číslo jednací: R270/2014/VZ-03137/2016/322/PSe

• Instance: II.
• Věc: I/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 1. 2. 2016
• Související rozhodnutí: S168/2014/VZ-14772/2014/511/ABr; R270/2014/VZ-03137/2016/322/PSe

Č. j.:ÚOHS-R270/2014/VZ-03137/2016/322/PSe

29. ledna 2016

V řízení o rozkladu ze dne 29. 7. 2014 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem ‒

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S168/2014/VZ-14772/2014/511/ABr ze dne 14. 7. 2014 ve věci možného spáchání správního deliktu podle  § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek

• č. 37-00034/11 „I/33 Dolany - Svinišťany, OŽK“, zahájené ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 3. 8. 2011 odesláním výzvy k podání nabídek,
• č. 37-00021/11 „I/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“, zahájené jako veřejná zakázka malého rozsahu odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 13. 4. 2011,
• č. 37-00022/11 „I/33 Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“, zahájené jako veřejná zakázka malého rozsahu odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 4. 5. 2011,
• č. 37-00140/11 „I/33 Čáslavky - Jaroměř, OŽK“, zahájené jako veřejná zakázka malého rozsahu odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 29. 9. 2011,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ÚOHS-S168/2014/VZ-14772/2014/511/ABr ze dne 14. 7. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu při zadávání veřejných zakázek, zahájil dne 21. 3. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) při uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek spočívajících v opravě silnice I/33 na trase mezi Jaroměří až po Svinišťany (dále jen „veřejná zakázka“). Za účastníka správního řízení zahájeného z moci úřední Úřad označil zadavatele.

2. Úřad si po prošetření podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejných zakázkách. Předmětem veřejných zakázek byla oprava vozovky na silnici I/33. Zadavatel uzavřel na realizaci:

• veřejné zakázky č. 37-00034/11 s názvem „I/33 Dolany - Svinišťany, OŽK“ (dále jen „veřejná zakázka č. 1“) ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 3. 8. 2011 odesláním výzvy k podání nabídek s vybraným uchazečem EUROVIA CS a. s., IČO 45274924, Národní třída 10, 113 19, Praha 1 (dále je „EUROVIA“) dne 20. 9. 2011 souhrn smluvních dohod s cenou předmětu plnění 22 784 335 Kč s DPH a předpokládaným termínem zahájení plnění 9/2011,
• veřejné zakázky č. 37-00021/11 s názvem „I/33 Dolany - Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“ (dále jen „veřejná zakázka č. 2“) zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu, zahájené odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 13. 4. 2011 s vybraným uchazečem EUROVIA dne 19. 5. 2011 smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 6 929 878 Kč (5 774 898 Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 30. 6. 2011. Dodatkem č. 1 ze dne 21. 6. 2011 byl termín plnění prodloužen do 31. 8. 2011, dodatkem č. 2 ze dne 30. 8. 2011 byl termín plnění prodloužen do 31. 10. 2011,
• veřejné zakázky č. 37-00022/11 s názvem „I/33 Svinišťany, oprava havarijního stavu vozovky“ (dále jen „veřejná zakázka č. 3“) zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu, zahájené odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 4. 5. 2011 s vybraným uchazečem STRABAG a. s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG“), dne 25. 5. 2011 smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 7 020 115 Kč (5 850 096 Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 31. 7. 2011,
• veřejné zakázky č. 37-00140/11 s názvem „I/33 Čáslavky - Jaroměř, OŽK“ (dále jen „veřejná zakázka č. 4“) zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu, zahájené odesláním výzvy k podání nabídek dne 29. 9. 2011 s vybraným uchazečem STRABAG dne 18. 10. 2011 smlouvu o dílo s cenou předmětu plnění ve výši 7 032 714 Kč (5 860 595 Kč bez DPH) a termínem ukončení plnění 30. 11. 2011. Dodatkem č. 1 ze dne 21. 6. 2011 byl termín plnění prodloužen do 8. 12. 2011.

3. Úřadu vznikly pochybnosti o souladu postupu zadavatele s § 13 odst. 3 zákona, jelikož zadavatel v úseku na trase mezi Jaroměří a Svinišťany zadal čtyři výše uvedené veřejné zakázky s předmětem plnění spočívajícím v opravě silnice I/33, přičemž tímto postupem mohl snížit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, ačkoli by měl zadat předmětnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Dne 14. 7. 2014 vydal Úřad po přezkoumání všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S168/2014/VZ-14772/2014/511/ABr (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo zadavateli doručeno dne 15. 7. 2014.

5. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky spočívající v opravě silnice I/33 na trase mezi Jaroměří až po Svinišťany na čtyři veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 a § 25 zákona, v důsledku čehož nezadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na plnění veřejné zakázky uzavřel výše uvedené smlouvy.

6. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 180 000 Kč.

7. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při posuzování, zda se jedná o jednu či  více veřejných zakázek, dospěl k závěru, že byly dány místní, časové a věcné souvislosti. V odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že záměrem zadavatele, a tedy i předmětem veřejné zakázky, byla od počátku ve smyslu stavebně-technickém, časovém i funkčním  oprava stavu vozovky silnice I/33 na trase od obce Jaroměř až za obec Svinišťany, a to v částech (úsecích) komunikace, zadaných zadavatelem jako samostatné veřejné zakázky č. 1 až č. 4.

8. Ohledně časové souvislosti předmětů plnění veřejných zakázek č. 1 až č. 4 Úřad poukázal na skutečnost, že zadavatel v době zadávání veřejné zakázky č. 2 měl již zpracovanou zadávací dokumentaci na zakázku č. 1 a věděl o nutnosti a rozsahu oprav vozovky, a přesto tyto zakázky nezadal společně, například jako části jediné veřejné zakázky. Podobně Úřad dospěl k závěru, že v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 2, zadavatel věděl o nutnosti a rozsahu oprav vozovky po zimním období zahrnutých ve veřejných zakázkách č. 3 a č. 4. Podle hodnocení Úřadu nic zadavateli nebránilo, aby zadal veřejnou zakázku (zahrnující jak opravy vyplývající z projektové dokumentace z března 2010, tak nutné opravy vzniklé po zimním období na jaře roku 2011) jako jedinou veřejnou zakázku rozdělenou na jednotlivé části, jejichž realizace by probíhala v návaznosti na přidělování finančních prostředků a byla by prováděna vždy tím vybraným uchazečem, který by býval podal nejvhodnější nabídku na příslušnou část veřejné zakázky.

9. K místní souvislosti předmětů plnění veřejných zakázek č. 1 až č. 4 Úřad odkázal na zadavatelem předložené zakreslení jednotlivých oprav na úseku silnice I/33, přičemž z dokumentací o zadání veřejných zakázek č. 1 až č. 4 vyplývá, že z hlediska místního tvoří silnice I/33 mezi Jaroměří a Svinišťany souvislý celek.

10. Věcnou souvislost předmětů plnění veřejných zakázek č. 1 až č. 4 dovodil Úřad ze stejného charakteru stavebních prací veřejných zakázek č. 1 až č. 4, neboť z dokumentace o zadání veřejné zakázky č. 2 vyplývá, že bude provedeno celoplošné odfrézování krytové vrstvy a podle typu poruchy bude provedena oprava a sanace jednotlivých poškozených míst. Stejný charakter stavebních prací vyplývá dle závěru Úřadu z dokumentace o zadání veřejné zakázky č. 3, kde se uvádí, že „celková délka stavby je 1,096 km, opravy vozovky budou zhotoveny jako celoplošné výspravy a oprava bude spočívat ve vyfrézování asfaltové vrstvy“, a podle dokumentace o zadání veřejné zakázky č. 4 bude prováděno odfrézování 5 cm živičného krytu, odfrézování sanací 5 cm atd., a rovněž z dokumentace o zadání veřejné zakázky č. 1 vyplývá, že se jedná o celkovou délku stavby 1 500 m a že v celé délce stavby bude provedeno vyfrézování konstrukce a pokládka tří nových vrstev. Úřad ve vztahu k věcné souvislosti předmětů plnění veřejných zakázek č. 1 až č. 4 dále poukázal na skutečnost, že rozsah poškození na celém úseku silnice I/33 mezi Jaroměří a Svinišťany byl zadavateli již před zahájením veřejné zakázky č. 2 v dubnu 2011 předem znám z projektové dokumentace a ze stavebně-technického stavu po zimním období.

11. Při určování výměry pokuty zadavateli Úřad vycházel z celkových cen za všechny čtyři veřejné zakázky ve výši 43 767 042 Kč včetně DPH, přičemž uložil zadavateli pokutu ve výši 180 000 Kč. Výši uložené pokuty Úřad odůvodnil tím, že zadavatel porušil zákaz dělení předmětu veřejné zakázky, kdy došlo k dílčímu zadání jednotlivých částí předmětu veřejné zakázky jednodušším postupem (zjednodušené podlimitní řízení), resp. k zadání mimo režim zákona (tři veřejné zakázky malého rozsahu), což je považováno za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona. Naopak jakožto polehčující okolnost pro zadavatele vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel aspoň jednu část předmětu veřejné zakázky zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení a o zadávací dokumentaci požádalo kromě sedmi zadavatelem oslovených zájemců ještě šest dalších dodavatelů, takže mohlo dojít k určité omezené soutěži. Ve prospěch zadavatele bylo také zohledněno, že nabídková cena vybraných uchazečů byla vždy cenou nejnižší.

