číslo jednací: S0061/2016/VZ-04120/2016/513/EPi

• Instance: I.
• Věc: Vybavení a zařízení pro odborné učebny a dílny Gymnázia a Střdní odborné školy Přelouč
• Účastníci:
  1. Gymnázium a Střední odborná škola Přelouč
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 13. 2. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0061/2016/VZ-04120/2016/513/EPi

3. 2. 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož se dopustil účastník řízení

• zadavatel – Gymnázium a Střední odborná škola Přelouč, IČO 72543159, se sídlem Obránců míru 1025, 535 01 Přelouč,

při zadávání části A „Učební pomůcky pro fyziku a biologii-chemii“ veřejné zakázky „VYBAVENÍ A ZAŘÍZENÍ PRO ODBORNÉ UČEBNY A DÍLNY GYMNÁZIA A STŘEDNÍ ODBORNÉ ŠKOLY PŘELOUČ“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek dne 15. 5. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 1. 7. 2014 a uveřejněno dne 2. 7. 2014 pod ev. č. 49134,

vydává dle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Gymnázium a Střední odborná škola Přelouč, IČO 72543159, se sídlem Obránců míru 1025, 535 01 Přelouč – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v rámci předmětu plnění části A „Učební pomůcky pro fyziku a biologii-chemii“ veřejné zakázky „VYBAVENÍ A ZAŘÍZENÍ PRO ODBORNÉ UČEBNY A DÍLNY GYMNÁZIA A STŘEDNÍ ODBORNÉ ŠKOLY PŘELOUČ“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek dne 15. 5. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1. 7. 2014 a uveřejněno dne 2. 7. 2014 pod ev. č. 49134, poptával současně vedle plnění spočívajícího v dodávce laboratorního zařízení, přístrojů a pomůcek vymezeného v příloze č. 2 A: Specifikace předmětu pro část A zadávací dokumentace položkami: „Žákovská souprava – mechanika“, „Žákovská souprava – elektrotechnika“, „Žákovská souprava – elektronika“, „Žákovská souprava – optika“, „Žákovský preparační set“, „Žákovská laboratorní souprava“, „Centrální zdroj NN pro učebnu F – trafo a usměrňovač“, „Digitální měřicí přístroj el. (multimetr)“ a „Laboratorní digitální váhy“ i plnění spočívající v dodávce audiovizuální techniky vymezené v příloze č. 2 A: Specifikace předmětu pro část A zadávací dokumentace položkami: „Projekční plátno“, „Digitální kamera“ a „Vizualizér“ a plnění spočívající v dodávce vymezené v příloze č. 2 A: Specifikace předmětu pro část A zadávací dokumentace „Tabule keramika“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 6. 2014 s vybraným uchazečem – MANLOMKA s.r.o., IČO 27834425, se sídlem Slovenská 286/33a, 733 01 Karviná – Hranice (dříve se sídlem Ostravská 1648, 735 41 Petřvald) – smlouvu na plnění předmětné části výše specifikované veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve  výroku I. tohoto příkazu se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli – Gymnázium a Střední odborná škola Přelouč, IČO 72543159, se sídlem Obránců míru 1025, 535 01 Přelouč – ukládá,

pokuta ve výši 4 000 Kč (čtyři tisíce korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Gymnázium a Střední odborná škola Přelouč, IČO 72543159, se sídlem Obránců míru 1025, 535 01 Přelouč (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 15. 5. 2014 zadávací řízení na veřejnou zakázku „VYBAVENÍ A ZAŘÍZENÍ PRO ODBORNÉ UČEBNY A DÍLNY GYMNÁZIA A STŘEDNÍ ODBORNÉ ŠKOLY PŘELOUČ“ formou zjednodušeného podlimitního řízení odesláním výzvy pro podání nabídek. Oznámení o zadání bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1. 7. 2014 a uveřejněno dne 2. 7. 2014 pod ev. č. 49134 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel rozdělil veřejnou zakázku na dvě části. Předmětem plnění části A „Učební pomůcky pro fyziku a biologii-chemii“ veřejné zakázky (dále jen „část A veřejné zakázky“) byla dodávka vybavení učeben. Zadavatel stanovil předpokládanou cenu veřejné zakázky na 903 718 Kč bez DPH, přičemž hodnota části A veřejné zakázky tvořila 673 966 Kč bez DPH.

3. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky byla nejnižší nabídková cena.

4. Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodě 4. Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky v části 4.4 Část A vymezil předmět plnění části A veřejné zakázky následujícími CPV kódy:

• 31700000-3 Elektronická, elektromechanická a elektrotechnická zařízení
• 38000000-5 Laboratorní, optické a přesné přístroje a zařízení (mimo skel)
• 33931000-5 Pitevní laboratorní pracovní stanice a příslušenství
• 30237000-9 Součásti, příslušenství a doplňky pro počítače.

Zadavatel uvedl, že předmětem části A veřejné zakázky je dodávka laboratorních pomůcek – žákovských souprav – pro fyziku, biologii-chemii a polygrafii. Dále zadavatel pro bližší specifikaci plnění části A veřejné zakázky odkázal na přílohu č. 2 A zadávací dokumentace.

5. Zadavatel v zadávací dokumentaci v úvodu přílohy č. 2 A: Specifikace předmětu pro část A na str. 1 vymezil předmět plnění části A veřejné zakázky následujícím způsobem:

„1 Žákovská souprava – mechanika – 7 ks

2 Žákovská souprava – elektrotechnika – 7 ks

3 Žákovská souprava – elektronika – 7 ks

4 Žákovská souprava – optika – 7 ks

5 Žákovský preparační set – 15 ks

6 Žákovská laboratorní souprava – 15 ks

7 Projekční plátno – 1 kus

8 Tabule keramika 180x120 cm – 2 kusy

9 Centrální zdroj NN pro učebnu F – trafo 1 kus a usměrňovač 1 ks

10 Digitální měřicí přístroj el. (multimetr) – 10 kusů

11 Digitální kamera 1 kus

12 Mikroskop – 1 kus

13 Vizualizér – 2 kusy

14 Laboratorní váhy digitální – 7 kusů“

6. Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodě 3. Údaje o veřejné zakázce uvedl, že „uchazeč podá svou nabídku k celému rozsahu části veřejné zakázky, do které se hlásí, tak, jak to vyžaduje zadávací dokumentace.“

7. Zadavatel dne 30. 6. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem – MANLOMKA s.r.o., IČO 27834425, se sídlem Slovenská 286/33a, 733 01 Karviná – Hranice (dříve se sídlem Ostravská 1648, 735 41 Petřvald) (dále jen „vybraný uchazeč“) – smlouvu na plnění části A veřejné zakázky s finančním plněním ve výši 670 000 Kč bez DPH, tj. 810 700 Kč včetně DPH.

8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 11. 12. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce.

Vyjádření zadavatele

9. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 1. 2016 doručeném Úřadu dne 14. 1. 2016 uvedl, že se v dobrém úmyslu postupovat v souladu s platnou legislativou nechal z důvodu bezchybné administrace zadávacího řízení zastupovat Regionální rozvojovou agenturou Pardubického kraje, ve zkrácené formě – RRA PK, IČO 69153361, se sídlem náměstí Republiky 12, 530 02 Pardubice – Zelené Předměstí (dále jen „RRA PK“).

10. Zadavatel dále uvedl, že dle jeho názoru se nejedná o příliš široce stanovený předmět plnění, neboť si průzkumem trhu ověřil, že existují firmy, které předmět zakázky nabídnou a dodají. Dále zadavatel poukázal, že kompletní zakázku je možné řešit také „subdodavatelským nákupem“, což je také případ vítězné firmy.

11. Zadavatel rovněž uvádí, že postup byl konzultován s manažerem projektu, který ho označil za jediný možný. Jeho stanovisko i doporučení RRA PK způsobilo zadavateli nemalé komplikace při vlastní realizaci.

12. Přílohou vyjádření zadavatele je rovněž stanovisko k jeho námitce podané k České republice – Ministerstvu školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 00 Praha – Malá Strana (dále jen „MŠMT“), v němž je uvedeno, že části námitky týkající se příliš široce vymezeného předmětu plnění se vyhovuje, a to s ohledem na doložení seznamu firem, které by byly schopny veřejnou zakázku plnit jako celek. MŠMT uvádí, že je možné vyloučit, že by zadavatel svým postupem omezil hospodářskou soutěž.

