číslo jednací: R456/2014/VZ-10304/2016/321/EDy
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Zajištění dopravní obslužnosti na trase Plzeň-Vejprnice-Tlučná |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2014 |
| Datum nabytí právní moci | 16. 3. 2016 |
| Dokumenty |  2014_R456.pdf 397 KB |
|
Č. j.:ÚOHS-R456/2014/VZ-10304/2016/321/EDy |
|
16. března 2016 |
V řízení o rozkladu ze dne 29. 12. 2014 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže objednateli –
- obec Vejprnice, IČO 00258474, se sídlem Mírová 17, 330 27 Vejprnice a
- obec Tlučná, IČO 00258385, se sídlem Hlavní 25, 330 26 Tlučná,
právně zastoupenými na základě plných mocí ze dne 30. 10. 2014 JUDr. Tatianou Jiráskovou, advokátkou AK Svejkovský, Kabelková a spol., se sídlem Kamenická 1, 301 12 Plzeň,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S895/2014/VZ-27479/2014/453/JWe ze dne 19. 12. 2014, vydaném ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů objednatelů učiněných v nabídkovém řízení s názvem „Zajištění dopravní obslužnosti na trase Plzeň-Vejprnice-Tlučná“, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 8. 2014 pod ev. č. 494155 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 152-273917, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –
- Plzeňské dopravní podniky, a.s., IČO 25220683, se sídlem Denisovo nábřeží 920/12, 301 00 Plzeň-Východní Předměstí, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 26. 3. 2015 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem se sídlem Vlastina 62/23, 323 00 Plzeň,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S895/2014/VZ-27479/2014/543/JWe ze dne 19. 12. 2014
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 27. 10. 2014 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 25 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dohledu nad dodržováním postupu při uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících na základě nabídkového řízení nebo přímým zadáním a jejích změnách podle zákona, návrh navrhovatele – společnosti Plzeňské dopravní podniky, a.s., IČO 25220683, se sídlem Denisovo nábřeží 920/12, 301 00 Plzeň-Východní Předměstí, v řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 26. 3. 2015 JUDr. Tomášem Tomšíčkem, advokátem se sídlem Vlastina 62/23, 323 00 Plzeň (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů objednatelů – obce Veprnice, IČO 00258474, se sídlem Mírová 17, 330 27 Vejprnice a obce Tlučná, IČO 00258385, se sídlem Hlavní 25, 330 26 Tlučná, obě v řízení právně zastoupeny na základě plných mocí ze dne 30. 10. 2014 JUDr. Tatianou Jiráskovou, advokátkou AK Svejkovský, Kabelková a spol., se sídlem Kamenická 1, 301 12 Plzeň (dále jen „objednatelé“), učiněných v nabídkovém řízení s názvem „Zajištění dopravní obslužnosti na trase Plzeň-Vejprnice-Tlučná“ (dále jen „nabídkové řízení“), jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 8. 2014 pod ev. č. 494155 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 152-273917, a to podle § 31 odst. 1 zákona.
2. Předmětem nabídkového řízení bylo poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti na trase Plzeň-Vejprnice-Tlučná, a to na linkách vymezených v příloze č. 1 návrhu smlouvy, který je přílohou č. 4 dokumentace nabídkového řízení. Příloha č. 1 přitom obsahuje jízdní řády s uvedením konkrétních časů odjezdů a příjezdů jednotlivých spojů, přičemž příjezdy a odjezdy budou v Plzni na zastávce „Plzeň, CAN“.
3. K prokazování splnění části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele v bodě 7.3.1 dokumentace nabídkového řízení bylo objednateli uvedeno, že „dopravce je povinen vlastními silami, tj. bez použití subdodavatelů realizovat minimálně 70% veškerého objemu služeb, jež jsou předmětem tohoto Nabídkového řízení“. Tento požadavek byl objednateli vtělen i do části III. návrhu smlouvy pod bod 8.