III.           Námitky rozkladu

12. Dne 29. 7. 2014 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí v zákonem stanovené lhůtě včasný rozklad.

13. Zadavatel k časové souvislosti předmětů plnění veřejných zakázek č. 1 až č. 4 namítá, že v jeho případě nelze uplatňovat obvyklý závěr o tom, že vzájemná časová souvislost mezi předměty plnění jednotlivých veřejných zakázek je dána tehdy, pokud byly zadávány v jednom účetním období či jednom kalendářním roce, nýbrž je třeba posoudit, zda zadavatel v okamžiku zadání jedné veřejné zakázky na opravu úseku silnice I/33 mohl vědět, že v průběhu téhož kalendářního roku dojde později k zadání jiné veřejné zakázky, jejímž předmětem bude oprava jiného, nedaleko umístěného úseku téže silnice. Tato podmínka v nyní posuzovaném případě nebyla a nemohla být naplněna, a to ve vztahu mezi libovolnými dvěma veřejnými zakázkami. Jejich vzájemná časová souvislost tedy není dána.

14. Zadavatel k tomu blíže namítá, že v daném okamžiku je zadavateli známa řada úseků silnic a dálnic v jeho správě na území celé České republiky, které vyžadují opravu (pro jejíž provedení rovněž může zadavatel již disponovat projektovou dokumentací, což je však z hlediska doby realizace zcela nerelevantní). Jelikož však zadavatel disponuje poměrně velice omezenými disponibilními finančními zdroji, neví a nemůže vědět, v jakém časovém rámci budou (s výjimkou těch nejrozsáhlejších oprav) jednotlivé opravy prováděny. Zadavatel v okamžiku schválení záměru realizace veřejné zakázky č. 2 nevěděl a nemohl vědět, že později bude moci část disponibilních prostředků alokovat právě na opravy jiných úseků silnice I/33 a nikoli úseků jiných silnic či dálnic ve své správě, umístěných na zcela jiných, nesouvisejících místech. Obdobnou logiku pak lze aplikovat na libovolné dvě veřejné zakázky tak, že k okamžiku zadávání dřívější z nich zadavatel nevěděl a nemohl vědět, že na jeho straně nastanou podmínky pro realizaci pozdější z nich v témže kalendářním roce.

15. Zadavatel dále namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezohlednil mimořádný charakter veřejných zakázek č. 2 a č. 3, jímž se tyto odlišují od veřejných zakázek č. 1 a č. 4 způsobem, který vylučuje vzájemnou věcnou souvislost, a v jehož důsledku s ohledem na relevantní judikaturu nelze na veřejné zakázky č. 2 a č. 3 aplikovat pravidla zákona.

16. Havarijní stav vozovky bezprostředně vyvolaný předchozí zimou je přitom třeba striktně odlišit od stavu celkového opotřebení a poškození vozovky v důsledku systematicky a dlouhodobě působících vlivů zejména v podobě konstantního vysokého dopravního zatížení silnice I/33, k jehož nápravě formou opravy byla vypracována projektová dokumentace na realizaci veřejné zakázky č. 1 z března roku 2010, zmiňovaná Úřadem v bodě 64. napadeného rozhodnutí. V obecné rovině jsou veřejné zakázky na odstranění havarijního stavu okolnostmi vzniku potřeby jejich realizace, věcným rozsahem plnění i účelem, kterého má být jejich realizací dosaženo, odlišné od veřejných zakázek na opravy silnic v důsledku dlouhodobého opotřebení a poškození. Záměr realizovat veřejnou zakázku č. 2 a č. 3 byl veden naléhavou potřebou odstranění poruchy vozovky po zimním období (četné výtluky, rozpad vozovky). Jejich účelem bylo akutní odstranění bezprostředního havarijního stavu vyvolaného působením klimatických a souvisejících vlivů spojených se zimním obdobím v nezbytně nutném rozsahu.

17. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) ze dne 12. 1. 2012, sp. zn. 62 Af 44/2010 a namítá, že tvrzení Úřadu, že se v posuzovaném případě „nejednalo o havárii, za kterou by bylo možné považovat např. propad vozovky v důsledku nenadálé události (podemletí vodou v důsledku prasknutí kanalizace nebo vodovodního potrubí apod.)“, je zcela zavádějící a účelové, neboť ze zadavatelem citovaného rozsudku nijak nevyplývá, že by havárie měla být definována právě situacemi, které v napadeném rozhodnutí uvádí Úřad. V případě veřejné zakázky č. 2 a č. 3 byly znaky havárie uvedené v citovaném rozsudku beze zbytku naplněny.

18. Názor Úřadu, že by veřejné zakázky měly být zadány jako jedna veřejná zakázka rozdělená na části, zadavatel označuje za zcela absurdní. Takové zadání je především nemožné s ohledem na objektivní nepředvídatelnost vzniku potřeby realizace veřejné zakázky č. 2 a č. 3, navíc by nutně vedlo zadavatele k zadávání takové veřejné zakázky v otevřeném nebo užším řízení, což by s ohledem na obvyklou délku takového zadávacího řízení (několik měsíců a v případě přezkumu před Úřadem rok a více) naprosto zmařilo účel oprav havarijního stavu po zimě.

19. Ohledně věcné souvislosti předmětů plnění veřejných zakázek č. 1 až č. 4 zadavatel uvádí, že se Úřad vzájemnou věcnou souvislostí v napadeném rozhodnutí zabývá ve zcela obecné rovině a v návaznosti na nezohlednění mimořádného charakteru veřejných zakázek č. 2 a č. 3 rovněž přehlíží významné rozdíly mezi věcným charakterem plnění veřejných zakázek. Zejména v případě veřejné zakázky č. 1 je dána její významná odlišnost od ostatních veřejných zakázek ve zcela odlišné technologii provádění, kladoucí rovněž diametrálně různé nároky na použité technické vybavení, a tím například i na okruh potenciálních dodavatelů, konkrétně v použití jiné strojní sestavy umožňující provedení oprav metodou recyklace za studena, kde se jedná o odlišný druh činnosti za pomoci speciálního stroje pro studenou recyklaci. Použití této technologie si rovněž vyžádalo zcela jinou organizaci dopravních omezení souvisejících s realizací veřejné zakázky. Veřejná zakázka č. 1 sleduje také oproti veřejným zakázkám č. 2 a č. 3 dlouhodobější cíl a má výrazně „investiční“ charakter, neboť není sledována snaha o akutní odstranění havarijního stavu, nýbrž realizace opravy povrchu vozovky v souladu s dříve zpracovanou projektovou dokumentací. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 15. 12. 2010, sp. zn. 2 Afs 55/2010.

20. Výši uložené pokuty považuje zadavatel za zcela nepřiměřenou, jelikož její výše odpovídá necelým 10% maximální možné výše určené dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, což nasvědčuje tomu, že Úřad jejím uložením zamýšlel dosáhnout rovněž naplnění její represivní funkce. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že mezi zadáním veřejných zakázek v roce 2011, tedy mezi tvrzeným spácháním správního deliktu a uložením sankce uplynul delší časový úsek. Represivní účinku sankce se přitom s plynutím času oslabují, tím spíše u organizací, jako je zadavatel, kde z důvodu plynutí času není možné v důsledku uložení sankce vyvodit např. odpovídající personální důsledky (čímž se smysl represivní funkce vytrácí).

21. Především však zadavatel uvádí, že v nedávné době s ním byla v důsledku rozsáhlejších kontrol zadávání veřejných zakázek Úřadem vedena celá řada správních řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zde zadavatel připomíná, že mu za neoprávněné dělení zakázek ve smyslu § 13 odst. 3 zákona byla udělena pokuta ve výši 1 000 000 Kč, a to rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014, kde se represivní funkce pokuty projevila výrazně. Shodně zadavatel zmiňuje např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S350/2013/VZ-23595/2013/511/KČe (potvrzené předsedou Úřadu), kde byla uložena pokuta 200 000 Kč. Postup, kdy Úřad zadavateli v časově velmi krátkém intervalu uložil více rozhodnutími za totéž domnělé porušení zákona pokutu s výraznou represivní složkou v situaci, kdy s ohledem na časovou prodlevu mezi uložením pokuty a domnělým spácháním správního deliktu takto vysoká pokuta pozbývá svého smyslu, je zjevně nespravedlivý. Otázkou doby uplynulé od domnělého spáchání správního deliktu se přitom Úřad vůbec nezabývá. Nespravedlnost uložené sankce vyniká tím spíše v situaci, kdy zadavatel v návaznosti na řadu pochybení, jichž se v minulosti při zadávání veřejných zakázek dopustil, sám přijal opatření vedoucí k prevenci takového jednání v budoucnu a projevil tak účinnou lítost, která by s ohledem na analogii zásad trestního práva při absenci odpovídající úpravy v oblasti správního trestání měla být zohledněna (v kontextu ustálené judikatury, např. rozsudku NSS č. j. 7 Afs 7/2004 - 204).

22. Zadavatel k tomu blíže namítá, že uložení pokut s významným represivním prvkem za obdobné jednání ve více věcech v krátkém časovém intervalu navíc odporuje předchozí rozhodovací praxi Úřadu. V této souvislosti zadavatel mimo jiné odkázal na rozhodnutí vydaná v rámci přezkumu zadávání víceprací navazujících na veřejné zakázky „Sil. I/11 Jablunkov – obchvat“, „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“ a „Silnice Třemošná – přeložka“, ve kterých byla Úřadem uložena pokuta v řádu nanejvýš desetitisíců Kč a v řádu jednotek procent maximální výše pokuty, přičemž Úřad výslovně konstatoval, že represivní funkce byla dostatečně naplněna rozhodnutím č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe. Úřad se uložením pokuty v nepřiměřené výši odchýlil od zásad správního trestání, jak jsou vykládány soudy ve správním soudnictví, přičemž se bez zjevného důvodu odchýlil od vlastní rozhodovací činnosti ve skutkově obdobných případech, čímž porušil zásadu materiální rovnosti vyjádřenou v § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

23. Zadavatel také poukázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 47/2007 - 188, ve kterém se soud zabýval otázkou absorpční, resp. kumulativní zásady. Tuto otázku Úřad v napadeném rozhodnutí vůbec nezhodnotil, ačkoli tak s ohledem na základní zásady činnosti správních orgánů měl učinit z moci úřední. Je přitom zjevné, že s ohledem na tvrzenou dobu spáchání by se v případě skutečného spáchání správního deliktu dle výroku I. napadeného rozhodnutí jednalo o delikt spáchaný v souběhu se správním deliktem, za nějž byla uložena pokuta ve výši 200 000 Kč rozhodnutím č. j. ÚOHS-S350/2013/VZ-23595/2013/511/KČe.

Závěr rozkladu

24. Zadavatel žádá předsedu Úřadu, aby ve smyslu § 152 odst. 5 v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí v plném rozsahu obou jeho výroků zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

25. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí jsem přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

27. Úřad tím, že výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 a § 25 zákona, v důsledku čehož zadavatel veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na plnění veřejné zakázky, postupoval správně a v souladu se zákonem.

28. Úřad rovněž postupoval v souladu se zákonem, když výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli za spáchání deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 180 000 Kč.

V.            K námitkám rozkladu

29. K dílčí úvodní námitce rozkladu zadavatele uvádím, že co se týče označení vozovky dotčené předměty plnění veřejných zakázek ve výroku napadeného rozhodnutí číslem „1/33“, jedná se o zřejmou chybu v psaní. Ačkoli vozovka měla být správně označena číslem „I/33“, není pochyb o tom, o jakou konkrétní vozovku a s tím související veřejné zakázky se v přezkoumávané věci jedná.

K časovým souvislostem

30. K námitce, že zadavatel nevěděl a nemohl vědět, že později bude moci část disponibilních prostředků alokovat právě na opravy jiných úseků silnice I/33, uvádím následující. Zadavatel v soukromoprávních vztazích vystupuje jako jediný veřejný zadavatel svým jménem, tudíž nutně navenek jedná jako jediný subjekt, a to včetně zadávání zakázek postupem podle zákona. Okolnosti vnitřních ekonomických vztahů zadavatele nemohou být okolností vylučující časovou souvislost jednotlivých, postupně zadávaných plnění na předmět veřejných zakázek č. 1, č. 2, č. 3 a č. 4, obzvláště pokud, jak poukázal Úřad v bodě 64. napadeného rozhodnutí, zadavatel v době zadávání veřejné zakázky č. 2 měl již zpracovanou zadávací dokumentaci na zakázku č. 1.

31. Situace, kdy zadavatel jako celek může své vnitřní ekonomické vztahy aktivně ovlivňovat svým jednáním, například důsledným plánováním svých ekonomických aktivit, naopak navozuje stav, že časové souvislosti v rámci jednoho účetního období zadavatele jsou zásadně ovlivnitelné jeho vlastním, vnitřním rozhodnutím. Časové souvislosti předmětů plnění jednotlivých zakázek pak nemohou vznikat „do značné míry náhodně“ a v důsledku „vnějších okolností“ nezávislých na vůli zadavatele. Z tohoto důvodu odkaz zadavatele na rozsudek krajského soudu ze dne 12. 1. 2012, č. j. 62 Af 44/2010 - 69 není možné považovat za přiléhavý k přezkoumávané věci. Zadavatel na str. 4 rozkladu uvedl, že je mu v daném okamžiku „známa řada úseků silnic a dálnic v jeho správě na území České republiky, které vyžadují opravu“. Skutečnost, že určitý úsek vozovky se po zimním období nachází, jak uvádí zadavatel v havarijním stavu, však nelze považovat za stejný havarijní stav, který je, jak judikoval krajský soud v uvedeném rozsudku, objektivně nepředvídatelný, a to právě z důvody absence podmínky nepředvídatelnosti. Zadavatel již před zadáním veřejné zakázky č. 2 znal stav poškození celého úseku vozovky mezi Jaroměří a Svinišťany. Závěry Úřadu k této otázce nepovažuji ani za zcela zavádějící, ani účelové, ale naopak za správné.

32. Okolnost „dodatečného přidělení finančních prostředků“ některému organizačnímu útvaru zadavatele by pak mohla být okolností vylučující časové souvislosti jednotlivých veřejných zakázek pouze tehdy, pokud by závisela na vnější, zadavatelem neovlivnitelné skutečnosti. V opačném případě by totiž kterýkoli zadavatel mohl svým vnitřním rozhodováním o ekonomických vztazích uvnitř své dělené organizační struktury vždy vylučovat časové souvislosti postupně zadávaných jednotlivých veřejných zakázek, a v důsledku tedy vylučovat použití příslušného druhu zadávacího řízení pro takto postupně zadávaný, „celkový“ (tj. sumarizovaný), předmět plnění.

33. Pokud zadavatel v rozkladu namítá, že při zadání zakázky č. 2 ještě nevěděl o okolnostech, které mu v budoucnu umožní poptat v daném místě ještě další stavební práce, a v důsledku toho tedy nemohl při zadání zakázky č. 2 mít „záměr“ zadat zakázky č. 1, č. 3 a č. 4, pak zaměňuje předpoklad, jež mohla mít příslušná organizační složka zadavatele, za předpoklad, který již při zadávání zakázky č. 2 mohl a vzhledem k zákazu uvedenému v § 13 odst. 3 zákona také měl mít zadavatel jako celek, tj. jako ten právní subjekt, jehož jménem a na jehož účet byly zakázky č. 1 až 4 zadány. Objektivně odpovědný za spáchání správního deliktu podle zákona je zadavatel, nikoli jeho organizační složka se svým dílčími „záměry“, resp. dílčími předpoklady.

34. K námitce rozkladu, že při posuzování jednání zadavatele z hlediska možného spáchání správního deliktu, je nutno vycházet ze stavu věci, který byl znám v době zahájení příslušných zadávacích řízení a nikoliv ze stavu objektivně zjištěného zpětně, jenž zadavatel v daném okamžiku neznal, resp. znát nemohl, uvádím následující.

35. Pokud existoval nebo mohl existovat předpoklad zadavatele, že míní zadat další veřejnou zakázku se souvisejícím předmětem plnění, nic zadavateli nebránilo stanovit předpokládanou hodnotu jako součet předpokládaných hodnot těchto souvisejících veřejných zakázek. Pokud by zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu tímto způsobem, teprve pak by to zadavatele vedlo ke zvolení zákonem předpokládaného druhu zadávacího řízení. V takto zvoleném druhu zadávacího řízení by následně zadavatel mohl postupně zadávat třeba i jednotlivé dílčí zakázky ve zcela oddělených zadávacích řízeních (např. z důvodu časových), a to aniž by postupoval v rozporu se zákonem.

36. Zákon tedy nestanovuje, že by zadavatel nutně musel „celkový“ (tj. sumarizovaný), předpokládaný související předmět plnění zadávat současně jako „uměle sloučenou“, resp. „uměle vytvořenou velkou veřejnou zakázku“, jak zadavatel namítá v rozkladu. Zákon však společně s relevantní judikaturou vyžaduje, aby zadavatel ke zvolení zákonem předpokládaného druhu zadávacího řízení dospěl skrze správně stanovenou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Jestliže se následně zadavatel rozhodne jedinou veřejnou zakázku rozdělit na části podle § 98 odst. 1 zákona nebo v témže druhu zadávacího řízení postupně zadávat jednotlivé části celkového, vnitřně souvisejícího, předmětu plnění na několikrát, záleží plně na rozhodnutí zadavatele. Z výroku I. napadeného rozhodnutí je ostatně zřejmé, že zadavatel spáchal správní delikt podle zákona takovým jednáním, že „zadal veřejnou zakázku v rozporu s § 21 zákona“ tj. právě tím, že podle celkové předpokládané hodnoty souvisejícího plnění nezvolil příslušný druh zadávacího řízení.

37. Zadavatel již v době zahájení zakázky č. 2 mohl důvodně předpokládat, že v eventuální další vlně vnitřního financování bude možné zadat další zakázku, která by tak však vykazovala časové souvislosti se zakázkou č. 2. Pokud se takový jediný právní subjekt rozhodne přidělovat svým vnitřním organizačním složkám finanční prostředky ve vlnách, je otázkou jeho vnitřních řídících postupů, aby své předpoklady, resp. plánování, promítal v souladu se zákonem i do předpokládaných hodnot „celkových“ jím plánovaných, věcně, místně a časově souvisejících předmětů plnění a v důsledku tak zadával jednotlivé veřejné zakázky v příslušných druzích zadávacích řízení, aby se následně nedopustil porušení § 13 odst. 3 zákona.

K místním souvislostem

38. Ačkoli zadavatel vůči odůvodnění týkajícího se místních souvislostí v rozkladu nenamítal, v souladu s § 98 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal i toto hledisko. Obecně lze říci, že místní souvislost neznamená totéž místo, ale souvislost v prostoru. Místní souvislost předpokládá nejméně dvě různá místa, mezi nimiž by vůbec nějaká souvislost mohla vzniknout. Přitom se intenzita takové místní souvislosti může výrazně lišit v závislosti na různých faktorech, které ji mohou ovlivnit. Jedním ze základních faktorů existence či neexistence, resp. míry místní souvislosti, je existence či neexistence nějaké dopravní komunikace (jež bývá budována právě proto, aby souvislost dvou míst v prostoru vytvořila), resp. její délky. Aby pak mohla být místní souvislost vyloučena, či výrazně oslabena, musela by existovat nějaká prostorově relevantní překážka mezi těmi místy, jejichž prostorová souvislost má být poměřována.

39. V přezkoumávané věci Úřad správně a v souladu se zákonem zhodnotil, že úsek vozovky mezi Jaroměří a Svinišťany tvoří jeden celek, přičemž není rozhodné, zda práce probíhají v různých katastrálních územích jednotlivých obcí. Okolnost, že práce probíhají v různých katastrálních územích jednotlivých obcí, totiž není nijak významná z hlediska posouzení, zda mezi místy, v nichž probíhala plnění jednotlivých veřejných zakázek, existují nějaké faktické, tj. prostorově relevantní překážky, resp. souvislosti. Odlišnost jednotlivých katastrálních území při plnění jednotlivých zakázek tak může sice být jistou právní okolností zakládající eventuální odlišnosti v právním i faktickém prostředí pro plnění veřejných zakázek, nicméně sama o sobě (tak jak to zadavatel v rozkladu namítá) tato odlišnost žádnou prostorově relevantní překážku na dopravní komunikaci nevytváří.

K věcným souvislostem

40. Námitku zadavatele, že se veřejná zakázka č. 1 odlišovala v technologii provádění, jakož i v charakteru plnění (oprava dlouhodobě nevyhovujícího stavu dle projektové dokumentace oproti akutní, lokalizované a omezené opravě havarijního stavu), nepovažuji za důvodnou. Ohledně charakteru plnění uvádím, že závěr Úřadu uvedený v bodě 74. napadeného rozhodnutí je zcela správný a v souladu se zákonem, neboť účelem všech veřejných zakázek byla oprava vozovky v jednom úseku. Rozdíl spočívající v rozsahu poškození vozovky nemůže sám o sobě zdůvodnit rozdělení veřejné zakázky, stejně tak námitka jiné technologie provádění nemůže obstát. Pokud se zadavatel obával, že rozdíl spočívající v rozsahu poškození vozovky by mohl mít vliv na okruh potenciálních dodavatelů, mohl v přezkoumávané věci postupovat podle § 98 zákona a zadat veřejné zakázky č. 1 až č. 4 jako části jediné veřejné zakázky. V této souvislosti odkazuji na rozsudek NSS ze dne 15. 12. 2010, č. j. 2 Afs 55/2010 – 173, podle něhož „takovým přípustným postupem je rozdělení veřejné zakázky na části dle § 98 zákona o veřejných zakázkách. Tento postup umožní přístup různým (např. právě regionálním) dodavatelům (budou-li úspěšní) k různým částem veřejné zakázky s tím, že stále půjde o jedinou veřejnou zakázku.“ Na posouzení této otázky nemá vliv ani to, zda v průběhu jednotlivých prací byla doprava řízena kyvadlově nebo zda musel být provoz veden po objízdných trasách, jelikož tento aspekt nijak nesouvisí se samotnou technologií provádění a charakterem plnění, jakož i technickým vybavením potřebným k provedení plnění.

K určení výměry pokuty

41. V prvé řadě předesílám, že v přezkoumávané věci došlo k jednomu z nejzávažnějších porušení zákona, neboť postupem zadavatele byla znemožněna nediskriminační, rovná a transparentní hospodářská soutěž o veřejnou zakázku. Jak správně Úřad v bodě 87. napadeného rozhodnutí také připomněl, byl zákaz dělení předmětu plnění veřejných zakázek obsažen již v předcházejících zákonných normách, tj. jedná se o zákaz, s jehož aplikací by měli být zadavatelé dostatečně a dlouhodobě obeznámeni.

42. K uplynutí času mezi zadáváním veřejných zakázek v roce 2011 a vydáním napadeného rozhodnutí dne 14. 7. 2014 konstatuji, že sice mezi těmito dvěma skutečnostmi uplynula určitá doba, která může mít vliv na výši uložené pokuty, nicméně vzhledem k závažnosti porušení zákona, nelze uloženou pokutu moderovat pouze na základě skutečnosti, že mezi zadáním veřejné zakázky a vydáním rozhodnutí uplynula doba tří let. Ačkoli se Úřad v napadeném rozhodnutí k této okolnosti nevyjádřil, nejedná se  o takovou okolnost, která by zdůvodňovala uložení pokuty v jiné výši, jelikož se tato doba ani neblíží (stávající) době pěti let ustanovené zákonodárcem jako doba pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt. Stejně tak na stanovení výše pokuty nemohou mít vliv personální změny a následky přezkumu Úřadu v rámci jeho vnitřní struktury, neboť zadavatel v právních vztazích vystupuje jako jediná právnická osoba a právě tato jediná právnická osoba (která zůstává stále stejnou osobou) nese jako veřejný zadavatel odpovědnost za spáchání správního deliktu.

43. Ohledně odkazu zadavatele na jím přijatá opatření vedoucí k prevenci porušení zákona v budoucnu, a tím projevenou účinnou lítost konstatuji, že v rozsudku, na který zadavatel odkazuje, tj. rozsudek NSS č. j. 7 Afs 7/2008 – 204 ze dne 3. 12. 2008 (pozn. předsedy Úřadu ‒ zadavatel v rozkladu uvádí č. j. 7 Afs 7/2004 – 204, nicméně zřejmě se jedná o chybu v psaní) je uvedeno následující: „v souladu s ustálenou judikaturou Nejvyššího správního soudu, je nutné použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu“ a odkazuje na rozsudek NSS ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 – 67, podle něhož: „Použít v oblasti správního trestání analogie práva nebo zákona lze jen v omezeném rozsahu, a to pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.“, nebo na rozsudek NSS ze dne 26. 4. 2007, č. j. 6 As 25/2006 – 78, podle kterého: „Nejvyšší správní soud je nucen na tomto místě konstatovat, že úprava správního trestání je poznamenána značnými deficity, zejména v ohledu stanovení základních nepodkročitelných principů, které jinak ovládají trestní právo. Judikatura správních soudů proto již v řadě ohledů užila jako teoreticko-doktrinální východiska principy, jež nezpochybnitelně ovládají oblast trestněprávní.“

44. Uvedené rozsudky NSS však připouštění analogii legis v případě zásad a principů trestního práva, nikoli samotných normativních ustanovení trestního zákoníku. Účinná lítost upravená v § 33 zákona č. 40/2009, trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“) není obecným principem nebo zásadou, nýbrž konkrétním normativním textem, který není možné aplikovat v rámci správního práva trestního. Zánik trestní odpovědnosti účinnou lítostí se týká taxativně vymezených trestných činů v § 33 trestního zákoníku, přičemž zákon žádnou podobnou úpravu pro účely správního trestání neobsahuje. K tomuto závěru dospěl také NSS v rozsudku ze dne 17. 1. 2013, č. j. 8 Afs 17/2012 - 375, když judikoval, že „ve správním trestání neexistuje institut účinné lítosti a nelze použít ani analogicky úpravu obsaženou v trestním zákoně, protože účinnou lítost je možné uplatnit jen u taxativně vymezeného okruhu trestných činů (viz § 33 trestního zákoníku z roku 2009 a § 66 trestního zákona z roku 1961)“. Poukazuji též na skutečnost, že v případě správních deliktů se na rozdíl od trestních činů uplatňuje koncepce objektivní odpovědnosti. Při ukládání sankcí v rámci správního trestání proto nerozhoduje subjektivní stránka, jak tomu je u trestných činů, ale pouze to, zda byl správní delikt spáchán či nikoli.

45. K námitce souhrnného efektu ukládaných pokut poukazuji na časový odstup, se kterým byla jednotlivá rozhodnutí vydána. V případě prvního zmiňovaného rozhodnutí se jedná o rozhodnutí č. j. ÚOHS-S350/2013/VZ-23595/2013/511/KČe ze dne 3. 12. 2013, přičemž o rozkladu bylo rozhodnuto rozhodnutím č. j. ÚOHS-R416/2013/VZ-13686/2014/310/PSe ze dne 30. 6. 2014, v případědruhého zmiňovaného rozhodnutí se jedná o rozhodnutí č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014, přičemž o rozkladu bylo rozhodnuto rozhodnutím č. j. ÚOHS-R167/2014/VZ-12401/2015/321/MMl ze dne 9. 6. 2015. Tímto rozkladem napadené rozhodnutí bylo vydáno dne 14. 7. 2014 a o rozkladu je rozhodováno nyní.

46. Z výše uvedených časových okolností vyplývá, že se zde nejedná o případ, kdy by bylo Úřadem ve stejném období vedeno současně více správních řízení, u nichž bylo rozhodnuto o spáchání správního deliktu za neoprávněné dělení veřejných zakázek podle § 13 odst. 3 zákona. Vzhledem k uvedeným časově výrazným odstupům jednotlivých rozhodnutí způsobujících výrazné odlišnosti v procesních stadiích jednotlivých řízení nemůže v přezkoumávané věci proto tato námitka obstát, jelikož nezpůsobuje kumulaci ukládaných pokut v krátkém časovém úseku, ani v rámci jednoho rozpočtového období.

47. K souhrnnému efektu ukládaných pokut, který zadavatel v této souvislosti zmiňuje, dále uvádím následující. Vzhledem k výši uložené pokuty mám za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí již dříve uložené pokuty za porušení postupu podle § 13 odst. 3 zákona zohlednil, a ačkoli tato skutečnost není v odůvodnění napadeného rozhodnutí výslovně deklarována, považuji výši uložené pokuty v napadeném rozhodnutí za především preventivního, nikoli represivního charakteru.

48. K porušení zásady vyjádřené v § 2 odst. 4 správního řádu konstatuji, že tato zásada ukládá správnímu orgánu, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případech nevznikaly nedůvodné rozdíly. V přezkoumávané věci však na základě výše uvedených skutečností jsem neshledal, že by se Úřad odchýlil od své předcházející rozhodovací praxe a připomínám, že je vždy nutné zohlednit individuální okolnosti přezkoumávané věci, což v tomto případě bylo naplněno.

VI.          Závěr

49. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

50. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li dále stanoveno jinak.