II. ZÁVĚRY ÚŘADU

13. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K postavení zadavatele

14. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

15. Zřizovatelem zadavatele, který je příspěvkovou organizací, jak vyplývá z administrativního registru ekonomických subjektů (dostupného z: http://wwwinfo.mfcr.cz/ares/ares_es.html.cz), je dle informací dostupných na portále České školní inspekce (dostupné z: https://portal.csicr.cz/) Pardubický kraj, IČO 70892822, se sídlem Komenského náměstí 125, 530 02 Pardubice – Pardubice – Staré Město, jenž je územním samosprávným celkem. S ohledem na uvedené má Úřad za prokázané, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

16. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

17. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

18. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

K výroku I. příkazu

19. Jak vyplývá z ustanovení § 6 odst. 1 zákona, zadavatel je vždy povinen postupovat v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, což je nutné aplikovat rovněž na vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, jehož příliš široké vymezení může mít za následek neoprávněné vyloučení některých dodavatelů z možné účasti na zadávacím řízení a jejich diskriminaci, čímž dochází k omezení hospodářské soutěže.

20. Tak jak je uvedeno již výše (bod 4. odůvodnění tohoto příkazu) zadavatel uvedl, že předmětem části A veřejné zakázky je dodávka laboratorních pomůcek – žákovských souprav – pro fyziku, biologii-chemii a polygrafii a pro bližší specifikaci odkázal na přílohu č. 2 A: Specifikace předmětu pro část A. Uvedená příloha zadávací dokumentace obsahuje v položkách soupis veškerého zboží tvořícího předmět plnění části A veřejné zakázky.

21. Z přílohy č. 2 A: Specifikace předmětu pro část A vyplývá, že mimo položek laboratorního zařízení, přístrojů a pomůcek obsahuje i audiovizuální techniku a keramickou tabuli (viz bod 5. odůvodnění tohoto příkazu).

22. Z obsahu zadávací dokumentace, resp. přílohy č. 2 A: Specifikace předmětu pro část A tak vyplývá, že předmětem plnění části A veřejné zakázky bylo zboží, které spolu nesouvisí a je svým charakterem navzájem zjevně odlišné, byť bylo všechno poptáváno za účelem výuky a vybavení odborných učeben pro fyziku, biologii a chemii. V konkrétním šetřeném případě se jedná o laboratorní pomůcky, přístroje a zařízení, audiovizuální techniku a keramickou tabuli. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel v rámci jednoho předmětu plnění, resp. v rámci jedné části veřejné zakázky, poptával zboží, které nelze klasifikovat jako plnění stejného, obdobného či srovnatelného druhu.

23. K problematice široce vymezeného předmětu veřejné zakázky se vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010 takto: „…v případě, kdy zadavatel vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tzn. v rámci jedné veřejné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí) a v důsledku toho podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla tato jednotlivá plnění poptávána samostatně, může se zadavatel dopouštět skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna.“ Zadavatel se tedy může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté podobě, pokud vymezí předmět plnění veřejné zakázky příliš široce, v důsledku čehož může podat nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato jednotlivá plnění byla poptávána samostatně. Diskriminováni jsou pak dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna, což má za následek omezení konkurenčního prostředí.

24. V souvislosti s problematikou skryté diskriminace Úřad odkazuje na závěr Nejvyššího správního soudu, který učinil v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku ohledně výkladu ustanovení § 6 zákona mimo jiné uvedl, že „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. …smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Úřad dodává, že skrytá diskriminace dopadá i na situace, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku právě širokým vymezením předmětu veřejné zakázky.

25. Vzhledem k tomu, že zadavatel neumožnil dodavatelům podávat nabídky na jednotlivé části veřejné zakázky, resp. požadoval plnění části A veřejné zakázky jako celku (viz bod 5. odůvodnění tohoto příkazu), lze konstatovat, že dodavatel, který nebyl současně schopen zajistit dodávku jak laboratorního zařízení, přístrojů a pomůcek, tak i dodávku audiovizuální techniky a keramické tabule, nemohl se šetřeného zadávacího řízení účastnit vůbec, nebo pouze ve spolupráci se subdodavateli. Pro úplnost Úřad dodává, že v případě, kdy je široce koncipovaný předmět veřejné zakázky možné plnit pouze ve spolupráci se subdodavateli, není rovněž zajištěna efektivní hospodářská soutěž, neboť ta může být efektivní pouze v případě, kdy dodavatelé mohou soutěžit nezávisle a na sobě a jsou tak zároveň vystaveni konkurenčnímu tlaku. Pokud by tedy zadavatel v zadávacím řízení umožnil dodavatelům podávat nabídky na jednotlivé části veřejné zakázky, resp. pokud by nepoptával část A veřejné zakázky jako celek, mělo by více dodavatelů dodávajících různý sortiment šanci mezi sebou soutěžit, což by se také mohlo projevit v jejich nabídkových cenách, přičemž nejnižší nabídková cena byla zadavatelem stanovena jako základní hodnotící kritérium pro přidělení veřejné zakázky.

26. Úřad konstatuje, že ze zadávacích podmínek části A veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel vymezil předmět plnění příliš široce a požadoval plnění (laboratorní zařízení, přístroje a pomůcky, audiovizuální zařízení a keramickou tabuli), které se zřetelem na povinnost dodržení zákazu zásady diskriminace dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona neměl poptávat v jednom zadávacím řízení, resp. v jedné části veřejné zakázky. V důsledku široce koncipovaného předmětu plnění se mohl zadávacího řízení zúčastnit pouze omezený okruh dodavatelů a byli diskriminováni ti dodavatelé, kteří nebyli schopni vzhledem k takto široce stanovenému předmětu plnění podat nabídku v celém rozsahu požadavků zadavatele.

27. K vyjádření zadavatele, že se za účelem bezchybného postupu v zadávacím řízení nechal zastoupit RRA PK a řídil se pokyny manažera projektu, Úřad uvádí, že je to pouze zadavatel, který je dle § 44 odst. 1 zákona odpovědný za správnost a úplnost zadávacích podmínek.

28. Zadavatel ve svém vyjádření rovněž uvedl, že na trhu existují dodavatelé, kteří jsou schopni dodat požadované plnění jako celek. Úřad tuto skutečnost nezpochybňuje, v šetřeném případě je však relevantní, zda příliš širokým vymezením předmětu plnění dochází k diskriminaci potencionálních dodavatelů a omezení hospodářské soutěže, ne pouze to, zda na trhu existují dodavatelé schopní realizace veřejné zakázky jako celku. K vyjádření zadavatele, že bylo možné předmět části A veřejné zakázky plnit za využití subdodavatele, tak jak učinil i vybraný uchazeč, Úřad uvádí, že porušení zákona nelze zhojit možností využití subdodavatelského systému a odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 37/2011-82 ze dne 7. 12. 2011, v němž Nejvyšší správní soud jednoznačně konstatoval, že „na dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby plnily požadavek, který je v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, natož aby tak činili formou subdodavatelskou, která jim zpravidla zvyšuje náklady a snižuje zisk.“

29. Ke stanovisku MŠMT Úřad uvádí, že je to pouze Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který je podle § 112 příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek podle zákona (myšleno zákona o veřejných zakázkách). Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu podle zákona o veřejných zakázkách nelze zaměňovat s jinými správními či jinými řízeními vedenými dotačními orgány či orgány finanční správy dle jiných právních předpisů.

30. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že pokud by zadavatel při stanovení předmětu plnění části A veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, tedy tak, že by v rámci této části zakázky poptával pouze zboží, které spolu vzájemně souvisí a nestanovil by předmět plnění příliš široce, mohlo by dojít k rozšíření okruhu potencionálních dodavatelů o dodavatele, jež byli zadavateli schopni dodat pouze část požadovaného plnění (např. audiovizuální techniku) a zároveň předložit zadavateli cenově výhodnější nabídku, a proto tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

31. K potencialitě vlivu jako znaku skutkové podstaty správního deliktu mj. uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ- 1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. ...k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“

32. Dále i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu....již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

33. Úřad s ohledem na popsané skutečnosti považuje za prokázané, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když v rámci jednoho předmětu plnění části A veřejné zakázky poptával současně vedle plnění spočívajícího v dodávce laboratorního zařízení, přístrojů a pomůcek i dodávku audiovizuální techniky a keramické tabule, čímž vymezil předmět plnění příliš široce a diskriminoval tak dodavatele, kteří by mohli zajistit dodávku jednotlivých skupin zboží, avšak nikoliv dodávku všeho zboží, a že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vzhledem k tomu, že zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 30. 6. 2014 smlouvu na plnění části A veřejné zakázky, dopustil se správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

34. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K uložení sankce

35. S ohledem na to, že zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přistoupil Úřad k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když v rámci předmětu plnění části A veřejné zakázky poptával vedle plnění spočívajícího v dodávce laboratorního zařízení, přístrojů a pomůcek i dodávku audiovizuální techniky a keramické tabule, čímž vymezil předmět plnění příliš široce a diskriminoval tak dodavatele, kteří by mohli zajistit dodávku jednotlivých skupin zboží, avšak nikoliv dodávku všeho zboží, jež zadavatel poptával, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 6. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění části A veřejné zakázky.

36. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

37. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

38. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

39. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

40. V návaznosti na § 121 odst. 3 zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v citovaném ustanovení zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 11. 12. 2015. Zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k podání nabídek dne 15. 5. 2014. Smlouva na plnění části A veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřena dne 30. 6. 2014. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

41. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a).

42. Zadavatel se v šetřeném případě dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do  20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Výše plnění závazku ze smlouvy na část A veřejné zakázky činila 670 000 Kč bez DPH, tj. 810 700 Kč včetně DPH. Maximální výše pokuty za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí 81 070 Kč.

43. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

44. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

45. Při posuzování stupně závažnosti spáchaného správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel při zadávání části A veřejné zakázky nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když poptával dohromady charakterově různorodé zboží. Následkem této skutečnosti bylo znevýhodnění dodavatelů, kteří mohli podat nabídku na jednotlivá obdobná plnění, pakliže by zadavatel taková plnění poptával samostatně, avšak nebyli schopni podat nabídku na plnění souhrnné, tedy takové, které zadavatel poptával. Zadavatel tedy de facto potlačil hospodářskou soutěž založenou na vzájemné konkurenci prostřednictvím omezeného okruhu potencionálních dodavatelů. Lze oprávněně předpokládat, že pokud by zadavatel předmět plnění rozčlenil dle charakteru poptávaného zboží a tato plnění poptával samostatně, mohl obdržet více nabídek a vliv zvýšené konkurence dodavatelů se mohl projevit ve vyšším počtu nabídek a jejich výhodnějších podmínkách.

46. Jako výraznou polehčující okolnost shledal Úřad především tu skutečnost, že přestože zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky mu umožňovala zadávat veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu v souladu s § 18 odst. 5 zákona, zadavatel zvolil pro zadávání veřejné zakázky přísnější postup a zadával ji jako podlimitní veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení.

47. Úřad v předmětném případě neshledal žádné přitěžující okolnosti.

48. Pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu podle zákona má obecně splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem – a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem.

49. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť stanovená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pokuty, jež mají likvidační charakter a pokuty, které by mohly nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele. Z výkazu zisku a ztráty zadavatele za rok 2014 předloženého Úřadu v rámci jiného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0792/2015/VZ na základě usnesení č. j. ÚOHS-S0792/2015/VZ-42463/2015/513/EPi ze dne 3. 12. 2015 dne 7. 12. 2015 vyplývá, že náklady zadavatele v běžném účetním období činily 39 983 394,35 Kč, výnosy činily 38 410 538,01 Kč a zadavatel dosáhl kladného výsledku hospodaření ve výši 31,12 Kč. Z bilanční rozvahy neinvestičních výdajů a příjmů na rok 2015 vyplývá, příjmy zadavatele na rok 2015 dosahují částky 34 527 000 Kč. Na základě uvedeného je Úřad toho názoru, že uložená pokuta nemůže nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele.

50. Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby.

51. Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – identifikační číslo zadavatele.

52. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

PŘÍKAZ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů od dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Gymnázium a Střední odborná škola Přelouč, Obránců míru 1025, 535 01 Přelouč

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy