služba „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ je rozdělena do pěti kategorií, a to následovně:

1. kategorie – „HW instalace a opravy PC a notebooků, bankovních systémů, Desktop periferií, SW instalace a údržba operačního systému Windows a produktů Microsoft“ s cenou 13 144 Kč/den,

2. kategorie – „HW a SW instalace a opravy Mid-range severove platformy, Add On komponent (DLT, scannery, LAN), customizing MS SW“ s cenou 15 448 Kč/den,

3. kategorie – „HW a SW instalace a opravy enterprise serverové platformy, instalace a administrace SW Reliant Unix, Solaris, instalace a konfigurace aktivních síťových komponent“ s cenou 18 560 Kč/den,

4. kategorie – „HW a SW instalace a opravy Mission critical systémů, HW instalace a konfigurace storage, instalace databázových SW (Informix, Oracle), instalace a administrace oper. systému BS 2000, instalace a customizing aplikačního software“ s cenou 22 112 Kč/den,

5. kategorie – „Systémová integrace, konzultační činnost, vedení projektů“ s cenou 26 528 Kč/den.

106. V části 3. „Katalog služeb (povinnosti LAR, služby Software Assurance-SA, služby Help desk)“ přílohy č. 2 rámcové smlouvy je následně uveden přehled služeb vycházejících z povinnosti LAR, z plnění SA, z provozu Help desk.

107. K rámcové smlouvě byl dále dne 17. 12. 2008 uzavřen dodatek č. 1, kterým se mění v rámcové smlouvě uvedená výše slev u programu Enterprise a dále jsou jím doplněny nové formuláře k příloze č. 9 rámcové smlouvy.

108. Dne 9. 2. 2011 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 2 k rámcové smlouvě, který řeší povinnost vybraného uchazeče dodržovat podmínky publicity a dále jeho součinnost při kontrolách. Rovněž je jím zohledněna změna obchodní firmy vybraného uchazeče, změna jeho statutárního orgánu a změna týkající se doručování vybranému uchazeči.

Prováděcí smlouva a její dodatky

109. Předmětem prováděcí smlouvy je „poskytnutí Licencí a Služeb v souladu s podmínkami této Prováděcí smlouvy a Rámcové smlouvy“. Vymezení jednotlivých licencí a služeb je následně obsaženo v příloze k prováděcí smlouvě, přičemž co se služeb týče, jsou tam uvedeny doplňkové služby obdobně jako v rámcové smlouvě s výjimkou služby „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“.

Relevantní ustanovení zákona

110. Podle § 7 odst. 1 zákona veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

111. Podle § 10 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, která není veřejnou zakázkou na dodávky nebo veřejnou zakázkou na stavební práce.

112. Podle § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon následující druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

113. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

114. Podle § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

115. Podle § 89 odst. 8 zákona při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy nejsou účastníci rámcové smlouvy oprávněni sjednat podstatné změny podmínek stanovených rámcovou smlouvou.

Obecně k rámcové smlouvě a k předmětu správního řízení

116. K uzavírání rámcové smlouvy přistupuje zadavatel ve chvílích, kdy ví, že bude v určitém časovém období potřebovat určitý druh opakujícího se plnění, přičemž je lhostejno, zda se jedná o služby, dodávky či stavební práce, ovšem není mu dopředu znám konkrétní objem plnění, náplň nebo přesná doba poskytnutí. V rámcové smlouvě si zadavatel s jedním nebo více dodavateli dohodne základní rámec daného plnění. Podle svých aktuálních potřeb následně v souladu s podmínkami rámcové smlouvy zadává konkrétní plnění. Plnění zadávané na základě rámcové smlouvy musí odpovídat dané rámcové smlouvě, přičemž s ohledem na § 89 odst. 8 zákona nejsou účastníci rámcové smlouvy při zadávání jednotlivých plnění na základě rámcové smlouvy oprávněni sjednávat podstatné změny rámcové smlouvy.