4. V III. části návrhu smlouvy byl v bodě 2 uveden i závazek dopravce, „že po celou dobu plnění této smlouvy bude mít pro účely plnění této smlouvy k dispozici 8 základních vozidel splňujících Standardy kvality a bezpečnosti dle Přílohy č. 2 této smlouvy (dále jen „základní vozidla“) coby vozidel provozujících veřejné služby na linkách dle této smlouvy, a dále dostatečný počet zálohových vozidel, splňujících Standardy kvality a bezpečnosti dle Přílohy č. 2 této smlouvy (dále jen „zálohová vozidla“)“. Z dodatečných informací ze dne 16. 9. 2014 na dotaz č. 1 a ze dne 25. 9. 2014 na dotaz č. 25 vyplynulo, že objednatelé považují za ideálního stavu s možným narušením dopravní situací za minimální počet 6 základních vozidel, avšak vzhledem k tomu, že ideální stav může být narušován i jinými komplikacemi a rovněž může dojít k navýšení dopravního výkonu, trvají na svém požadavku 8 základních vozidel pro plnění předmětu smlouvy.
5. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 30. 9. 2014 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdrželi objednatelé 4 nabídky, přičemž všechny splnily zákonné požadavky a žádná z nich tedy nebyla vyřazena.
6. Dne 3. 10. 2014 podal navrhovatel proti dokumentaci nabídkového řízení námitky, které byly objednatelům doručeny dne 6. 10. 2014. Objednatelé rozhodnutím ze dne 16. 10. 2014, které bylo navrhovateli doručeno dne 17. 10. 2014, jeho námitkám nevyhověli.
7. Navrhovatel byl však i nadále přesvědčen, že svými úkony a ustanoveními v dokumentaci nabídkového řízení porušili zákon a zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“)[1], a proto podal k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů objednatelů (dále jen „návrh“), který byl Úřadu doručen dne 27. 10. 2014.
8. Navrhovatel v návrhu namítal, že se objednatelé tím, že v dokumentaci nabídkového řízení uvedli namísto rámcových časů přímo jízdní doby a kilometráž stávajícího dopravce, ČSAD autobusy Plzeň a.s., IČO, 48362611, se sídlem v Malé Doubravce 27, 312 00 Plzeň (dále jen „ČSAD autobusy Plzeň a.s.“), tohoto dopravce oproti ostatním dopravcům zvýhodnili a dopustili se tak skryté diskriminace. Své odůvodnění posílil dále tvrzením, že objednatelé požadují do cenové nabídky zahrnout i poplatky za využívání Centrálního autobusového nádraží v Plzni (dále jen „CAN“), kdy za vjezd spoje je účtován poplatek, přičemž dopravce by měl nést riziko změny těchto poplatků. Provozovatelem CAN byla v minulosti ČSAD autobusy Plzeň a.s., a nyní je vlastníkem budovy CAN společnost tvořící s ČSAD autobusy Plzeň koncern. Navrhovatel se přitom domnívá, že k řádnému plnění předmětu nabídkového řízení není nutné, aby vozidla na CAN vůbec zajížděla.
9. Navrhovatel je rovněž přesvědčen, že požadavek objednatelů na dopravce mít po celou dobu plnění smlouvy k dispozici 8 základních vozidel je nepřiměřený a opět zvýhodňuje stávajícího dopravce. Navrhovatel se totiž domnívá, že k řádnému plnění smlouvy postačuje 5 základních vozidel, a v případě efektivní úpravy jízdních řádů 4 vozidla. Nadhodnocený počet vozidel přitom diskriminuje ostatní dopravce, kteří takovým počtem vozidel nedisponují, ač jsou schopni dopravní obslužnost na trase zajistit.
10. V závěru navrhovatel brojil proti nepřípustně omezenému okruhu dodavatelů v důsledku nejasně formulovaného požadavku objednatelů na omezení subdodavatelského systému, když v dokumentaci nabídkového řízení uvedli, že dopravce je povinen vlastními silami, tj. bez využití subdodavatelů realizovat minimálně 70 % veškerého objemu služeb, které jsou předmětem nabídkového řízení, ač dle § 44 odst. 6 ZVZ si mohli objednatelé v zadávací dokumentaci vyhradit pouze požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem, toto ustanovení se dle navrhovatele aplikuje i na nabídkové řízení.
