číslo jednací: R290/2015/VZ-08981/2016/321/OHo

• Instance: II.
• Věc: Dodávka cisternové automobilové stříkačky
• Účastníci:
  1. obce Čistá
  2. WISS CZECH, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 8. 3. 2016

Č. j.: ÚOHS-R290/2015/VZ-08981/2016/321/OHo

8. března 2016

V řízení o rozkladu ze dne 7. 9. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• společností WISS CZECH, s.r.o., IČO 29305934, se sídlem Halenkovice 10, 763 63 Halenkovice, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 10. 6. 2015 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0356/2015/VZ-24399/2015/541/MSc ze dne 21. 8. 2015, jímž byl zamítnut návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele –

• obce Čistá, IČO 00243680, se sídlem Čistá 1, 270 34 Čistá,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka cisternové automobilové stříkačky“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 6. 5. 2015,

jsem podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0356/2015/VZ-24399/2015/541/MSc ze dne 21. 8. 2015

r u š í m

a správní řízení zahájené na návrh ze dne 14. 6. 2015 vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0356/2015/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka cisternové automobilové stříkačky“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 6. 5. 2015

z a s t a v u j i.

ODŮVODNĚNÍ

I.               Správní řízení vedené Úřadem

1. Dne 15. 6. 2015 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek návrh navrhovatele – společnosti WISS CZECH, s.r.o., IČO 29305934, se sídlem Halenkovice 10, 763 63 Halenkovice, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 10. 6. 2015 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), ze dne 14. 6. 2015, na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – obce Čistá, IČO 00243680, se sídlem Čistá 1, 270 34 Čistá (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka cisternové automobilové stříkačky“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 6. 5. 2015 (dále jen „veřejná zakázka“). Dnem doručení návrhu Úřadu bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 113 zákona.

II.             Napadené rozhodnutí

2. Dne 21. 8. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0356/2015/VZ-24399/2015/541/MSc (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele.

3. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že zákon ve svém ustanovení § 51 odst. 4 umožňuje dodavatelům v případě, že nejsou sami schopni v celém rozsahu splnit požadavky kladené veřejným zadavatelem na kvalifikaci, prokázat kvalifikaci v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele. Citované ustanovení zákona přitom nikterak neomezuje možnost prokázat profesní kvalifikační předpoklady (s výjimkou profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. a) zákona) a technické kvalifikační předpoklady v libovolném rozsahu prostřednictvím subdodavatele. Úřad konstatoval, že zákon obecně nestanovuje, jaká část veřejné zakázky může či nemůže být plněna subdodavatelem a k aplikaci zvýhodnění dle § 101 odst. 4 zákona pro dodavatele zaměstnávající osoby se zdravotním postižením Úřad uvedl, že zákon nevylučuje, aby pro plnění veřejné zakázky tito dodavatelé využili institutu subdodavatele.

4. K danému případu Úřad konstatoval, že uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o., IČO 28685521, se sídlem Raisova 769/9, 400 03 Ústí nad Labem (dále jen „uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o.“) pro uplatnění zvýhodnění při hodnocení nabídek splnil všechny zákonem stanovené požadavky a skutečnost, že při prokázání splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů využil subdodavatele, nelze s ohledem na platné znění zákona posoudit jako postup v rozporu se zákonem, neboť zákon tuto možnost nevylučuje a zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil, že by některá část plnění neměla být plněna subdodavatelsky.

5. Dle Úřadu nelze považovat za porušení zákona, když uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o. prokázal profesní kvalifikační předpoklady prostřednictvím subdodavatele, který bude realizovat převážnou část plnění. Odpovědným subjektem ve vztahu k zadavateli je příslušný uchazeč a nikoliv subdodavatel, tudíž dle Úřadu není důvodná námitka, že předmětné zvýhodnění nabídkové ceny fakticky využívá subdodavatel. Ani o obcházení zákona se dle Úřadu nejedná, jelikož je využití předmětného zvýhodnění při současném využití subdodavatele relativně předvídatelné, a pokud by zákonodárce považoval tento postup za nežádoucí, zapracoval by do zákona další omezující podmínky pro využití zvýhodnění dle § 101 odst. 4 zákona.

6. Závěrem Úřad konstatoval, že uchazeči PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o. v předmětném případě v souladu se zákonem příslušelo zvýhodnění nabídkové ceny ve smyslu § 101 odst. 4 zákona, a zadavatel tedy postupoval v souladu se zákonem, když při hodnocení nabídek aplikoval na nabídkovou cenu uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o. předmětné zvýhodnění ve výši 15 %.

III.           Rozklad navrhovatele

7. Dne 7. 9. 2015 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 21. 8. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

8. Navrhovatel namítá, že Úřad nesprávně zjistil skutkový stav případu, jelikož subdodavatel bude pro uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o. realizovat celou veřejnou zakázku a uchazeč PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o. plnění zadavateli jen přeprodá, zatímco skutkový závěr Úřadu byl, že by měl subdodavatel realizovat 95% předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel namítá, že tvrzení uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o. o jeho podílu na plnění veřejné zakázky jsou zjevně nepravdivá, odporující závaznému vzoru smlouvy zadavatele, fabulující a v celém kontextu zcela účelová, přičemž Úřad tato tvrzení neposoudil kriticky v rozsahu všech dokumentů tvořících obsah správního spisu a vycházel tak ze skutkového stavu, o němž panují důvodné pochybnosti. Zároveň bylo postupem Úřadu prostřednictvím pominutí argumentace navrhovatele znemožněno navrhovateli efektivně uplatňovat svá práva a bránit oprávněné zájmy.

9. Úřad se dále dle navrhovatele dopustil nesprávného právního posouzení, když nesprávně interpretoval ust. § 101 odst. 4 zákona, když akcentoval jazykový výklad. Zvolený model nabídky uchazeče PRVNÍ CHRÁNĚNÁ DÍLNA s.r.o. totiž neumožňoval, aby plnění části veřejné zakázky bylo realizováno tímto dodavatelem, jelikož se jednalo o dodavatele, který neprokázal nezbytné kvalifikační předpoklady. S odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu navrhovatel namítá, že je absurdní, aby „nekvalifikovaný“ dodavatel vlastními kapacitami nezajišťující splnění veřejné zakázky měl požívat zvýhodnění při hodnocení nabídek. Pokud při zadávání konkrétní veřejné zakázky nemůže dojít k sociálnímu či profesnímu začlenění osob se zdravotním postižením, jedná se o nepřípustný zásah do hospodářské soutěže a o možné znevýhodňování zahraničních dodavatelů, rozporné s ust. § 6 zákona. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že rozhodování Úřadu nelze zakládat na prioritě gramatického výkladu, aniž by byl adekvátně zohledněn účel ust. § 101 odst. 4 zákona a v napadeném rozhodnutí takovýto přístup postrádá.

10. Závěrem navrhovatel namítá, že svým včasným podáním napadal soulad postupu zadavatele při vyřizování námitek se zákonem a Úřadu nepříslušelo tuto část návrhu nepřezkoumávat, proto napadené rozhodnutí trpí vadou nepřezkoumatelnosti. Zároveň navrhovatel nepovažuje za projev dobré správy, když Úřad argumentuje rozhodnutím, které bylo zrušeno správními soudy.

Závěr rozkladu

11. Navrhovatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu v plném rozsahu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání.

12. Současně navrhovatel žádá, aby Úřad před vydáním rozhodnutí vydal předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky.

IV.          Procesní vývoj po podání rozkladu

13. Dne 12. 9. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0356/2015/VZ-29151/2015/541/MSc, kterým návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření zamítl.

V.            Řízení o rozkladu

14. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

15. Dne 23. 10. 2015 obdržel Úřad datovou zprávou od zadavatele informaci o vydání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 23. 10. 2015 spolu s uvedeným rozhodnutím.

16. Dne 20. 11. 2015 obdržel Úřad datovou zprávou od zadavatele informaci o uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, jejíž přílohou je příslušná smlouva ze dne 20. 11. 2015.

VI.          Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

18. Jelikož jsem zjistil, že ve smyslu ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

19. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a k zastavení správního řízení.

VII.        K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení

20. Podle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

21. Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

22. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

23. Dne 20. 11. 2015 zadavatel informoval Úřad, že téhož dne uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Z povahy věci plyne, že již nelze uložit zadavateli nápravné opatření v podobě zrušení některého z úkonů v zadávacím řízení, neboť zadávací řízení na veřejnou zakázku již bylo ukončeno, a tak jej nelze korigovat nápravným opatřením podle § 118 odst. 1 zákona. Jak vyplývá z uvedeného ustanovení zákona, nápravná opatření spočívající ve zrušení některého z úkonů zadavatele lze ukládat pouze do okamžiku uzavření smlouvy. Tato podmínka však v nyní šetřené věci již není splněna, neboť zadávací řízení, ve kterém by zadavatel mohl činit úkony, bylo ukončeno právem předkládaným způsobem tj. uzavřením smlouvy dne 20. 11. 2015. Ze strany Úřadu tedy již nelze zadavateli uložit nápravné opatření, jak navrhuje navrhovatel, resp. zrušit rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele.

24. Není tedy možné uložit nápravné opatření ve smyslu ustanovení § 118 zákona. Z důvodu uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky konstatuji, že se návrh navrhovatele stal bezpředmětným, neboť odpadl předmět řízení a Úřad již nemůže v zákonných mezích rozhodnout. Nastala tak skutečnost, která odůvodňuje zastavení správního řízení podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

25. K bezpředmětnosti žádosti, jakožto k důvodu pro zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, se vyjádřil např. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 62/2009-68 ze dne 14. 10. 2010, v rozsudku č. j. 8 As 103/2011-92 ze dne 19. 3. 2012 a v rozsudku č. j. 7 Afs 79/2012-37 ze dne 26. 6. 2013 v nichž uvedl, že „důvod pro zastavení řízení podle § 66 odst.  1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam.“ Takový navrhovatelem sledovaný význam je potřeba vnímat jako právě ten zamýšlený význam, který by mělo pro navrhovatele eventuální budoucí rozhodnutí Úřadu, nikoli význam jiný. Tento význam přitom vždy vyplývá již z původního obsahu příslušného návrhu, tj. z konkrétního cíle návrhu navrhovatele, tedy toho, čeho se navrhovatel domáhal.

26. V tomto správním řízení tak v průběhu řízení o rozkladu došlo k takové změně okolností, která zapříčinila, že návrh navrhovatele, který v době svého podání bezpředmětným nebyl, se jím stal, neboť po uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky již nelze dosáhnout cíle, ke kterému návrh směřoval, tj. k nápravnému opatření v podobě zrušení určitého úkonu zadavatele.

27. Situace, kdy se žádost stala zjevně bezpředmětnou, jelikož v důsledku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku nelze dosáhnou cíle návrhu navrhovatele, je jedním z důvodů, na základě kterých musí správní orgán řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavit.

28. Uzavření smlouvy zapříčiňuje odpadnutí předmětu řízení ve věci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení, kterým je, jak rovněž uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 4 As 249/2014-43 ze dne 31. 3. 2015, „trvající zadávací řízení, které lze korigovat uložením opatření dle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách“. Po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku tedy již nelze uložit nápravné opatření ve věci samé.

29. Ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu výslovně normativně určuje postup odvolacího správního orgánu v podobě zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení bez dalšího, pokud nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení. Takovouto skutečnost pak představuje právě výše uvedená bezpředmětnost žádosti navrhovatele. Zároveň je tím ze zákona vyloučeno, aby v rámci tohoto řízení o rozkladu došlo k jinak samozřejmému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek rozkladu zadavatele podle § 89 odst. 2 správního řádu.

30. Co se týče námitek uvedených v rozkladu navrhovatele tak konstatuji, že jsem nebyl oprávněn se jimi zabývat, neboť je třeba se nejdříve vypořádat s tím, zda je naplněn procesní rámec pro věcný přezkum. To znamená, že nejdříve musí být splněny podmínky, za kterých lze vůbec řízení vést, kde je mimo jiné třeba, aby správní orgán mohl autoritativně rozhodnout o konkrétních právech a povinnostech účastníků správního řízení. V předmětné věci však tento předpoklad odpadl, neboť uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku nastaly důvody k zastavení správního řízení bez dalšího a vznikla tak překážka, kvůli které již Úřad nemůže ve věci rozhodnout.

31. Jelikož jsem z obsahu správního spisu zjistil, že rozklad směřuje proti rozhodnutí ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky a dále, že na předmět plnění veřejné zakázky již byla před vydáním tohoto rozhodnutí uzavřena smlouva, dospěl jsem k závěru, že tím došlo k naplnění hypotézy § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, a proto jsem postupem podle výše citovaných ustanovení napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení ve věci bez dalšího zastavil.

32. Vzhledem k tomu, že je z obsahu spisu tohoto správního řízení zřejmé, že žádný z účastníků netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků je naplněna i poslední podmínka pro aplikaci § 90 odst. 4 správního řádu. K této problematice se rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud ve výše citovaném rozsudku č. j. 4 As 249/2014-43 ze dne 31. 3. 2015, když konstatoval, že „zrušení úkonu (rozhodnutí) zadavatele není nezbytným předpokladem pro uplatnění nároku na náhradu škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Nejedná se odpovědnost státu ve smyslu zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem. Zadávání veřejných zakázek totiž není výkonem veřejné moci, jde o civilní kontraktační proces modifikovaný zvláštními předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty. Odpovědnost zadavatele za škodu způsobenou dodavateli či uchazeči o veřejnou zakázku je pak občanskoprávním odpovědnostním vztahem. Soudy rozhodující v občanském soudním řízení jsou pak kompetentní i k posouzení otázky, zda došlo k porušení povinností zadavatele vyplývajících z právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek, což je jedním ze základních předpokladů vzniku odpovědnosti zadavatele za škodu.“

VIII.      Závěr

33. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že zadavatel uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

34. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení ve věci návrhu navrhovatele, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Obec Čistá, Čistá 1, 270 34 Čistá

2. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího

řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.