117. Jak uvádí Úřad výše, předmětem rámcové smlouvy bylo „stanovení základních práv a povinností Stran při uzavírání Prováděcích smluv k této Rámcové smlouvě, stanovení povinností a mechanismů při zadávání informací do Clearingového centra, stanovení cen a platebních podmínek za Licence a Služby poskytnuté na základě Prováděcích smluv a stanovení sankcí za porušení stanovených povinností“. Jak již naznačuje samotný název rámcové smlouvy, vztahovala se tato k poskytováním licencí k produktům Microsoft, přičemž rámcová smlouva počítala rovněž s poskytováním služeb vybraného uchazeče zadavateli. Z celkového obsahu rámcové smlouvy je patrné, že rovněž služby měly být vztaženy k produktům Microsoft, čemuž napovídá například samotné vymezení pojmu „Služby“, které je uvedeno v části 1. „VYMEZENÍ ZÁKLADNÍCH POJMŮ“ rámcové smlouvy. Zadavatel zde pojem „Služby“ vymezil jako „služby Microsoft, které budou poskytovány Dodavatelem a jejichž výčet je uveden v příloze č. 2“. Lze tedy beze sporu uzavřít, že výčet služeb uvedených v příloze č. 2 je výčtem služeb Microsoft, neboli služeb poskytovaných v návaznosti na produkty Microsoft. Tento závěr ostatně potvrzuje i zadavatel ve svém vyjádření ze dne 10. 4. 2014, když uvádí, že „(…) služby jsou poptávány vždy pouze ze strany dodavatele – společnosti Fujitsu a tyto služby mají návaznost na produkty Microsoft“.

118. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že aby mohl zadavatel zadat dodatky č. 5, 8 a 9 k prováděcí smlouvě na základě rámcové smlouvy, je nezbytné, aby předmět dodatků odpovídal předmětu vymezeného rámcovou smlouvou. Otázka, zda předmět jednotlivých dodatků odpovídá předmětu rámcové smlouvy, je otázkou odbornou, o níž si Úřad sám nemohl učinit úsudek, přičemž od odborného vyvození skutkových zjištění zásadních pro předmětné správní řízení se bude následně odvíjet právní posouzení souladu postupu zadavatele se zákonem.

119. Skutečnost, že jde o otázku odbornou, kterou nelze zodpovědět bez specifických odborných znalostí, vyplývá ze složitosti předmětné „IT“ – problematiky. Úřad, který je ústředním orgánem státní správy, do jehož příslušnosti spadá ochrana hospodářské soutěže, dohled nad postupem zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, jakožto i v koncesních řízeních, není orgánem specializujícím se na „IT“ – problematiku. Aby mohl po právní stránce řádně přezkoumat postup zadavatele, vyžádal si ke zodpovězení odborných otázek, k jejichž posouzení není dostatečně kompetentní, znalecký posudek – expertní vyjádření nestranného odborníka. Jeho závěry jsou popsány výše v části „Obsah znaleckého posudku“. Odborné závěry vyplývající ze znaleckého posudku jsou potom podkladem pro právní posouzení Úřadu.

K výroku I. a II.

K dodatku č. 5

120. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 30. 9. 2010 dodatek č. 5, jehož předmětem bylo rozšíření dosavadní přílohy prováděcí smlouvy, přičemž rozšíření je blíže specifikované v příloze k dodatku č. 5. Celková cena za plnění poskytnuté vybraným uchazečem na základě dodatku č. 5 byla stanovena na 70 171 123,- Kč vč. DPH. Služby poptávané v příloze dodatku č. 5 zadavatel vymezil jako služby uvedené v příloze č. 2 rámcové smlouvy a blíže specifikované jako pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací 3., 4. a 5. kategorie. Konkrétně zadavatel v příloze k dodatku č. 5 uvádí následující služby, jejichž plnění probíhalo v průběhu let 2010 - 2012:

Služba 1: „Vypracování posudku aktuálních potřeb systému pro zabezpečení koordinace strategických projektů resortu MVČR“ (kategorie 5)
Služba 2: „Expertní příprava informační báze strategických projektů resortu MVČR“ (kategorie 5)
Služba 3: „Nastavení procesů resortu MVČR ve vztahu k systému na podporu řízení programů projektů resortu MVČR“ (kategorie 5)
Služba 4: „Pilotní ověření systému“ (kategorie 4)
Služba 5: „Konzultační služby k zajištění pilotního provozu systému“ (kategorie 5)
Služba 6: „Metodická podpora pro řízení programového portfolia resortu MVČR“ (kategorie 5)
Služba 7: „Konzultační a školicí služby implementované metodiky a podpůrného systému“ (kategorie 5)
Služba 8: „Provoz a administrace výpočetního výkonu“ (kategorie 3)

121. V rámci dodatku č. 5 požadoval zadavatel provedení komplexního „projektu“, v rámci kterého mělo dojít ke zlepšení kvality správy strategických projektů zadavatele, resp. systému pro řízení programu projektů zadavatele. Jednotlivé služby vlastně představují fáze tohoto „projektu“, kdy nejdříve byla formulována koncepce řešení, následně byly podniknuty kroky k postupnému uvedení dané koncepce k životu. Služba č. 8 je pak již přímo spojena s provozem a správou systému pro řízení programu projektů. Vzhledem k tomu, že služby upravené v rámcové smlouvě měly být vykonávány pouze v návaznosti na produkty Microsoft, nelze takovýto projekt považovat za souladný s předmětem rámcové smlouvy. Byť 5. kategorie služeb „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ předpokládala služby spočívající ve vedení projektů, musí být zohledněno, že rámcová smlouva předpokládala navázání služeb na produkty Microsoft, tedy i projekty musí být úzce navázány přímo na produkty Microsoft. Znalec sice u některých služeb pro objektivnost uvádí, do které kategorie by svým případným zaměřením mohly spadat (a nutno podotknout, že u služby č. 2 a 3 se kategorie liší, přičemž služby č. 5, 6 a 7 měly být případně poskytnuta zdarma), ovšem to pouze za předpokladu, kdyby byly navázány na produkty Microsoft.

122. Skutečnost, že zadavatel v rámci dodatku č. 5 vyžadoval služby, které nespadají pod rámcovou smlouvu, lze dovodit rovněž ze zpoplatnění služby č. 5, 6 a 7, které zadavatel podřadil pod 5. kategorii pomoci při implementaci serverových a desktopových aplikací. Předmětem těchto služeb jsou konzultační činnosti, metodická podpora a konzultační a školicí služby. Ve spojení s produkty Microsoft předpokládala rámcová smlouva obdobné služby zdarma. Rovněž z jejich zpoplatnění lze tedy dovodit, že se jedná o jiné služby než ty předpokládané rámcovou smlouvou.

123. Rovněž ze zahrnutí služby č. 8 lze usuzovat, že dodatek č. 5 nespadá pod předmět rámcové smlouvy, neboť zde je požadován provoz a rozvoj systému, který nelze podřadit pod žádnou ze služeb předpokládaných rámcovou smlouvou. Neboť rovněž okruh služeb „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ je navázán na implementaci, která končí testováním systému, resp., ověřením pilotního provozu (viz znalecký posudek).

K dodatku č. 9

124. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 27. 7. 2011 dodatek č. 9, jehož předmětem bylo rozšíření dosavadní přílohy prováděcí smlouvy, přičemž rozšíření je blíže specifikované v příloze k dodatku č. 9. Jednalo se „Poskytnutí služeb pro audit systému EKIS“ a zadavatel jej podřadil pod 5. kategorii služeb uvedených v příloze č. 2 rámcové smlouvy a blíže specifikovaných jako pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací. Celková cena za plnění poskytnuté vybraným uchazečem na základě dodatku č. 9 byla stanovena na 5 793 715,20 Kč vč. DPH. Zadavatel v části 1.1 „Cíle projektu“ přílohy k dodatku č. 9 uvádí, že „provozuje systém EKIS (Ekonomický Informační Systém) založený na platformě SAP, který zabezpečuje ekonomickou agendu, personalistiku a podpůrné funkce pro Ministerstvo. Z důvodů nutnosti finanční optimalizace a nutnosti dosáhnout úspor na provoz informačních systémů se Ministerstvo rozhodlo provést audit a optimalizaci informačního systému EKIS, aby bylo možné dosáhnout úspor.“ Z přílohy k dodatku č. 9 dále vyplývá, že celý audit měl být proveden ve dvou etapách, kdy nejdříve měl být realizován popis současného stavu včetně seznamu rizik a jejich eliminace. V další fázi mělo dojít k návrhu optimalizace řešení.

125. Z přílohy k dodatku č. 9 ani ze samotného dodatku č. 9 nevyplývá, jak je předmět dodatku č. 9 provázán s implementací desktopových a serverových aplikací při současné integraci s produkty Microsoft, přičemž ani zadavatel ve svých vyjádřeních nedokládá, že by předmětná služba byla s produkty Microsoft jakkoli provázána. Z vyjádření zadavatele vyplývá, že si chtěl vylepšit stávající EKIS, resp. že motivací pro zpracování analýzy byla snaha o poskytnutí relevantního obrazu a odborné analýzy stávajícího stavu EKIS při plánovaném rozvoji tohoto systému.

126. Pokud tedy předmětem dodatku č. 9 měl být audit systému EKIS, který je produktem jiné společnosti, než je Microsoft, nelze tuto službu podřadit pod předmět rámcové smlouvy, neboť plnění na ní založené je, jak již Úřad dovodil výše, spjato s produkty Microsoft.

Shrnutí závěrů Úřadu

127. Jak již Úřad dovodil výše, jakékoliv plnění poskytované na základě rámcové smlouvy mělo být vztaženo k produktům Microsoft. Pokud chtěl tedy zadavatel poptávat nějaké jiné dodávky či služby, měl tak učinit v rámci samostatných zadávacích řízení, nikoliv na základě rámcové smlouvy. Plnění nepředpokládaná rámcovou smlouvou jsou samostatnou veřejnou zakázkou ve smyslu § 7 zákona, a jako taková měla být zadána v některém z druhů zadávacích řízení upravených v § 21 odst. 1 zákona.

128. Úřad nikterak nepolemizuje se zadavatelem, zda provedení daných služeb bylo či nebylo potřebné, neboť sám zadavatel nejlépe zná své skutečné potřeby. Ovšem naplnění potřeb musí provádět v zákonném rámci, neboť jakýkoliv výdej veřejných prostředků musí být transparentním a musí být prováděn zákonem stanoveným způsobem. Pokud tedy zadavatel poptával s odvoláním na rámcovou smlouvu služby, jež v ní nebyly zahrnuty, nepořídil si předmětné služby (slovy zákona nezadal veřejnou zakázku, jejímž předmětem je pořízení daných služeb) způsoby zákonem předvídanými.

129. Svým postupem, kdy zadavatel na základě rámcové smlouvy poptával jiná plnění, než která jsou rámcovou smlouvou předpokládána, rovněž ovlivnil hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli, a to přímo fatálním způsobem, neboť docílil toho, že o rámcovou smlouvou nepředpokládaná plnění mezi potenciálními dodavateli žádná soutěž neproběhla. Je tedy nesporné, že postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě řádného zadávacího řízení, v rámci kterého by byly poptávány produkty a služby nespadající pod předmět rámcové smlouvy, mohl zadavatel obdržet nabídky od více potenciálních dodavatelů, přičemž není vyloučeno, že by některá z nabídek přinášela zadavateli výhodnější podmínky, a to nejen cenové.

130. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

131. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 zákona, když veřejnou zakázku na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 5 a dodatku č. 9 k prováděcí smlouvě nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 30. 9. 2010 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 5 a dne 27. 7. 2011 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 9

K výroku IV.

132. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 16. 6. 2014[10] dodatek č. 8, jehož předmětem bylo rozšíření dosavadní přílohy prováděcí smlouvy, přičemž rozšíření je blíže specifikované v příloze k dodatku č. 8. V příloze dodatku č. 8 zadavatel poptával licencování produktu Microsoft „WinSvrStd ALNG LicSAPkMVL“ v počtu 3 ks, a to v rámci licenčního programu Enterprise. Dále zadavatel poptával služby uvedené v příloze č. 2 rámcové smlouvy a blíže specifikovaných jako „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ 5. kategorie, a sice služby „Sledování transportních dat uživatelů rezortu MV pro email a web provoz a nasazení Active Directory“. Celková cena za plnění poskytnuté vybraným uchazečem na základě dodatku č. 8 byla stanovena na 3 194,64 EUR vč. DPH za licencování produktu a 3 469 862,40 Kč vč. DPH za služby.

133. Co se týká produktu Microsoft „WinSvrStd[11] ALNG LicSAPkMVL“, jedná se o produkt, který je přímo uveden v příloze č. 1 rámcové smlouvy, konkrétně pod bodem 1. „ENTERPRISE“ v části „Dodatečné produkty“. Tento produkt je následně uveden rovněž v příloze prováděcí smlouvy. S ohledem na tuto skutečnost je nesporné, že pořízení předmětného produktu bylo plně v intencích rámcové smlouvy, tudíž tato část dodatku č. 8 mohla být zadavatelem zadána v režimu rámcové smlouvy a nebylo nutné při jejím pořizování postupovat v některém z druhů zadávacích řízení upravených § 21 odst. 1 zákona.

134. Co se týká poptávaných služeb, zadavatel požadoval pomoc s implementací produktu Microsoft Active Directory do stávajícího funkčního řešení založeného na technologii třetí strany. Implementace bude rozdělena do dvou fází, jimž předchází pilotní fáze. Zadavatel v příloze k dodatku č. 8 specifikuje, že „v pilotní fázi se ověří navržený způsob řešení a integrace do prostředí CMS, včetně způsobu nasazení centrálního Active Directory a způsoby ověřování se všemi používanými adresářovými strukturami MV. V první fázi se ověřené řešení z pilotního projektu naimplementuje do prostředí CMS na stávajícím HW a upraví se podle toho konfigurace prostředí. (…) V druhé fázi dojde k nasazení nového HW a migraci stávajících databází do prostředí CMS, aby bylo možné dohledávat transakce za požadované období zpětně.“ Z tohoto popisu, jakožto i ze závěrů učiněných znalcem, lze jednoznačně dovodit, že veškeré požadavky zadavatele směřovaly k implementaci produktu Microsoft a zajištění jeho řádného fungování v prostředí založeném na technologii třetí strany. Lze tedy dovodit, že se jedná o služby upravené v příloze č. 2 rámcové smlouvy, pod bodem 2. „Doplňkové služby“ v části „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“, přičemž tyto služby lze zařadit do 5. kategorie „Systémová integrace, konzultační činnost, vedení projektů“. I v tomto případě lze tedy službu „Sledování transportních dat uživatelů rezortu MV pro email a web provoz a nasazení Active Directory“ subsumovat pod předmět rámcové smlouvy, a proto zadavatel nemusel při jejím pořizování postupovat v některém z druhů zadávacích řízení upravených § 21 odst. 1 zákona.

135. Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a.

136. Vzhledem k tomu, že předmět plnění dodatku č. 8 lze celkově subsumovat pod předmět plnění rámcové smlouvy, nedopustil se zadavatel při uzavírání předmětného dodatku správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že neposupoval v souladu s § 21 zákona, když předmět plnění dodatku č. 8 zadal v režimu rámcové smlouvy a nikoli v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 odst. 1 zákona, proto Úřad rozhodl o zastavení správního řízení v části týkající se přezkumu dodatku č. 8, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

K posouzení znaleckého posudku a argumentům zadavatele ohledně znaleckého posudku

137. Úřad uvádí, že závěry znaleckého posudku podrobil svému zkoumání a hodnocení, a to v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů. Znalecký posudek má potřebné obsahové a formální náležitosti, předepsané zákonem o znalcích a vyhláškou č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů. Z posudku je zřejmé, z jakých skutečností znalec vycházel a na základě jakých postupů ke svým zjištěním dospěl, jakým způsobem své závěry odůvodnil, přičemž takto učinil náležitě, logicky a srozumitelně. Z obsahu posudku je zřejmé, že se znalec důsledně zabýval porovnáním jednotlivých služeb poskytovaných na základě dodatků k prováděcí smlouvě, přičemž došlo ke komplexnímu a objektivnímu posouzení a vyhodnocení předložených podkladů a k vypracování relevantního závěru z nich vyplývajícího, kdy se znalec nesnaží jednostranně paušálně buď zavrhnout či potvrdit postup, kterým byly služby poskytované na základě dodatků k prováděcí smlouvě podřazeny pod doplňkové služby definované v bodě 2. přílohy č. 2 rámcové smlouvy, ale komplexním způsobem jednotlivé služby rozebírá a definuje. Za splnění těchto požadavků jsou závěry obsažené ve znaleckém posudku srozumitelné.

138. Je pravdou, že se znalec v posudku vyslovuje místy rovněž k jiným otázkám, než na které byl tázán (např. závěry týkající se množství vynaložených finančních prostředků). Pokud znalec ve svém posudku vyslovuje některé závěry jdoucí nad rámec jeho úkolu – zodpovězení dotazů Úřadu – (např. ekonomické aspekty či právní zhodnocení) není toto na škodu samotných odborných závěrů vyslovených v posudku, neboť tyto závěry znalce se dají od odborných jednoznačně oddělit a nemají tedy vliv na případnou použitelnost znaleckého posudku jako důkazního prostředku. Úřad k nim při vyvozování skutkových (odborných) závěrů nepřihlédl, neboť posouzení některých těchto otázek přísluší toliko správnímu orgánu, nebo nejsou v tomto správním řízení vůbec rozhodné.

139. Co se týká nesprávně uvedeného data uzavření rámcové smlouvy, toto se ve znaleckém posudku vyskytuje toliko v dotazech Úřadu, kdy se jedná o přesnou citaci položených dotazů, ve kterých se vyskytla zřejmá nesprávnost. Danou skutečnost nelze vyložit jako nerespektování zadání Úřadu, jak se domnívá zadavatel, neboť znalec od Úřadu jako podklad pro vyhotovení znaleckého posudku obdržel rámcovou smlouvu ze dne 1. 12. 2008 a z tohoto dovodil, že předmětem zkoumání je právě tato rámcová smlouva, přičemž chybně uvedené datum považoval za zřejmou nesprávnost. Úřad k tomuto dále uvádí, že rovněž sám zadavatel musel považovat chybně uvedené datum za zřejmou nesprávnost, neboť ve svých vyjádřeních celou dobu, tedy i před provedením opravy zřejmé nesprávnosti ze strany Úřadu, operoval s rámcovou smlouvou ze dne 1. 12. 2008 a nikoliv ze dne 1. 8. 2008.

140. K chybně uvedenému datu uzavření dodatku č. 2 k rámcové smlouvě[12] Úřad uvádí, že rovněž tuto chybu lze označit jako zřejmou nesprávnost, neboť znalec měl od Úřadu jako podklad k dispozici dodatek uzavřený dne 9. 2. 2011 a nikoliv 9. 2. 2008, přičemž rovněž z obsahu znaleckého posudku lze seznat, že znalec vycházel právě z tohoto dodatku, neboť obsah znalcem uvedený koresponduje se skutečným obsahem dodatku č. 2 k rámcové smlouvě. Nad to je nezbytné podotknout, že předmětný dodatek upravoval pouze povinnost vybraného uchazeče dodržovat podmínky publicity a dále jeho součinnost při kontrolách, přičemž v něm rovněž byla zohledněna změna obchodní firmy vybraného uchazeče, změna jeho statutárního orgánu a změna týkající se doručování vybranému uchazeči. Nejednalo se tedy o dokument, který by byl pro závěry znalce ohledně odborné problematiky rozhodujícím. Úřad dále dodává, že ačkoliv zadavatel vytýká uvedení chybného data, rovněž on sám, jakožto signující strana dodatku č. 2 k rámcové smlouvě, uvádí ve svých vyjádřeních ze dne 10. 4. 2014 a 19. 9. 2014 chybné datum uzavření předmětného dodatku, a sice 8. 2. 2011 namísto 9. 2. 2011. Rovněž tuto skutečnost považuje Úřad za zřejmou nesprávnost, neboť je zjevné, jakou listinu má zadavatel na mysli.

141. Obdobné závěry lze dovodit rovněž u chyby v sumarizaci podkladů pro vypracování znaleckého posudku spočívající v chybném označení prováděcí smlouvy v položkách dodatků[13]. Z obsahu části II. „Znalecký posudek“ znaleckého posudku je jasně poznatelné, že znalec hovoří o dodatcích č. 5, 8 a 9 k prováděcí smlouvě č. 45/2008, a to s ohledem na obsah dodatků, ale rovněž i např. s ohledem na počet listů. V nálezu znalec sice zmiňuje i prováděcí smlouvu č. 85/2011 k rámcové smlouvě, ovšem pouze ve chvíli, kdy obecně rekapituluje průběh postupu zadavatele při uzavírání rámcové smlouvy a prováděcích smluv, přičemž znalec jasně uvádí, že prováděcí smlouva č. 85/2011 nebyla ve znaleckém posudku zkoumána. Znalec zde tedy zmiňuje nad rámec posudku informaci, která je mu známa z jeho dřívější činnosti, ovšem, jak uvedl úřad výše, tato skutečnost nemůže být překážkou pro objektivitu odborných závěrů znalce, přičemž právní posouzení smluvního rámce činí Úřad sám. Nelze tedy hovořit o „nepochopení smluvní struktury“ nebo o „nepřípustném směsování dvou materií“.

142. K dalším argumentům zadavatele Úřad uvádí, že znalec splnil zadání ze strany Úřadu. Úřad po znalci požadoval, aby mu vymezil v intencích rámcové smlouvy jednotlivé služby „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“, což znalec učinil, přičemž z posudku je zřejmé, že náplň jednotlivých služeb vykládal právě s ohledem na znění rámcové smlouvy.