11. Vzhledem k výše uvedenému se navrhovatel domáhal, aby Úřad dle ustanovení § 31 odst. 1 zákona uložil nápravné opatření, kterým zruší nabídkové řízení.
12. Přípisem ze dne 6. 11. 2014 Úřad oznámil zahájení správního řízení účastníkům a usnesením z téhož dne jim stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a usnesením ze dne 19. 11. 2014 jim stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
13. Rozhodnutím o předběžném opatření ze dne 18. 11. 2014, č. j. ÚOHS-S895/2014/VZ-24406/ 2014/543/JWe, Úřad výrokem I. zakázal objednatelům uzavřít smlouvu v nabídkovém řízení a výrokem II. zamítl návrh navrhovatele na pozastavení nabídkového řízení.
14. Dne 8. 12. 2014 obdržel podání objednatelů odkazující na obsah vyjádření Odboru veřejné dopravy Ministerstva dopravy ČR ze dne 5. 12. 2014, že v nabídkovém řízení podle zákona lze stanovit maximální procentuální míru subdodávek i bez věcného vymezení služeb, na které se mohou subdodávky vztahovat.
II. Napadené rozhodnutí
15. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností Úřad rozhodnutím ze dne 19. 12. 2014, č. j. ÚOHS-S895/2014/VZ-27479/2014/543/JWe (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo mj. dne 22. 12. 2014 doručeno objednavatelům. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že objednatelé nedodrželi postup stanovený v § 10 odst. 3 zákona v návaznosti na § 44 odst. 6 ZVZ, tím, že v dokumentaci nabídkového řízení vymezili procentuálně a nikoliv věcně část plnění předmětu nabídkového řízení, která nesmí být plněna subdodavatelem, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a doposud nebyla uzavřena smlouva. Výrokem II. Úřad uložil nápravné opatření, jímž zrušil nabídkové řízení a výrokem III. uložil objednatelům uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
16. Podle odůvodnění napadeného rozhodnutí není dokumentace nabídkového řízení jednoznačná a trpí vadou spočívající v nezákonném vymezení části předmětu plnění, která nesmí být plněna pomocí subdodavatele (procentuálním vymezením namísto vymezení věcného), což vedlo minimálně navrhovatele k tomu, že nepodal v nabídkovém řízení nabídku, přestože měl zájem o plnění předmětu nabídkového řízení. Z důvodu procesní ekonomie Úřad nezkoumal další skutečnosti uvedené v návrhu a zrušil nabídkové řízení, neboť již s ohledem na uvedené zjištění, měl za prokázané, že postup objednatelů mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
III. Rozklad objednatelů
17. Proti napadenému rozhodnutí podali objednatelé dne 29. 12. 2014 rozklad. V rámci včas podaného rozkladu uplatnili dále uvedené námitky.
Námitky rozkladu
18. V rozkladu objednatelé namítají nesprávnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí. Poukazují přitom na odlišnost nabídkového řízení od řízení podle ZVZ či koncesního řízení. Právní úprava nabídkového řízení pouze odkazuje na obdobné použití ustanovení ZVZ. Na nabídkové řízení se kromě zákona přímo aplikuje Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. 10. 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „nařízení“). Dle objednatelů vzhledem k přímé použitelnosti nařízení není možné na nabídkové řízení aplikovat § 44 odst. 6 ZVZ. Své závěry opírají o vyjádření Odboru veřejné dopravy Ministerstva dopravy ČR (dále jen „Ministerstvo dopravy“) ze dne 5. 12. 2014 (dále jen „vyjádření ministerstva“), které doslovně ve svém rozkladu citují.
19. Ministerstvo dopravy je toho názoru, že z § 10 odst. 3 zákona vyplývá, že se pro obsah nabídkového řízení použijí příslušná ustanovení ZVZ upravující zadávací dokumentaci, resp. její obsah (tedy § 44 ZVZ). Povinný minimální obsah je přitom stanoven v § 44 odst. 3 ZVZ. Pokud jde o § 44 odst. 6 ZVZ pak věta první upravuje obsah dokumentace, a proto se použije i v případě nabídkových řízení. Věta druhá a třetí se ovšem netýká výhradně obsahu zadávací dokumentace, ale stanovuje zadavateli i hmotněprávní povinnosti ohledně obsahu soutěženého smluvního vztahu a stanovuje, v jakém rozsahu bude vítězný uchazeč oprávněn plnit předmět závazku prostřednictvím subdodavatele. Tyto hmotněprávní povinnosti ale nelze na objednatele prostřednictvím § 10 odst. 3 zákona vztáhnout. Podmínky pro uplatňování subdodávek jsou totiž upraveny nařízením v čl. 4 odst. 7, dle kterého „musí být dokumentace nabídkového řízení a smlouva o veřejných službách transparentní, pokud jde o možnost a míru použití subdodávek. Pokud se subdodávky použijí, je provozovatel pověřený řízením a provozováním veřejných služeb v přepravě cestujících podle tohoto nařízení povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám. Smlouva o veřejných službách, která současně pokrývá návrh, budování a provozování veřejných služeb v přepravě cestujících, může povolit plné využívání subdodávek při provozování těchto služeb. Smlouva o veřejných službách stanoví v souladu s vnitrostátním právem a právem Společenství podmínky, které platí pro subdodávky.“
20. Objednatelé, dále citací vyjádření ministerstva poukazují na skutečnost, že „v případě veřejných služeb v přepravě cestujících je předmětem smlouvy plnění jednoho druhu (na rozdíl např. od veřejné zakázky na stavební práce) a jednotlivé přepravní služby jsou propojeny prostřednictvím turnusů (oběhu autobusů), pročež by bylo i prakticky značně problematické vymezovat části předmětu plnění připouštějící subdodávky věcně.“ S ohledem na výše uvedené objednatelé opět odkazem na vyjádření ministerstva dovozují, že „je možné explicitně subdodávky připustit a stanovit maximální procentuální míru subdodávek, a to i bez věcného vymezení služeb, na které se mohou subdodávky vztahovat“, a jejich postupem tak nedošlo k porušení zákona.
Závěr rozkladu
21. Vzhledem k uvedeným skutečnostem objednatelé navrhují, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že návrh zamítne případně, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
22. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
23. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
24. Napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci, což způsobuje jeho rozpor s právními předpisy.
25. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a k vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
26. Pro posouzení zákonnosti postupu objednatelů spočívajícího v procentuálním a nikoliv věcném vymezení části plnění předmětu nabídkového řízení, která nesmí být plněna subdodavatelem, je rozhodná nejen vnitrostátní, ale i právní úprava vyplývající z mezinárodních dohod, jimiž je Česká republika vázána. Stěžejní v této konkrétní věci je proto určení vztahu mezi právními předpisy upravujícími nyní přezkoumávanou problematiku. V daném případě se jedná o určení vzájemných právních vztahů při aplikaci nařízení, zákona a ZVZ.
27. Nařízení je přímo aplikovatelným právním předpisem, má tedy aplikační přednost před zákonem. Pokud některé otázky nejsou upraveny v zákoně a vyplývají přímo z nařízení, aplikuje se přímo nařízení. Zákon je pak třeba vykládat eurokonformně. Vztah zákona a ZVZ není ovládán zásadou subsidiarity, ale je postaven na principu delegace. V nabídkovém řízení podle zákona se proto ustanovení ZVZ použijí pouze v případě, odkazuje-li na ně příslušné ustanovení zákona a současně nemá-li před takovým ustanovením aplikační přednost přímo použitelný právní předpis Evropské unie.
28. Způsob zadávání veřejných služeb by měl být předvídatelný a transparentní. V souladu s čl. 5 odst. 3 nařízení musí být postup přijatý pro nabídkové řízení otevřený všem provozovatelům, spravedlivý a musí dodržovat zásady transparentnosti a zákazu diskriminace. Podle důvodové zprávy k zákonu „[n]abídkové řízení není v nařízení formalizováno a je vymezeno v podstatě jen pomocí uvedených zásad.Při zohlednění čl. 5 odst. 3 a čl. 4 odst. 6 a 7 nařízení pro nabídkové řízení striktně vyžaduje pouze dokumentaci nabídkového řízení, která musí mj. vymezit kvalitativní a jiné požadavky na dopravce, jsou-li tyto příslušným orgánem požadovány a musí obsahovat pravidla pro možnost využití subdodávek“. Pravidla pro využití subdodávek na plnění předmětu nabídkového řízení jsou striktně vymezena v čl. 4 odst. 7 nařízení.
29. Dle čl. 4 odst. 7 nařízení dokumentace nabídkového řízení a smlouvy o veřejných službách musí být transparentní, pokud jde o možnost a případně míru použití subdodávek. Pokud se subdodávky použijí, je provozovatel pověřený řízením a provozováním veřejných služeb v přepravě cestujících podle tohoto nařízení povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám. Smlouva o veřejných službách, která současně pokrývá návrh, budování a provozování veřejných služeb v přepravě cestujících, může povolit plné využívání subdodávek při provozování těchto služeb. Smlouva o veřejných službách stanoví v souladu s vnitrostátním právem a právem Společenství (unijním právem) podmínky, které platí pro subdodávky.
30. Samotný zákon podmínky pro subdodávky (pravidla pro využití subdodávek) neobsahuje. Nařízení (jak vyplývá z jazykového výkladu) pak na rozdíl od ZVZ umožňuje objednateli zcela vyloučit plnění předmětu nabídkového řízení prostřednictvím subdodavatele. Naproti tomu ZVZ (§ 44 odst. 6 ZVZ) nabízí pouze možnost specifikace částí zakázky, jež hodlá dodavatel zadat subdodavatelům nebo naopak opravňuje zadavatele v zadávací dokumentaci vymezit část zakázky, která nesmí být subdodavatelem plněna. Neumožňuje však zadavateli zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele. Nařízení zároveň stanoví v čl. 4 odst. 7 v souvislosti s možností subdodávek v nabídkovém řízení zásadní podmínku a to, že provozovatel veřejných služeb, s nímž je uzavřena smlouva o veřejných službách, musí převážnou část veřejných služeb zajišťovat sám.
31. Zákon pak v § 10 odst. 3 odkazuje na použití ZVZ pouze pro vymezení obsahu dokumentace nabídkového řízení s doplněním, že objednatel musí v dokumentaci vymezit veřejné služby tak, aby tvořily ucelené technické a provozní soubory, resp. aby nenarušovaly síťový charakter veřejné drážní osobní dopravy na dráze celostátní a regionální a aby byly dopravně provázané s jinými službami. Jazykovým výkladem, lze tedy dovodit, že na obsah dokumentace v nabídkovém řízení se použijí ustanovení ZVZ čistě upravující obsah zadávací dokumentace.
32. Zadávací dokumentace je přitom dle § 44 odst. 1 ZVZ soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž minimální obsah zadávací dokumentace je stanoven v § 44 odst. 3 ZVZ, tzv. obligatorní obsah zadávací dokumentace.
33. K obdobnému závěru, tj. k užití § 44 odst. 3 ZVZ pro obsah dokumentace nabídkového řízení dospívá i Ministerstvo dopravy ČR v Metodické pomůcce k zákonu č. 194/2010 Sb. - Uplatňování legislativních norem v oblasti výběru dopravce pro zabezpečení dopravní obslužnosti veřejnými službami v přepravě cestujících (dále jen „metodika“), která je rovněž zveřejněna na webových stránkách Ministerstva dopravy ČR.
34. Pro podstatu věci tohoto správního řízení je ovšem sporná aplikace § 44 odst. 6 ZVZ, tj. z hlediska obsahu dokumentace nabídkového řízení v otázce regulace subdodavatelského plnění předmětu nabídkového řízení, resp. jeho částí, objednateli. Uvedené ustanovení § 44 odst. 6 ZVZ je třeba vykládat nejen ve smyslu § 10 odst. 3 zákona, tedy pouze z hlediska obsahu dokumentace nabídkového řízení, ale rovněž za využití aplikační přednosti nařízení, konkrétně čl. 4 odst. 7 nařízení.
35. Dle § 44 odst. 6 ZVZ může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.
36. Jak správně objednatelé mj. s použitím citací z vyjádření ministerstva dovozují, v souladu s § 10 odst. 3 zákona je možné užít pouze větu první ustanovení § 44 odst. 6 ZVZ, neboť tato upravuje obsah zadávací dokumentace, a proto se použije i na nabídkové řízení. Větu druhou a třetí § 44 odst. 6 ZVZ nelze aplikovat, neboť se netýká výhradně obsahu zadávací dokumentace, ale stanovuje zadavateli i notifikační povinnosti ohledně obsahu soutěženého vztahu a stanovuje, v jakém rozsahu nebude vítězný uchazeč smět plnit předmět závazku prostřednictvím subdodavatele, což je nepřípustným rozšířením delegačního principu, resp. účinku § 10 odst. 3 zákona a rovněž by bylo v přímém rozporu s právní úpravou obsaženou v čl. 4 odst. 7 nařízení. To jako jediný požadavek pro možnost a případně míru použití subdodávek stanoví transparentnost a podmínku, že dopravce je povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám.
37. Jak již totiž bylo uvedeno výše, nařízení má aplikační přednost před zákonem a ZVZ. Pravidla ohledně zadavatelovy regulace využití subdodávek zákon nijak neupravuje, ovšem tato pravidla vyplývají přímo z nařízení, proto se aplikuje přímo nařízení. Možnost aplikace pravidel ohledně zadavatelovy regulace využití subdodávek dle ZVZ je proto vyloučena.
38. Má-li tedy být podle nařízení v dokumentaci nabídkového řízení transparentně vymezena míra použití subdodávek a splněna podmínka, že převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících bude dopravce provozovat sám, pak je třeba konstatovat, že takovému požadavku objednatelé dostojí i v případě, je-li míra objemu služeb (jež jsou předmětem nabídkového řízení), kterou je dopravce povinen realizovat bez využití subdodavatelů, stanovena procentuálně.
39. Obiter dictum je třeba souhlasit i s argumentací objednatelů citujících vyjádření ministerstva, že u veřejných služeb v přepravě cestujících bývá předmětem smlouvy plnění jednoho druhu (tedy zkráceně zajištění dopravní obslužnosti veřejnou dopravou, přičemž primárním účelem poskytnuté přepravy je její využitelnost z hlediska obecných potřeb obyvatel, srov. k tomu § 2 zákona) a věcné vymezení určité části, která nesmí být plněna subdodavatelem, by tak postrádalo jakýkoli účel a by bylo jen obtížně vymezitelné.
40. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je v důsledku nesprávného právního posouzení v rozporu s právními předpisy. Postup objednatelů spočívající v procentuálním vymezení míry použití subdodávek, resp. v procentuálním stanovení objemu služeb předmětu nabídkového řízení, které je povinen dopravce realizovat sám, byl v tomto přezkoumávaném případě v souladu s právními předpisy upravujícími veřejné služby v dopravě cestujících.
41. Navrhovatel svým návrhem rozporoval i další podmínky stanovené v dokumentaci nabídkového řízení objednateli. Těmito dalšími námitkami návrhu navrhovatele se však Úřad v napadeném rozhodnutí nezabýval, proto nyní není možné posoudit, zda jiné pochybení objednatelů v nabídkovém řízení mohlo opodstatnit zrušení nabídkového řízení, coby nápravného opatření ve smyslu § 31 odst. 1 zákona.
42. Jelikož se v tomto řízení o rozkladu nemohu zabývat dalšími možnými pochybeními postupu objednatelů v nabídkovém řízení a tím, zda tato pochybení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, přičemž rozhodnutí Úřadu o pochybení objednatelů ve výroku I. napadeného rozhodnutí jsem shledal nezákonným, přistoupil jsem ke zrušení napadeného rozhodnutí v celém rozsahu a vrácení věci Úřadu k novému projednání podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu. Při novém projednání věci je Úřad vázán právními názory vyslovenými v tomto rozhodnutí.
VI. Závěr
43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, jsem dospěl k závěru, že jsou dány předpoklady pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
44. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. JUDr. Tatiana Jirásková, advokátka AK Svejkovský, Kabelková a spol., Kamenická 1, 301 12 Plzeň
2. JUDr. Tomáš Tomšíček, advokát, Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.