číslo jednací: S168/2014/VZ-14772/2014/511/ABr

• Instance: I.
• Věc: 1/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 1. 2. 2016
• Související rozhodnutí: S168/2014/VZ-14772/2014/511/ABr; R270/2014/VZ-03137/2016/322/PSe

Č. j.: ÚOHS-S168/2014/VZ-14772/2014/511/ABr

Brno 14. července 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 24.3.2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením postupu zadavatele ve veřejné  zakázce

• č. 37-00034/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, OŽK“, zahájené ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 3.8.2011 odesláním výzvy k podání nabídek,
• č. 37-00021/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“, zahájené jako veřejná zakázka malého rozsahu odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 13.4.2011,
• č. 37-00022/11 „1/33 Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“, zahájené jako veřejná zakázka malého rozsahu odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 4.5.2011,
• č. 37- 00140/11 „I/33 Čáslavky - Jaroměř, OŽK“, zahájené jako veřejná zakázka malého rozsahu odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 29.9.2011,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když rozdělil předmět veřejné zakázky, spočívající v opravě silnice 1/33 na trase mezi Jaroměří až po Svinišťany, na čtyři veřejné zakázky, a to:

• veřejnou zakázku č. 37-00034/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, OŽK“, zahájenou ve zjednodušeném podlimitním řízení dne 3.8.2011 odesláním výzvy k podání nabídek,
• veřejnou zakázku malého rozsahu č. 37-00021/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“, zahájenou ve výběrovém řízení odesláním písemné výzvy k podání nabídek ze dne 13.4.2011,
• veřejnou zakázku malého rozsahu č. 37-00022/11 „1/33 Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“, zahájenou ve výběrovém řízení odesláním písemné výzvy k podání nabídek ze dne 4.5.2011,
• veřejnou zakázku malého rozsahu č. 37- 00140/11 „I/33 Čáslavky - Jaroměř, OŽK“, zahájenou ve výběrovém řízení odesláním písemné výzvy k podání nabídek ze dne 29.9.2011,

čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 a § 25 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a v důsledku toho zadavatel veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel

• dne 20.9.2011 uzavřel se společností EUROVIA CS a. s., IČO 45274924, Národní třída 10, 113 19, Praha 1, na veřejnou zakázku č. 37-00034/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, OŽK“ souhrn smluvních dohod;
• dne 19.5.2011 uzavřel se společností EUROVIA CS a. s., IČO 45274924, Národní třída 10, 113 19, Praha 1, na veřejnou zakázku č. 37-00021/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“ smlouvu o dílo;
• dne 25.5.2011 uzavřel se společností STRABAG a. s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, na veřejnou zakázku č. 37-00022/11 „1/33 Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“ smlouvu o dílo;
• dne 18.10.2011 se společností STRABAG a. s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, na veřejnou zakázku č. 37-00140/11 „I/33 Čáslavky - Jaroměř, OŽK“ smlouvu o dílo.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 180 000,– Kč (sto osmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno.

ODŮVODNĚNÍ

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“ nebo „ŘSD“) při zadávání veřejné zakázky, jejímž předmětem je oprava vozovky na silnici 1/33 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce a zjistil následující.

II. UZAVŘENÍ SMLUV

3. Předmětem veřejné zakázky byla oprava vozovky na silnici 1/33. Zadavatel uzavřel na realizaci

• veřejné zakázky č. 37-00034/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, OŽK“ (dále jen „veřejná zakázka č. 1“) ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 3.8.2011 odesláním výzvy k podání nabídek s vybraným uchazečem EUROVIA CS a. s., IČO 45274924, Národní třída 10, 113 19, Praha 1 (dále je „EUROVIA“) dne 20.9.2011 souhrn smluvních dohod s cenou předmětu plnění 22 784 335,- Kč a předpokládaným termínem zahájení plnění 9/2011.
• veřejné zakázky č. 37-00021/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“ (dále jen „veřejná zakázka č. 2“) zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu zahájené odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 13.4.2011 s vybraným uchazečem EUROVIA dne 19.5.2011 smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 6 929 878,-Kč (5 774 898,- Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 30.6.2011. Dodatkem č. 1 ze dne 21.6.2011 byl termín plnění prodloužen do 31.8.2011, dodatkem č. 2 ze dne 30.8.2011 byl termín plnění prodloužen do 31.10.2011.
• veřejné zakázky č. 37-00022/11 „1/33 Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“ (dále jen „veřejná zakázka č. 3“) zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu zahájené odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 4.5.2011 s vybraným uchazečem STRABAG a. s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG“), dne 25.5.2011 smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 7 020 115,-Kč (5 850 096,- Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 31.7.2011.
• veřejné zakázky č. 37-00140/11 „I/33 Čáslavky - Jaroměř, OŽK“ (dále jen „veřejná zakázka č. 4“) zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu zahájené odesláním výzvy k podání nabídek dne 29.9.2011 s vybraným uchazečem STRABAG dne 18.10.2011 smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 7 032 714,-Kč (5 860 595,- Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 30.11.2011. Dodatkem č. 1 ze dne 21.6.2011 byl termín plnění prodloužen do 8.12.2011.

4. Z dokumentace o předmětné veřejné zakázce Úřad vyplývá, že výše uvedené čtyři zakázky byly prováděny na jednom úseku silnice č. 1/33 v trase mezi Jaroměří a Svinišťany s termínem zahájení ihned po podpisu jednotlivých smluv (tedy od května do října 2011) a ukončením stavebních prací do prosince 2011. Podle zadávací dokumentace činila předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 částku 19 411 796,- Kč, předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 2 částku 5 995 000,- Kč, předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 3 částku 5 950 000,- Kč, předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 4 částku 5 970 405,- Kč, součet předpokládaných hodnot všech čtyř částí veřejné zakázky činil 37 327 2016,- Kč. Vznikla tak pochybnost, zda zadavatel nepostupoval v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona, když jednotlivé části veřejné zakázky spočívající v opravě silnice 1/33 na trase mezi Jaroměří až po Svinišťany zadal odděleně jako jednu podlimitní veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení a tři zakázky malého rozsahu v poptávkovém řízení mimo zákon, aniž pro to byly splněny zákonné předpoklady, tj. zda nerozdělil předmět veřejné zakázky na samostatné veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně. Úřad proto zahájil správní řízení z moci úřední.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Dopisem č.j. ÚOHS-S168/2014/VZ-5606/2014/511/ABr ze dne 21.3.2014 Úřad oznámil zadavateli, který je jediným účastníkem řízení, zahájení správního řízení z moci úřední. Toto oznámení bylo zadavateli doručeno dne 24.3.2014 a tímto dnem tak bylo podle § 46 odst. 1 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád"), správní řízení zahájeno. Současně s oznámením o zahájení správního řízení Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S168/2014/VZ-5608/2014/511/ABr ze dne 21.3.2014 účastníkovi řízení stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu jednak lhůtu pro zaslání kompletní dokumentace o veřejné zakázce a dalšíchh dokladů, a rovněž lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení.

6. Na základě citovaného usnesení Úřad obdržel dne 2.4.2014 vyjádření zadavatele a dne 3.4.2014 zbývající část dokumentace o veřejné zakázce.

7. Usnesením č. j. ÚOHS-S168/2014/VZ-7877/2014/511/ABr ze dne 11.4.2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

IV. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE

8. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 2.4.2014 zastává názor, že postupoval v souladu se zákonem, když rozdělil předmět veřejné zakázky na čtyři samostatné zakázky, neboť předmětné veřejné zakázky nevykazovaly věcnou, místní a časovou souvislost předmětu plnění poptávaného veřejnou zakázkou.

9. Zadavatel zastává názor, že všechna tato kritéria musí být naplněna kumulativně. Jejich splnění je rovněž třeba posuzovat komplexně, tedy s přihlédnutím k jednotlivým aspektům posuzované věci reálně existující k okamžiku vypsání posuzovaných zakázek.

10. Dle názoru zadavatele Úřad v případě předmětných veřejných zakázek nesprávně posuzuje naplnění časové a místní souvislosti. Podle jeho názoru by Úřad neměl postavit svoje závěry na mechanickém porovnání data zahájení jednotlivých zadávacích řízení, aniž by se jakkoliv zabýval důvody tohoto souběhu. Ohledně místní souvislosti pak Úřad nemůže dovozovat její naplnění jen s ohledem na označení liniové stavby, na které zadané stavební práce proběhly.

11. Zadavatel zastává názor, že při posuzování jednání zadavatele z hlediska porušení zákona o veřejných zakázkách a tím i možného spáchání správního deliktu spočívajícího v porušení povinností dle ustanovení § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, by měl Úřad vycházet ze stavu věci, který byl znám v době zahájení příslušných zadávacích řízení a nikoliv ze stavu věci objektivně zjištěného zpětně s přihlédnutím ke skutečnostem, které nastaly až po zahájení příslušných zadávacích řízení a které zadavatel v daném okamžiku neznal, resp. znát nemohl. „Takovéto posuzování věci není otázkou posouzení zavinění ve vztahu ke správnímu deliktu, ale dle názoru zadavatele se jedná o posouzení toho, zda je souvislost mezi jednotlivými plněními souvislostí skutečnou, či zda se jedná pouze o souvislost zdánlivou, danou shodou okolností. Popisovaný způsob posouzení je dle názoru zadavatele souladný s vlastním účelem zákona o veřejných zakázkách, kterým je úprava veřejného investování a stanovení postupu, kterým mají zadavatelé poptávat potřebné plnění.“

12. Zadavatel uvádí, že v kontrolované věci chybí zejména požadavek časové souvislosti, a proto se o zakázané dělení zakázek dle ustanovení § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, podle názoru zadavatele, nejedná.

13. Zadavatel podotýká, že veřejná zakázka č. 4 byla zadávána teprve až po uzavření realizačních smluv na zakázky označené jako č. 1, č. 2 a č. 3, a je tedy zřejmé, že předmětná zakázka nemá vůči ostatním zakázkám časovou souvislost, kterou se jim snaží Úřad připsat.

14. Zadavatel v rámci zadávání veřejné zakázky č. 4 schválil záměr dne 29.9.2011 a tentýž den odeslal třem potencionálním uchazečům výzvu k podání nabídky. Dne 18.10.2011 byla s uchazečem STRABAG, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, uzavřena realizační smlouva. Zbylé veřejné zakázky označené jako č. 1 a č. 2 byly v té době již prováděny na stanoveném úseku komunikace 1/33 a v případě veřejné zakázky č. 3 byly stavební práce ukončeny.

15. Mezi veřejnou zakázkou č. 4 na straně jedné a veřejnými zakázkami označeními jako č. 1, č. 2 a č. 3 na straně druhé, tak není dána časová souvislost a nemůže se proto jednat o dělení zakázky ve smyslu ustanovení § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, neboť nejsou z tohoto ohledu kumulativně splněny všechny podmínky.

16. Zadavatel se domnívá, že při posuzování časové souvislostí všech předmětných veřejných zakázek je třeba také zohlednit rovněž celospolečenský význam prováděných prací realizovaných zejména ve veřejné zakázce č. 3 a také ve veřejné zakázce č. 2.

17. Z dokumentace k veřejné zakázce č. 3 vyplývá, že se jednalo o realizaci havarijních oprav vozovky po zimě. Tyto nepředvídané a současně neodkladné stavební práce byly realizovány na silnici I. třídy, tedy na páteřní komunikaci, která je využívaná v daném regionu jako hlavní přístupová trasa do sousedního Polska a jejíž celospolečenský význam (a tím i význam z hlediska veřejného investování) je nutno hodnotit jako vysoký.

18. Ve vztahu k časové souslednosti je nutné přihlédnout, že zadavatel je velkou a celorepublikově činnou státní příspěvkovou organizací, která má členitou, regionálně organizovanou vnitřní strukturu, v jejímž rámci přerozděluje přidělené finanční prostředky na financování veřejných zakázek. Tedy k tomu, že hospodaření jednotlivých organizačních útvarů zadavatele je relativně samostatné a jednotlivé organizační útvary mohou jménem zadavatele zadávat veřejné zakázky mj. pouze tehdy, tj. v období, má-li na ně daný organizační útvar interně přidělen dostatek finančních prostředků.

19. Příslušný organizační útvar zadavatele (tj. Správa Hradec Králové), původně nedisponoval finančními prostředky k provedení havarijních oprav na úseku, který se týkal veřejné zakázky č. 3. V období rozhodném pro posouzení časové souvislosti měl zadavatel k dispozici finanční prostředky pro provedení havarijních oprav vozovky pouze v úseku Dolany - Svinišťany, které byly schváleny v záměru zadavatele dne 11.4.2011, jako veřejná zakázka č. 2.

20. Poté, co byly příslušnému organizačnímu útvaru zadavatele přiděleny další finanční prostředky k provedení alespoň části dalších nezbytných havarijních oprav (úsek Svinišťany), neprodleně je na tyto částečné opravy vynaložil (jako veřejnou zakázku č. 3). Takový postup byl dle názoru zadavatele v daném okamžiku správný a plně odpovídal jak zřizovací listině zadavatele, tak i významu majetku, se kterým zadavatel nakládá.

21. O dělení veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách se podle názoru zadavatele nejedná, resp. jednat nemůže, neboť při schvalování záměru k zadání veřejné zakázky č. 2, ke kterému došlo dne 11.4.2011, se v daném okamžiku nepředpokládalo a zároveň nebylo možno po zadavateli (resp. jeho příslušném organizačním útvaru) požadovat, aby očekával, že v budoucnu dostane přiděleny finanční prostředky na nezbytné (havarijní) opravy později realizované v rámci veřejné zakázky č. 3. Ke schválení záměru veřejné zakázky č. 3 proto došlo teprve až dne 2.5.2011 (tj. necelý měsíc od schválení záměru veřejné zakázky č. 2). Pro úplnost zadavatel uvádí, že obdobně nemohl očekávat, že mu budou v červenci 2011 přiděleny finanční prostředky pro veřejnou zakázku č. 1.

22. Podle názoru zadavatele „je proto s ohledem na shora uvedené při výkladu zákona a aplikaci na posuzovaný případ třeba akcentovat praktická hlediska odpovídající potřebám veřejného investování, a pojem veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách vykládat jako záměr, resp. potřebu zadavatele reálně existující k okamžiku vypsání posuzovaných zakázek navzájem. Nikoliv jako abstraktní konstrukt, tedy jakousi pomyslnou veřejnou zakázku, kterou zadavatel v daném okamžiku zadat nezamýšlel, protože ještě nevěděl o okolnostech, které mu v budoucnu umožní poptat v daném místě ještě další stavební práce, tj. že bude mít k dispozici dostatek finančních prostředků pro realizaci dalších zakázek.“

23. Co se týče veřejné zakázky č. 1 a veřejné zakázky č. 2 zadavatel konstatuje, „že i zde Úřad vychází z nesprávného předpokladu o časové souvislosti těchto zakázek vůči ostatním posuzovaným zakázkám, jakož i o časové souvislosti mezi nimi navzájem.Jak již zadavatel uváděl ve svém doplnění odvolání proti vyjádření Státního fondu dopravní infrastruktury ze dne 14.5.2012, časová souvislost veřejné zakázky označené jako č. 1 a č, 2 je dána pouze jejich současnou realizací, která vznikla náhodně a teprve až po zadání předmětných zakázek.“

24. Zadavatel dále argumentuje, že záměr zadat veřejnou zakázku č. 2 byl zadavatelem schválen již 11.4.2011 a výzva k podání nabídek byla odeslána třem uchazečům dne 13.4.2011. K tomu zadavatel uvádí, že účelem předmětné zakázky byla neodkladná oprava havarijního stavu příslušné části silnice po zimním období (četné výtluky, rozpad vozovky). Z uvedeného důvodu byl záměr předán zadavateli ke schválení již dne 9.3.2011 (na konci zimního období), přičemž pro uvedení chybných údajů o technických parametrech došlo ke schválení až ve shora uvedeném dubnovém termínu. K uzavření smlouvy s uchazečem EUROVIA došlo následně dne 19.5.2011.

25. Teprve až dne 14.6.2011 byl zadavatelem schválen záměr zadat veřejnou zakázku č. 1, přičemž zadavatel výzvu odeslal celkem třinácti uchazečům až dne 3.8.2011. Zadavatel zdůrazňuje, že výzva k podání nabídek, jakož i schválení záměru veřejné zakázky č. 1, byla provedena teprve až poté, co byla s vítězným uchazečem veřejné zakázky č. 2 uzavřena smlouva (19.5.2011). Vůči veřejné zakázce č. 3 lze učinit obdobné konstatování, neboť smlouva s uchazečem STRABAG, byla uzavřena již dne 25.5.2011. Pro úplnost zadavatel dodává, že smlouva s vítězným uchazečem ve veřejné zakázce č. 1 (s obchodní společností EUROVIA) byla uzavřena teprve dne 20.9.2011.

26. Zadavatel k tomu dále dodává, že příslušný finanční útvar zadavatele dostal přiděleny finanční prostředky pro veřejnou zakázku č. 1 teprve až v červenci 2011. Po přijetí dodatečných finančních prostředků příslušná organizační součást zadavatele rozhodla o realizaci veřejné zakázky č. 1, přičemž toto bohužel vedlo k neočekávané a neúmyslné synchronizaci předmětných zakázek označených jako č, 1 a č. 2. V době schvalování záměru pro veřejnou zakázku č. 2, resp. veřejnou zakázkou č. 3, které byly vedeny naléhavou potřebou odstranění poruchy vozovky po zimním období, zadavateli nebylo známo, kdy (a zda-li vůbec) mu budou přiděleny další finanční prostředky na opravu silnice v rámci veřejné zakázky č. 1. Zadavatel proto nemohl tušit, že se tak stane v období, kdy realizace veřejné zakázky č. 2 nebude dosud ukončena, a to z důvodu odkladu její realizace.

27. Dne 19.8.2011 totiž požádal dodavatel, obchodní společnost EUROVIA o prodloužení termínu realizace veřejné zakázky č. 2 do dne 31.10.2011. Zadavatel má za to, že dodavatel svou žádost dostatečně odůvodnil, přičemž zadavatel neměl důvod takové žádosti nevyhovět a termín realizace prodloužil.

28. Zadavatel je přesvědčen, že také v popsané situaci by měl Úřad správně vycházet z počátečního hlediska zadavatele, neboť zadavatel v daném okamžiku nemohl očekávat, že dojde ke sladění veřejných zakázek č. 1 a č. 2, protože nevěděl, resp. nemohl vědět, o okolnostech na straně dodavatele, které tomuto v budoucnosti povedou.

29. S ohledem na výsledek porovnání shora uvedených dat, a zejména pak z důvodu nejistého čerpání finančních prostředků a neočekávaného odložení realizace veřejné zakázky č. 2, zadavatel dospěl k závěru, že veřejné zakázky označené č. 1, č. 2, č. 3 a č. 4 nemají časovou souvislost, která je vyžadována pro naplnění kritérií pravidla zákazu dělení zakázek. Tyto zakázky byly zadány v rozdílnou dobu a doposud učiněný závěr Úřadu o časové souvislosti nesprávně vychází z rozhodných skutečností založených na zpětném pohledu. Dle názoru zadavatele se mezi uvedenými zakázkami, jakož i vůči veřejné zakázce č. 4, jedná pouze o souvislost zdánlivou a danou shodou okolností, když je zřejmé, že na počátku absentuje úmysl zadavatele realizovat zakázky ve stejnou dobu. Nemůže se proto jednat o dělení zakázky ve smyslu ustanovení § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, neboť z pohledu časové souvislosti nejsou kumulativně splněny všechny podmínky pro uplatnění příslušného pravidla.

30. Dle názoru zadavatele není v případě předmětných veřejných zakázek rovněž dána místní souvislost mezi veřejnou zakázkou č. 4 a veřejnými zakázkami označenými výše jako č. 1, č. 2 a č. 3. Podle zadavatele se Úřad nesprávně spokojuje s tvrzením, že všechny čtyři zakázky byly prováděny na stejné (stejně označené) pozemní komunikaci.

31. Zadavatel nepopírá, že se jedná o jeden úsek silnice 1/33 na trase od obce Jaroměř až za obec Svinišťany, ale současně považuje za vhodné předeslat, že stavební práce, které byly předmětem všech posuzovaných veřejných zakázek, byly prováděny na tzv. liniové stavbě. Pro stavby tohoto typu je z jejich povahy charakteristické, že např. při jejich rekonstrukci jsou jednotlivá staveniště od sebe značně vzdálena, přestože se formálně jedná o rekonstrukci téže stavby.

32. Místa plnění předmětných veřejných zakázek se sice formálně nacházela na téže pozemní komunikaci, nicméně geograficky jsou (zejména pak vůči veřejné zakázce č. 4) od sebe vzdálena i několik kilometrů. K tomu je nutno zohlednit, že každý z rekonstruovaných úseků se nacházel v katastrálním území několika obcí, např. k.ú. Dolany, k.ú. Svinišťany, k.ú. Čáslavky a k.ú. Jaroměř. K tomu je nutno zohlednit, že nejvzdálenější body stavenišť veřejné zakázky č. 4 vůči k ní nejvzdálenější veřejné zakázce č. 3 byly od sebe vzdáleny až 4,5 km.

33. Dosavadní rozhodovací praxe akcentovala nikoliv formální místní souvislost veřejných zakázek, ale jejich místní souvislost faktickou. Jako místně související bylo např. posouzeno plnění prováděné v jedné budově (srov. rozhodnutí ÚOHS R16/2009/VZ-5666/2009/310- LJa), v jednom areálu tvořícím funkční celek (srov. rozhodnutí ÚHOS S67/2010/VZ- 12665/2010/540/DCh či rozhodnutí sp. zn. S313/2006) či speciálně u pozemních komunikací stavební práce prováděné na pozemních komunikacích v rámci jedné obce (srov. rozhodnutí ÚHOS S171/2007).

34. Zadavatel se proto domnívá, že v kontextu shora odkazovaných rozhodnutí nelze posoudit jako místně související veřejné zakázky, které jsou prováděny v katastrálním území jiných obcí a jejichž místa plnění jsou vzdálena několik kilometrů od sebe.

35. Ani z tohoto pohledu se v případě předmětných veřejných zakázek proto nejedná o dělení zakázky ve smyslu ustanovení § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách.

36. Jediným důvodem, který by mohl zadavatele vést ke sloučení posuzovaných veřejných zakázek do zakázky jediné, je při jejich chybějící časové a místní souvislosti pouze formalistický a rigidní výklad ustanovení § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, který by však ignoroval hledisko co nejširší soutěže o zakázku. Zadavatel je však přesvědčen, že přes výtky Úřadu ohledně postupu zadavatele vytvořil v posuzované věci potřebné soutěžní prostředí pro všechny potencionální uchazeče a naplnil tak smysl zákona o veřejných zakázkách.

37. Zadavatel v rámci veřejné zakázky č. 1 oslovil celkem 13 uchazečů. V případě zbylých veřejných zakázek oslovil s výzvou k podání nabídky vždy po třech uchazečích. Zadavatel je proto přesvědčen, že jeho postup byl při zadávání předmětných zakázek správný, neboť proběhlo standardní poptávkové řízení, které vedlo k zachování širší soutěže o předmětné zakázky.

38. Pokud by Úřad zastával názor, že o úmyslu zadavatele dělit zakázku svědčí skutečnost, že předpokládaná hodnota veřejných zakázek označených jako č. 2, č. 3 a č. 4 byla na samé hranici finančních limitů podle ustanovení § 12 zákona o veřejných zakázkách, tak zadavatel uvádí, že předpokládaná hodnota u předmětných veřejných zakázek byla stanovena podle znalostí a odborných zkušeností zadavatele, při které současně musel přihlédnout k výši aktuálně přidělených finančních prostředků na straně organizačního útvaru zadavatele.

39. Co se posuzovaných veřejných zakázek dále týká, tak je pravdou, že jsou vedeny stejným účelem, kterým byla oprava komunikace 1/33. U veřejné zakázky označené jako č. 1 a č. 4 bylo údržba z důvodu dlouhodobě špatného stavebně-technického stavu. V případě veřejné zakázky č. 3 a veřejné zakázky č. 2 se však jedná o opravu havarijního stavu po zimním období. V tomto směru se tedy - vnějškově - jedná o věcnou souvislost všech kontrolovaných veřejných zakázek z důvodu podobnosti plnění. U veřejných zakázek označených jako č. 2 a č. 3 se však předně jednalo o havarijní opravu výtluků, deformací a trhlin, které vznikly v důsledku klimatického působení v předcházejícím zimním období. Zajišťování takovýchto havarijních oprav je jedním z hlavních úkolů zadavatele, jak toto ostatně vyplývá z úplného znění zřizovací listiny zadavatele.

40. Úřad nesmí při posuzování věci opomenout, že zákon o veřejných zakázkách sice zakazuje dělení veřejné zakázky do více celků, nicméně se nejedná o bezvýjimečné pravidlo. Kontrolované veřejné zakázky, jejichž účelem je naléhavé odstraňování havarijního stavu vozovky na úseku silnice 1/33 po zimním období tvoří samostatné zakázky, přestože jsou zdánlivě naplněna kritéria totožnosti či obdobnosti plnění.

41. Uvedené tvrzení zadavatel opírá o závěry Krajského soudu v Brně, uvedené v rozsudku č.j. 62 Af 44/2010-69, ze dne 12.1.2012, ve kterém soudu vyjádřil názor, že naléhavá potřeba odstranění havarijního stavu může vyloučit aplikaci pravidla o zákazu dělení zakázek, a to bez ohledu na splnění kriteria totožnosti či podobnosti plnění. Úřad by měl proto v posuzovaném případě přihlédnout také k tomu, co zadavatele vedlo k zahájení jednotlivých akcí, jejichž účelem byla oprava havarijního stavu vozovky. Z předmětného rozsudku vyplývá, že „Soud má totiž za to, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby obměnu přístrojů v havarijním stavu (tj. ve stavu, kdy se určitý přístroj nenadále a neočekávaně dostane do fáze, kdy hrozí, že přestane řádně fungovat nebo kdy již řádně fungovat přestal, a je tedy třeba neprodleně pořídit přístroj nový) předvídal dopředu. Z pohledu vymezení totožnosti veřejné zakázky je určující předmět plnění (k tomu shora). V případě, kdy je předmětem plnění obměna přístroje, který přestal nečekaně a náhle fungoval, pak je tato objektivní nepředvídatelnost, je-li prokázána, skutečností, jež vymezuje předmět plnění natolik podstatně, že z něj může činit samostatnou veřejnou zakázku. Může se v takovém případě jednat o předmět zakázky samostatný, od ostatních předmětů obdobných veřejných zakázek oddělitelný - a takovou zakázku lze samostatně zadat“. Dále pak soud v rozhodnutí pokračuje „Pokud by tedy žalobce prokázal, že předmětnými smlouvami byly realizovány právě takové dodávky (tj. obměna přístrojů v havarijním stavu), nedošlo by ve vztahu k těmto smlouvám k umělému dělení zakázek“.

42. Dále zadavatel argumentuje, že skutečnost, že se v případě předmětných veřejných zakázek jednalo o zadání v důsledku naléhavého havarijního stavu vozovky plyne z dokumentace k předmětné veřejné zakázce. Havarijní stav vozovky je ostatně lehce seznatelný z fotodokumentace pořízené zadavatelem pro účely přípravy příslušeného zadávacího řízení, kterou zadavatel přikládá k tomuto vyjádření.

43. V případě, že Úřad v zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce neshledá důvody pro závěr, že předmět plnění je dostatečně vymezen naléhavostí havarijního stavu, dovoluje si navrhnout Úřadu vypracování znaleckého posudku, který uvedené osvědčí.

44. Na základě výše uvedeného zadavatel ve svém vyjádření uzavírá, „že jednotlivá plnění předmětných zakázek označených č. 2 a č. 3 nebyla vždy součástí jediného jednotícího záměru zadavatele, ale jednalo se o nepředvídatelné opravy havarijního stavu, což znamená, že pravidlo o zákazu dělení zakázek se ve svém důsledku u uvedených zakázek neaplikuje. Na veřejné zakázky označené jako č. 2 a č, 3 proto musí Úřad pohlížet jako na samostatné zakázky. Tyto však již nelze spojovat se zbylou veřejnou zakázkou č. 1 a s veřejnou zakázkou č. 4, neboť jsou od nich oddělitelné. Z uvedeného důvodu může Úřad podrobit kontrole již zbylé veřejné zakázky označené jako č. 1 a č. 4, u kterých však, jak již bylo dovoženo výše, není jednoznačně naplněna časová a místní souvislost.“

45. Zadavatel proto dopěl k závěru, že v posuzované věci zadavatel neporušil pravidlo zákazu dělení zakázek, které vyplývá z ustanovení § 13 odst. 3 zákona, a proto navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

46. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona věc ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, dokumentace o předmětných veřejných zakázkách, zejména obsahu všech smluv, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený ustanovení § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na čtyři veřejné zakázky, a to na veřejnou zakázku č. 37-00034/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, OŽK“, veřejnou zakázku č. 37-00021/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“, veřejnou zakázku č. 37-00022/11 „1/33 Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“ a veřejnou zakázku č. 37- 00140/11 „I/33 Čáslavky - Jaroměř, OŽK“, tyto veřejné zakázky na stavební práce nezadal v příslušném zadávacím řízení, a na tyto veřejné zakázky uzavřel s vybranými uchazeči smlouvy, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dopustil se tak správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému závěru uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

47. Podle § 6 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

48. Ustanovení § 13 odst. 1 a 2 zákona určuje způsob stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, když uvádí, že předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty. Předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

49. Dále v § 13 odst. 3 zákona se stanoví zadavateli zákaz rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně a v odst. 4 téhož ustanovení zákona se pak uvádí pravidlo pro určení předpokládané hodnoty v případě, je-li veřejná zakázka rozdělena na části, když toto ustanovení stanoví, že pro stanovení předpokládané hodnoty je rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky.

50. Podle § 16 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce stanoví podle pravidel uvedených v § 13 zákona. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce se započítá předpokládaná hodnota dodávek, a v případě sektorového zadavatele rovněž předpokládaná hodnota služeb, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky na stavební práce a které zadavatel pro dodavatele zajistí.

51. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 mil. Kč bez DPH nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 mil. Kč bez DPH a nedosáhne finančního limitu podle odst. 1 zákona. Podle odst. 3 téhož ustanovení zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 mil. Kč bez DPH nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 mil. Kč bez DPH.

52. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

53. Podle odst. 2 téhož ustanovení zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. Podle odst. 3 téhož ustanovení zákona veřejný zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 zákona soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zákona zjednodušené podlimitní řízení.

54. Ustanovení § 25 zákona stanoví podmínky použití zjednodušeného podlimitního řízení, když uvádí, že veřejný zadavatel může použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání

podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo podlimitní veřejné zakázky na služby, nebo

podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

Zjištění vyplývající z dokumentace k zakázkám

55. Veřejná zakázka č. 1 s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky 19 411 796,- Kč byla zadána ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona zahájeném dne 3.8.2011 odesláním výzvy k podání nabídek, sedmi zájemcům. Dále z dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky vyplývá, že zadávací dokumentaci si vyžádalo ještě 6 zájemců. Jak vyplývá protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 19.8.2011 zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem 5 nabídek. Po vyloučení jednoho z uchazečů zadavatel na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24.8.2011 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky společnosti EUROVIA, která podala nabídku s nejnižší nabídkovou cenou. Na realizaci předmětné veřejné zakázky zadavatel uzavřel dne 20.9.2011 s výše uvedeným vybraným uchazečem EUROVIA souhrn smluvních dohod s cenou předmětu plnění 22 784 335,- Kč s DPH a předpokládaným termínem zahájení plnění 9/2011.

56. Veřejná zakázka č. 2 s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky 5 995 000,- Kč byla zahájena formou poptávkového řízení jako zakázka malého rozsahu na základě výzvy k podání nabídek zaslané přípisem ze dne 13.4.2011 třem zájemcům. Na realizaci této veřejné zakázky zadavatel uzavřel dne 19.5.2011 s vybraným uchazečem EUROVIA, který předložil nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 6 929 878,-Kč (5 774 898,- Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 30.6.2011. Dodatkem č. 1 ze dne 21.6.2011 byl termín plnění prodloužen do 31.8.2011, dodatkem č. 2 ze dne 30.8.2011 byl termín plnění prodloužen do 31.10.2011.

57. Veřejná zakázka č. 3 s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky 5 950 000,- Kč byla zahájena formou poptávkového řízení jako zakázka malého rozsahu na základě výzvy k podání nabídek zaslané přípisem ze dne 4.5.2011 třem zájemcům. Na realizaci této veřejné zakázky zadavatel uzavřel dne 25.5.2011 s vybraným uchazečem STRABAG, který předložil nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 7 020 115,-Kč (5 850 096,- Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 31.7.2011.

58. Veřejná zakázka č. 4 s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky 5 970 405,- Kč byla zahájena formou poptávkového řízení jako zakázka malého rozsahu na základě výzvy k podání nabídek zaslané přípisem ze dne 29.9.2011 třem zájemcům. Na realizaci této veřejné zakázky zadavatel uzavřel dne 18.10.2011 s vybraným uchazečem STRABAG, který předložil nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 7 032 714,-Kč (5 860 595,- Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 30.11.2011. Dodatkem č. 1 ze dne 16.11.2011 byl termín plnění prodloužen do 8.12.2011.

Posouzení věci

59. Úřad v obecné rovině uvádí, že každý zadavatel je před pořizováním zboží, služeb či stavebních prací povinen stanovit jejich předpokládanou hodnotu, a to v souladu s ustanoveními § 13 až § 16 zákona. Vycházeje z takto stanovené předpokládané hodnoty veřejné zakázky, postupuje pak zadavatel v zadávacím řízení podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitních či podlimitních veřejných zakázek (kromě výjimek uvedených v § 18 a § 19 zákona). Před stanovením předpokládané hodnoty veřejné zakázky však musí zadavatel nejprve určit, co je vlastně předmětem veřejné zakázky. Tato skutečnost je nezbytná zejména s ohledem na to, zda se v konkrétním případě jedná o jedinou veřejnou zakázku či několik samostatných veřejných zakázek.

60. K této problematice se vyjadřuje např. Krajský soud v Brně v jeho rozsudku sp.zn. 62 Af 68/2011 ze dne 7.3.2013, kde soud uvádí, že „postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je zákon vystavěn, a nesmí být nástrojem k obcházení zákona……“.„Při tomto určování je třeba vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou….“ O jedinou veřejnou zakázku se tedy jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně neodlišujícími se – stejného nebo srovnatelného druhu, tedy co do jejich skutečného obsahu totožnými, obdobnými. Zde lze využít judikatury Nejvyššího správního soudu, který ve věci sp.zn. 2 Afs 198/2006 (ve vztahu k § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů) rozhodl, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání „…plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických (www.nssoud.cz).“ Z téhož pojetí pak vyšel Nejvyšší správní soud i ve svém pozdějším rozsudku ve věci sp.zn. 2 Afs 55/2010, zde již k zákonu účinnému v době zahájení zadávání předmětné veřejné zakázky. V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud odkázal na svůj výše uvedený rozsudek a zobecnil, že „pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění. Poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu, uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jednu veřejnou zakázku podle zákona, není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“

61. Úřad – vycházeje z výše uvedených zjištění, získaných při posouzení dokumentací o veřejných zakázkách, z  citovaných ustanovení zákona a s  přihlédnutím ke zmiňovaným judikátům – konstatuje, že v  šetřeném případě dospěl k závěru, že záměrem zadavatele, a tedy i předmětem veřejné zakázky, byla od počátku, a to ve smyslu stavebně-technickém, časovém i funkčním, oprava stavu vozovky silnice 1/33 na trase od obce Jaroměř až za obec Svinišťany, a to v částech (úsecích) komunikace, prezentovaných zadavatelem jako samostatné veřejné zakázky č. 37-00034/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, OŽK“, č. 37-00021/11 „1/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“, č. 37-00022/11 „1/33 Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“ a č. 37- 00140/11 „I/33 Čáslavky - Jaroměř, OŽK“.

62. Jako argumenty pro své tvrzení Úřad uvádí následující skutečnosti, ve kterých spatřuje vzájemné  souvislosti  šetřených veřejných zakázek, tedy ve smyslu citovaného judikátu plnění stejného nebo srovnatelného druhu. 

K časové souvislosti

63. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 3.4.2014 tvrdí, že v době schvalování záměru k zadání veřejné zakázky č. 2, ke kterému došlo dne 11.4.2011, se v daném okamžiku nepředpokládalo a zároveň nebylo možno po zadavateli (resp. jeho příslušném organizačním útvaru) požadovat, aby očekával, že v budoucnu dostane přiděleny finanční prostředky na nezbytné (havarijní) opravy později realizované v rámci dalších veřejných zakázek (č. 1, 3, 4) na daném úseku silnice. Proto zadavatel zadával jednotlivé veřejné zakázky postupně v průběhu roku, jakmile mu byly přiděleny další finanční prostředky.

64. K časové souvislosti výše uvedených čtyř veřejných zakázek Úřad uvádí, že v dokumentaci o veřejné zakázce č. 2, která byla zadávána jako první (13.4.2011) je založen doklad, označený jako Popis, odůvodnění fotodokumentace, ve kterém se uvádí: „Vzhledem k velice špatnému stavu vozovky silnice 1/33 od Jaroměře až po Svinišťany byl jako havarijní vybrán úsek z obce Dolany směrem k Jaroměři.“ Z uvedeného podle názoru Úřadu vyplývá, že nutnost opravy silnice na celém úseku, tedy na všech jejích čtyřech úsecích (částech) byla zadavateli známa již v dubnu 2011. O nutnosti opravy vozovky na úseku, který je předmětem veřejné zakázky č. 1 navíc svědčí i termín zpracování projektové dokumentace na tuto zakázku, kterým je březen 2010 a dále termín zpracování zadávací dokumentace duben 2011. Z toho Úřad vyvodil, že se nejednalo o havárii, za kterou by bylo možné považovat např. propad vozovky v důsledku nenadálé události (podemletí vodou v důsledku prasknutí kanalizace nebo vodovodního potrubí apod.) Proto nelze použít v rámci analogie závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 44/2010-69 ze dne 12.1.2012, ve kterém soud vyjádřil názor, že naléhavá potřeba odstranění havarijního stavu může vyloučit aplikaci pravidla o zákazu dělení zakázek, a to bez ohledu na splnění kritéria totožnosti či podobnosti plnění. Sám zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že se v případě veřejné zakázky č. 2 jednalo o opravu vozovky po zimním období. Z uvedeného je nepochybné, že zadavatel např. v době zadávání veřejné zakázky č. 2 měl již zpracovanou zadávací dokumentaci na zakázku č. 1 a věděl o nutnosti a rozsahu oprav vozovky, a přesto tyto zakázky nezadal společně jako části s dílčím plněním (s podmínkou zahájení prací v případě přidělení finančních prostředků). Podobnou úvahu, že v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 2, tj. v dubnu 2011, zadavatel věděl o nutnosti a rozsahu oprav (po zimním období) zahrnutých ve veřejné zakázce č. 3 a č. 4, učinil Úřad z odůvodnění veřejné zakázky č. 2, neboť zadavatel zde uvádí, že „Vzhledem k velice špatnému stavu vozovky silnice 1/33 od Jaroměře až po Svinišťany byl jako havarijní vybrán úsek z obce Dolany směrem k Jaroměři“. Z toho je zřejmé, že na úseku silnice Jaroměř – Svinišťany se špatným technickým se nachází úsek, který je předmětem veřejné zakázky č.3 (úsek Svinišťany) a veřejné zakázky č.4 (úsek Jaroměř – Čáslavky), jejichž zadávání bylo následně zahájeno v květnu a říjnu 2011. Podle názoru Úřadu je logické, a odůvodněné i technologickými procesy, že opravy vozovek probíhají po skončení zimního období. Nic však nebránilo zadavateli, aby zadal předmětnou veřejnou zakázku (zahrnující jak opravy vyplývající z projektové dokumentace z března 2010 tak nutné opravy vzniklé po zimním období na jaře roku 2011) jako jedinou veřejnou rozdělenou na jednotlivé části, jejichž realizace by probíhala v návaznosti na přidělování finančních prostředků a byla by prováděna vybraným uchazečem, který podal nejvýhodnější nabídku na příslušnou část veřejné zakázky.

65. Obecně Úřad uvádí, že všichni veřejní zadavatelé hospodaří s finančními prostředky přidělenými ze státního rozpočtu pro daný kalendářní rok, tudíž musí při zadávání veřejných zakázek vycházet z výše finančních prostředků, s kterými v daném roce hospodaří a musí si na základě zkušeností z minulých let vytvářet podmínky, aby mohli realizovat svoje poslání i pro případ, že dojde k navýšení přidělených finančních prostředků, zvlášť když při zadávání časově první zadávané zakázky je předem známa nutnost provedení opravy jiných části téže silnice. Nelze proto přidělením finančních prostředků v průběhu rozpočtového roku odůvodňovat obcházení zákona dělením zakázky v situaci, kdy je u zadavatele povědomí o nutnosti provedení opravy v nadcházejícím období.

K místní souvislosti

66. Zadavatel dále ve svém vyjádření argumentuje, že mezi výše uvedenými veřejnými zakázkami neexistuje místní souvislost, neboť mezi místem plnění veřejné zakázky č. 4 a místem plnění veřejné zakázky č. 3 je vzdálenost 4,5 km.

67. Zadavatel však podle názoru Úřadu nezohledňuje tu skutečnost, že na trase silnice 1/33 z Jaroměře směrem na Svinišťany na úseku 4,5 km jsou další dvě veřejné zakázky, tj. veřejná zakázka č. 2 (jejíž délka činí cca 700 m) a veřejná zakázka č. 1 (jejíž délka činí cca 1 500m), které na zakázky č. 4 a č. 3 plynule navazují a jsou přerušeny pouze vlastním územím obcí Čáslavky a Dolany a Svinišťany.

68. Ze zadavatelem předloženého zakreslení jednotlivých oprav na úseku silnice 1/33 (vyznačeno červeně) a z dokumentací o zadání výše uvedených čtyř veřejných zakázek vyplývá, že z hlediska místního tvoří silnice 1/33 mezi Jaroměří a Svinišťany jeden celek.

69. Vzhledem k tomu že opravy vozovek mají zcela jiný charakter, než stavební práce prováděné v jedné budově či areálu, nelze podle názoru Úřadu použit analogie s případy řešenými Úřadem v rozhodnutí ÚOHS R16/2009/VZ-5666/2009/310-LJa a v rozhodnutí ÚHOS S67/2010/VZ- 12665/2010/540/DCh, na které poukazuje zadavatel ve svém vyjádření.

70. Obecně Úřad uvádí, že na charakter stavebních prací v souvislosti s opravou povrchu vozovky nemá vliv provádění prací v různých katastrálních územích jednotlivých obcí, jak argumentuje zadavatel ve svém vyjádření. Rozhodující je podle názoru Úřadu funkční souvislost prováděných stavebních prací na jedné trase, která přímo vyplývá z vyjádření zadavatele, který uvádí, že v případě veřejné zakázky č. 3 se jedná o přístupovou cestu do Polska. Tuto funkční souvislost Úřad dovozuje i z toho, že při použití úseku silnice zahrnující předmět veřejné zakázky č. 3 je pro přístup do Polska od Jaroměře nutné použít všechny zbývající úseky, které jsou předmětem veřejných zakázek č .1, č. 2 a č. 4, a proto i tyto části úseku silnice slouží jako přístupová cesta do Polska z regionu.

71. Pro úplnost Úřad uvádí, že všechny opravované části silnice 1/33 spadají v rámci organizační struktury pod organizační jednotku zadavatele, tj. pod Správu Hradec Králové, což vyplývá ze způsobu organizace zadávacího (výběrového) řízení na jednotlivé zakázky, z podepisování jednotlivých smluv na realizaci předmětných zakázek. Jde tedy o lokalitu, která tvoří geograficky a funkčně související celek. Závěr o místní souvislosti předmětných veřejných zakázek Úřad opírá o pravomocné rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S52/2013/VZ-4285/2013/514/AŠu ze dne 8.3.2013, ve kterém Úřad dovodil, že kritérium místní souvislosti je naplněn i v případě, že se jedná o stejné stavební práce na komunikacích v různých okresech v rámci jednoho kraje.

K věcné souvislosti

72. Z dokumentace o zadání veřejné zakázky č. 2 z dokladu „Popis, odůvodnění fotodokumentace“, vyplývá, že bude provedeno celoplošné odfrézování krytové vrstvy a podle typu poruchy bude provedena oprava a sanace jednotlivých poškozených míst.

73. Stejný charakter stavebních prací vyplývá z dokumentace o zadání veřejné zakázky č. 3 z výzvy k podání nabídek ze dne 4.5.2011, kde se uvádí, že „celková délka stavby je 1,096 km, opravy vozovky budou zhotoveny jako celoplošné výspravy a oprava bude spočívat ve vyfrézování asfaltové vrstvy“, a z dokumentace o zadání veřejné zakázky č. 4 z výzvy k podání nabídek ze dne 29.9.2011, podle které bude prováděno odfrézování 5 cm živičného krytu, odfrézování sanací 5 cm atd. a rovněž z dokumentace o zadání veřejné zakázky č. 1 z dokumentace pro ohlášení stavby, resp. z průvodní zprávy vyplývá že se jedná o celkovou délku stavby 1500 m, a že v celé délce stavby bude provedeno vyfrézování konstrukce a pokládka 3 nových vrstev.

74. Z uvedeného vyplývá, že z hlediska věcného se jedná o stejný charakter prací, kde rozdíl mezi výše uvedenými veřejnými zakázkami spočívá v rozsahu poškození povrchu vozovky a z toho vyplývajícího rozsahu stavebních prací.

75. Z povahy opravy liniových staveb (na rozdíl od rekonstrukce liniové stavby, kdy se provádí souvislá oprava povrchu vozovky) vyplývá, že se provádí oprava povrchu, kde jednotlivé poruchy jsou od sebe vzdáleny, nebo mohou tvořit souvislý úsek a charakter prací může spočívat ve větším či menším rozsahu prací a zásahu do struktury vozovky (zásah do hloubky jednotlivých vrstev, pokládky geotextílií apod.), nic to však nemění na skutečnosti, že rozsah poškození na celém úseku silnice 1/33 mezi Jaroměří a Svinišťany byl zadavateli již před zahájením veřejné zakázky č. 2 v dubnu 2011 předem znám z projektové dokumentace a ze stavu po zimním období.

76. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel nedodržel ustanovení § 13 odst. 3 zákona, když rozdělit předmět veřejné zakázky tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně a nedodržel postup stanovený v § 21 zákona, když v případě veřejných zakázek č. 2, 3, 4 uzavřel smlouvy o dílo s vybranými uchazeči bez předchozího provedení zadávacího řízení a když zadal veřejnou zakázku č. 1 ve zjednodušeném podlimitním řízení, aniž pro to byly splněny zákonné předpoklady uvedené v § 25 zákona a na její realizaci uzavřel s vybraným uchazečem souhrn smluvních dohod.

77. V šetřeném případě měl zadavatel povinnost veřejnou zakázku zadat v  některém z  druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, jelikož však předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce přesáhla limit stanovený v § 25 odst. 1 písm. b) zákona, nebyl zadavatel oprávněn použít pro zadávání podlimitní veřejné zakázky zjednodušené podlimitní řízení. V takovém případě by zadavatel musel splnit i povinnost stanovenou v § 26 odst. 4 zákona, tj. uveřejnit údaje a informace o veřejných zakázkách v informačním systému způsobem uvedeným v § 146 a v § 147 zákona.

78. Pokud by zadavatel údaje a informace o veřejné zakázce rozdělené na čtyři části uveřejnil v informačním systému a informace o zadávacím řízení by se tím dostala k podstatně širšímu okruhu potenciálních dodavatelů, než bylo v případě veřejných zakázek č. 1, č. 2, č. 3, č. 4, není vyloučeno, že by obdržel nabídky i od dalších dodavatelů, což by pro něj mohlo znamenat výhodnější podmínky, než jaké vyplynuly z podaných nabídek na tyto zakázky.

79. Z uvedeného důvodu Úřad konstatuje, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Uzavřením smluv uvedených v bodech 57. až 60 odůvodnění tohoto rozhodnutí postupem, při kterém zadavatel uvedeným způsobem porušil zákaz dělení předmětu plnění veřejné zakázky pod finanční limity stanovené zákonem, tak byla naplněna skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

80. Pro úplnost Úřad uvádí, že Úřad se nezabýval návrhem zadavatele na zpracování znaleckého posudku na prokázání havarijního stavu vozovky, týkající se předmětných zakázek, protože všechny čtyři veřejné zakázky jsou již provedeny a technický stav v době zahájení veřejných zakázek již nelze zjistit, avšak havarijní stav vozovek v době zadávání šetřených veřejných zakázek zadavatel neprokázal. Obecně může platit, že vozovky jsou ve špatném technickém stavu zvláště po zimním období, naléhavost jejich oprav se však řídí, jak vyplývá i z vyjádření zadavatele systémem přidělování finančních prostředků uvnitř zadavatele i v průběhu rozpočtového roku, pokud se nejedná o havárii způsobenou vyšší mocí, což nebyl případ v žádné z předmětných veřejných zakázek.

V. ULOŽENÍ POKUTY

81. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

82. Úřad posoudil postup zadavatele z výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejné zakázky již byly zadány a realizovány a nápravy tak nelze dosáhnout. Úřad konstatuje, že v  šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona tím, že porušil zákaz dělení předmětu plnění veřejné zakázky pod finanční limity stanovené zákonem, a nezadal předmětné veřejné zakázky v příslušném zadávacím řízení podle § 21 zákona, přičemž tato skutečnost mohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tím, že uzavřel výše specifikované jednotlivé smlouvy (tj. dne 20.9.2011 s vybraným uchazečem EUROVIA CS souhrn smluvních dohod, dne 19.5.2011 s vybraným uchazečem EUROVIA smlouvu o dílo, dne 25.5.2011 s vybraným uchazečem STRABAG smlouvu o dílo, dne 18.10.2011 s vybraným uchazečem STRABAG smlouvu o dílo), zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

83. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a), c) nebo d).

84. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, je v šetřeném případě dána součtem cen všech čtyř veřejných zakázek a činí 43 767 042,- Kč včetně DPH. Jedná se o celkovou cenu veřejné zakázky podle souhrnu smluvních dohod č. 37-00034/11 uzavřených zadavatelem dne 20.9.2011 a podle smluv o dílo č. 37-00021/11 ze dne 19.5.2011, č. 37-00022/11 ze dne 25.5.2011, a č. 37-00140/11 ze dne 18.10.2011. Horní hranice možné pokuty tak ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) zákona činí 2 188 352,- Kč.

85. Podle § 121 odst. 2 zákona, se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při zvažování určení výměry pokuty proto Úřad zohlednil následující skutečnosti.

86. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem tím, že porušil zákaz dělení předmětu plnění veřejné zakázky, kdy došlo k  dílčímu zadání jednotlivých částí předmětu veřejné zakázky jednodušším postupem (zjednodušené podlimitní řízení), resp. k zadání mimo režim zákona (tři veřejné zakázky malého rozsahu). Tato skutečnost podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť je tak vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je otevřená soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit jakýkoliv dodavatel, a která je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů uvedených v § 6 zákona.

87. Princip spočívající v zákazu dělení předmětu plnění veřejných zakázek je přitom institutem, který byl zakotven již v předcházejících zákonných normách upravujících zadávání veřejných zakázek, tj. v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, resp. v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, a tudíž s jeho aplikací jsou zadavatelé dostatečně a dlouhodobě obeznámeni.

88. Následkem postupu zadavatele fakticky bylo, že zadavatel obdržel nabídky pouze od omezeného počtu dodavatelů. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky, než jaké vyplynuly z uzavřených smluv.

89. Úřad naopak ve prospěch zadavatele vzal v úvahu skutečnost, že zadavatel aspoň jednu část předmětu veřejné zakázky zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení a o zadávací dokumentaci požádalo kromě sedmi zadavatelem oslovených zájemců ještě šest dalších potenciálních dodavatelů, takže mohlo dojít k určité omezené soutěži.

90. Úřad ve prospěch zadavatele vzal v úvahu i skutečnost, že nabídková cena vybraných uchazečů byla, jak vyplývá z příslušných zpráv o posouzení a hodnocení nabídek, vždy cenou nejnižší. Třebaže tyto skutečnosti hovoří v jeho prospěch, nemůže takový postup zadavatele zhojit zjištěná porušení zákona, neboť nemůže plnohodnotně nahradit otevřenou soutěž o veřejnou zakázku, kdy je zadávací řízení zahájeno uveřejněním oznámení v informačním systému. V konečném důsledku proto nelze ponechat bez postihu zjištěná porušení příslušných ustanovení zákona a nedodržení základních zásad zadávacího řízení při zadávání veřejných zakázek.

91. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k jednání, které je s ním v souladu.

92. Po zvážení všech přitěžujících i polehčujících okolností uvedených výše Úřad posoudil výši pokuty stanovenou ve výši 180 000 Kč jako dostačující. Výše uložené pokuty přitom naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

93. Před uložením pokuty Úřad rovněž ověřil, zda je naplněna i podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona, tj. zda odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Podle uvedeného ustanovení zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

94. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu ze dne 13.6.2012. Ke spáchání správních deliktů pak došlo v časovém rozpětí, daného datem uzavření první z jednotlivých smluv, tj. dne 19.5.2011. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty podle zákona nezanikla.

95. Úřad posoudil postup zadavatele ze  všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak.

96. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

97. Na základě uvedených skutečností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.