143. Pokud znalec ve znaleckém posudku uvedl, že 5. kategorie služeb „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ by neměla samostatně existovat, pak se z pohledu Úřadu jedná o názor znalce jdoucí nad rámec závěrů požadovaných ze strany Úřadu. Z tohoto důvodu Úřad k tomuto názoru znalce nepřihlížel (jak ostatně i vyplývá ze závěrů Úřadu popsaných výše v části „K dodatku č. 5“), neboť nepřináší relevantní závěry o tom, zda lze plnění jednotlivých dodatků podřadit pod předmět rámcové smlouvy.

144. K užitému pojmu „služby společnosti Microsoft“ ve znaleckém posudku Úřad uvádí, že pojem „služby Microsoft“ užil sám zadavatel v rámcové smlouvě, přičemž význam obou termínu je jak znalcem, tak zadavatelem prezentován stejně – tedy že se jedná o služby poskytované v souvislosti s produkty Microsoft. K pojmu „rámcové služby“ Úřad uvádí, že rovněž tento nemá vliv na odborné závěry vyplývající ze znaleckého posudku, přičemž znalec jej vysvětlil jako jednotné označení pro veškeré služby sjednané rámcovou smlouvou. S vysvětlením znalce se seznámil rovněž zadavatel, který se potom mohl k obsahu znaleckého posudku v kontextu tohoto termínu vyjádřit. Ve svém vyjádření pouze zopakoval, že žádné „rámcové služby“ nesjednal. O sjednání nějakých nových „rámcových služeb“ ovšem nehovoří ani znalec.

K uložení sankce

145. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

146. Jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí, v šetřeném případě se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 zákona, když veřejnou zakázku na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 5 a dodatku č. 9 k prováděcí smlouvě nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 30. 9. 2010 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 5 a dne 27. 7. 2011 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 9

147. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

148. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 16. 7. 2013. K uzavření dodatku č. 5 a 9 s vybraným uchazečem, a tedy ke spáchání správních deliktů zadavatelem, došlo dne 30. 9. 2010, resp. dne 27. 7. 2011, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 12. 11. 2013. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

149. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

150. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl „varován“ odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

151. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký správní delikt je v šetřeném případě možné považovat za závažnější, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

152. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

153. V posuzovaném případě se zadavatel dopustil správních deliktů dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za spáchání každého z nich lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

154. Cena veřejné zakázky vymezené obsahem dodatku č. 5, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle dodatku č. 5 70 171 123,- Kč vč. DPH, a cena zakázky vymezené obsahem dodatku č. 9, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, dle dodatku č. 9 činí 5 793 715,20 Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení pro veřejnou zakázku vymezenou obsahem dodatku č. 5 částku ve výši 3 508 556,- Kč a pro veřejnou zakázku vymezenou obsahem dodatku č. 9 činí po zaokrouhlení částku 289 686,- Kč.

155. Úřad uzavírá, že správním deliktem, za který lze v šetřeném případě uložit přísnější sankci, je správní delikt zadavatele dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaný při zadávání dodatku č. 5, neboť za něj může Úřad uložit pokutu až ve výši 3 508 556,- Kč. Z toho důvodu Úřad s ohledem na použití zásady absorpce přistoupil k uložení pokuty, jejíž horní hranice je stanovena na základě spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a ke správnímu deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí přihlédl jako k přitěžující okolnosti.

156. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

157. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

158. V daném případě se zadavatel dopustil deliktu dosahujícího stupně nejvyšší závažnosti, neboť zcela vyloučil hospodářskou soutěž, když neumožnil účast dalších možných dodavatelů v řádném zadávacím řízení, přičemž zachování soutěžního prostředí je jedním ze základních předpokladů hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Zajištění hospodárného vynakládání veřejných prostředků je přitom základním účelem zákona. Vybraný uchazeč nebyl vystaven žádné konkurenci, neproběhla řádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost týkající se služeb poptávaných v rámci dodatku č. 5, přičemž jednoznačně přitěžující okolností je, že stejné skutečnosti nastaly rovněž při uzavírání dodatku č. 9. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější plnění než vybraný uchazeč.

159. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“, přičemž pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z rozpočtu zadavatele na rok 2014 Úřad naznal, že s ohledem na objem finančních zdrojů, se kterými zadavatel ročně hospodaří (zadavatel hospodaří s rozpočtem v řádech miliard korun českých[14]), nepředstavuje pokuta ve výši 500 000,- Kč pokutu likvidační.

160. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad dospěl k závěru, že výše uložené pokuty v šetřeném případě naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

161. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

162. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] myšleno „clearingové centrum“ – pozn. Úřadu

[2] Zadavatel při uzavírání rámcové smlouvy fungoval jako centrální zadavatel, tudíž tuto smlouvu mohlo využít více subjektů státní správy – mimo jiné i MPSV.

[3] Podklady pro vypracování znaleckého posudku – pozn. Úřadu

[4] pojem „Prováděcí smlouva“ zadavatel v rámcové smlouvě vymezil následovně: „smlouva uzavřená na základě této Rámcové smlouvy, jejímž obsahem bude především závazek Dodavatele dodat Ministerstvu nebo jinému Subjektu veřejné správy sjednaný počet Licencí ke konkrétně určeným Produktům Microsoft či poskytovat konkrétně stanovené Služby, závazek Ministerstva nebo jiného Subjektu veřejné správy uhradit cenu za dodané Licence či poskytnuté Služby dle podmínek sjednaných v této Rámcové smlouvě a v prováděcích smlouvách (…)“

[5] pojem „Clearingové centrum“ zadavatel v rámcové smlouvě vymezil následovně: „software, ve kterém jsou shromažďovány údaje o všech produktech společnosti Microsoft, které Subjekty veřejné správy získají na základě této Rámcové smlouvy a Prováděcích smluv, a umožní Ministerstvu kdykoliv dálkový přístup do systému obsahujícího přehled Produktů Microsoft nakoupených Subjekty veřejné správy, jakož poskytuje jednoduché analýzy shromážděných údajů“

[6] pojem „Licence“ zadavatel v rámcové smlouvě vymezil následovně: „licence k Produktům Microsoft poskytované na základě této Rámcové smlouvy a navazujících Prováděcích smluv v Multilicenčních programech Microsoft Enterprise a Microsoft Select“

[7] pojem „Služby“ zadavatel v rámcové smlouvě vymezil následovně: „služby Microsoft, které budou poskytovány Dodavatelem a jejichž výčet je uveden v příloze č. 2“

[8] pojem „Produkty Microsoft“ zadavatel v rámcové smlouvě vymezil následovně: „software společnosti Microsoft licencovaný v Multilicenčních programech Enterprise a Select, uvedené v příloze č. 1 této Rámcové smlouvy“

[9] pojem „Doporučený ceník“ zadavatel v rámcové smlouvě vymezil následovně: „ceník Produktů a/nebo Služeb, ve kterém jsou uvedeny ceny každého Produktu a/nebo Služby, kterou společnost Microsoft doporučuje svým partnerům (LAR) jako cenu koncovou“

[10] S ohledem na skutečnost, že je datum dodatku napsané rukou, nelze jistě určit, zda byl dodatek uzavřen dne 10. 6. 2011 či dne 16. 6. 2011, proto se mohou v rámci tohoto rozhodnutí vyskytovat dvě rozdílná data uzavření – např. znalec uvádí 10. 6. 2011, kdežto Úřad 16. 6. 2011; pro závěry Úřadu však není tento rozdíl relevantní.

[11] Windows Server Standart Edition

[12] Znalec v přehledu podkladů pro vypracování znaleckého posudku uvedl „dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě ze dne 9. 2. 2008“, ačkoliv byl tento dodatek uzavřen dne 9. 2. 2011.

[13] Znalec v přehledu podkladů pro vypracování znaleckého posudku uvedl „dodatek č. 5 k Prováděcí smlouvě č.85/2011 ze dne 28.11.2011 včetně přílohy dodatku“, „dodatek č. 8 k Prováděcí smlouvě č.85/2011 ze dne 10.6.2011 včetně přílohy dodatku“ a „dodatek č. 9 k Prováděcí smlouvě č.85/2011 ze dne 11.7.2011 včetně přílohy dodatku“, ačkoliv se jednalo o prováděcí smlouvu č. 45/2008.

[14] viz např. zákon č. 475/2013 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2014 a o změně zákona č. 504/2012 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2013, ve znění zákona č. 258/2013 Sb.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: