číslo jednací: S0032/2016/VZ-11259/2016/541/PDz

• Instance: I.
• Věc: Antivirová ochrana PČR
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
  2. T-Mobile Czech Republic a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 5. 4. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0032/2016/VZ-11259/2016/541/PDz

18. března 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 1. 2016 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha – Holešovice,
• navrhovatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4,

ve veřejné zakázce „Antivirová ochrana PČR“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 10. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 10. 2015 pod ev. č. 518383, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 11. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 199-361029, ve znění opravy uveřejněné dne 13. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 220-400569,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 – ze dne 18. 1. 2016 se podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

ODŮVODNĚNÍ

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha – Holešovice (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) do Věstníku veřejných zakázek dne 9. 10. 2015 a uveřejnil dne 12. 10. 2015 pod ev. č. 518383 a následně opravil dne 11. 11. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejnil dne 14. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 199-361029 a následně opravil dne 13. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 220-400569, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky „Antivirová ochrana PČR“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 2. „Předmět a rozsah veřejné zakázky“ zadávací dokumentace dodávka uceleného řešení ochrany počítačů, serverů a mobilních zařízení před škodlivými programy, hackerskými útoky, počítačovými viry, trojskými koni, spywarem, phishingem, adwarem a malwarem i neznámými hrozbami formou nevýhradních užívacích práv k neomezené multilicenci pro veškerá počítačová zařízení Policie České republiky, včetně poskytování aktualizace softwaru (poskytování zejména aktualizace databáze škodlivých vzorků a programových komponent softwaru) po dobu 4 let.

3. Tamtéž je uvedeno, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 7 438 016, 53 Kč bez DPH.

4. V čl. 7 odst. 3 přílohy č. 3 „Licenční smlouva“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Poskytovatel odpovídá za škody, které by mohly vzniknout využíváním softwaru v plné výši“.

5. Z dodatečných informací k zadávací dokumentaci ze dne 2. 11. 2015 vyplývá, že zadavatel prostřednictvím poskytnutí dodatečných informací změnil znění čl. 7 odst. 3 přílohy č. 3 „Licenční smlouva“ zadávací dokumentace takto: „Poskytovatel odpovídá za škody, které by mohly vzniknout využíváním softwaru maximálně do výše ceny licence a za škody způsobené provozní činností do výše 10 000 000 Kč“. V citovaných dodatečných informacích je dále uvedeno, že „pokud uchazeč předloží v rámci nabídky jiný text odst. 3 čl. 7 návrhu licenční smlouvy, než je uvedeno výše, bude jeho nabídka při posouzení nabídek v souladu s ust. § 76 odst. 1 zákona vyloučena ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění podmínek zadávací dokumentace“.

6. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 14. 12. 2015 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek nabídky 4 uchazečů.

7. Navrhovatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – ve své nabídce předložil návrh licenční smlouvy, v jejímž čl. 7 odst. 3 je uvedeno, že „poskytovatel odpovídá za škody, které by mohly vzniknout využíváním softwaru v plné výši“.

8. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 14. 12. 2015 je mimo jiné uvedeno, že „komise provedla posouzení nabídek v souladu s ust. § 76 zákona. Komise vyřadila nabídku uchazeče č. 3 ze zadávacího řízení z důvodu předložení jiného textu odst. 3 čl. 7 návrhu licenční smlouvy dle dodatečných informací zadávací dokumentace ze dne 2. listopadu 2015.“

9. Rozhodnutím ze dne 14. 12. 2015 vyloučil zadavatel navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení, přičemž jako důvod uvedl, že „uchazeč předložil v rámci své nabídky jiný text odst. 3) čl. 7 návrhu licenční smlouvy než jak bylo požadováno v dodatečných informacích k zadávací dokumentaci ze dne 2. listopadu 2015“. Citované rozhodnutí zadavatele obdržel navrhovatel dne 16. 12. 2015.

10. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2015 vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli vybrat jako nejvhodnější nabídku nabídku uchazeče ESET software spol. s r.o., IČO 26467593, se sídlem Jankovcova 1037/49, 170 00 Praha 7 - Classic 7 Business Park (dále jen „uchazeč ESET software spol. s r.o.“).

11. Dne 29. 12. 2015 podal navrhovatel proti rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v předmětném zadávacím řízení námitky, které byly zadavateli doručeny dne 30. 12. 2015. Zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 1. 2016 podaným námitkám navrhovatele nevyhověl, přičemž citované rozhodnutí zadavatele navrhovatel obdržel dne 8. 1. 2016.

12. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil dne 18. 1. 2016 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

13. Dne 18. 1. 2016 Úřad obdržel od navrhovatele návrh z téhož dne směřující proti rozhodnutí zadavatele ze dne 14. 12. 2015 o vyloučení navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení. Navrhovatel ve svém návrhu namítá neoprávněnost jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2016 o jeho námitkách a vadu postupu zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek.

14. K neoprávněnosti jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení navrhovatel uvádí, že zadavateli v nabídce předložil návrh licenční smlouvy v původním znění (s neomezenou odpovědností), čímž zadavateli nabídl pro něho výhodnější smluvní podmínky, a proto je nepřípustné, aby za takovou změnu byl vyloučen, a to již pouze s ohledem na vlastní princip a sled událostí věci, celkovou koncepci a logiku zákona.

15. Navrhovatel konstatuje, že v čl. 5 zadávací dokumentace je uvedeno, že „přílohou č. 3 je závazný návrh licenční smlouvy, do kterého uchazeč doplní své identifikační číslo a ostatní chybějící údaje. Tento návrh licenční smlouvy musí být podepsaný osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče“. Zadavatel tak dle názoru navrhovatele specifikoval, které části předloženého návrhu licenční smlouvy jsou uchazeči oprávněni doplnit či měnit, přičemž jakékoliv další části smlouvy nebyli uchazeči oprávněni měnit. Navrhovatel dále tvrdí, že v dodatečných informacích ze dne 2. 11. 2015 zadavatel výslovně uvedl, že „zadavatel mění v příloze č. 3 návrh licenční smlouvy…“, přičemž navrhovatel si výraz „zadavatel mění“ vyložil tak, že zadavatel současně se zveřejněním těchto dodatečných informací řádně uveřejnil na svém profilu současně aktualizovanou přílohu č. 3 zadávací dokumentace. Navrhovatel si proto dle svého tvrzení těsně před podáním nabídky z profilu zadavatele stáhl uveřejněné aktuální znění návrhu licenční smlouvy a ten doplnil a upravil v souladu se zadávací dokumentací.

16. Navrhovatel se dle svého názoru zcela svobodně rozhodl akceptovat riziko neomezené výše odpovědnosti a zadavateli předložil návrh licenční smlouvy v původním znění. Navrhovatel poukazuje, že na straně č. 3 jeho nabídky je uvedeno, že „uchazeč prohlašuje, že přijímá podmínky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci č. j. PPR-20180-10/ČJ-2015-990656 a tyto jsou mu jasné a srozumitelné“. Navrhovatel má za to, že tím, že podepsal krycí list nabídky, akceptoval i požadavek na úpravu čl. 7 odst. 3 licenční smlouvy dle dodatečných informací ze dne 2. 11. 2015, a zavázal se tedy poskytovat plnění zcela v souladu s požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci i na straně č. 24 své nabídky.

17. Pokud obsah nabídky navrhovatele vzbuzoval v zadavateli určité pochyby, pak podle navrhovatele nikoliv mohl či měl, ale musel požádat navrhovatele o písemné vysvětlení nabídky, neboť uvedený nesoulad nabídky s požadavky zadavatele nejen, že nezhoršuje podmínky zadavatele (naopak je podstatným způsobem vylepšuje), ale je současně zapříčiněn vlastním postupem zadavatele. Navrhovatel konstatuje, že z průběhu otevírání obálek s nabídkami prokazatelně vyplývá, že nabídku s nejnižší nabídkovou cenou obdržel zadavatel od navrhovatele, přičemž hlavním cílem a účelem zákona je ekonomické nakládání s veřejnými prostředky. Z toho důvodu se navrhovatel domnívá, že zadavatel měl navrhovatele před jeho vyloučením z účasti v předmětném zadávacím řízení nejprve vyzvat k vysvětlení nabídky.

18. K nepřezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele ze dne 7. 1. 2016 o námitkách navrhovatele navrhovatel uvádí, že výše citované rozhodnutí zadavatele je v rozporu s § 111 odst. 1 zákona, když zadavatel nepřezkoumal námitky navrhovatele v plném rozsahu, neboť své rozhodnutí nijak detailně nezdůvodnil a nevyjádřil se konkrétně k námitkám navrhovatele ohledně toho, že mohl/měl jednat ekonomicky a vyzvat navrhovatele k vysvětlení nabídky, dále se zadavatel nevyjádřil k námitce, že navrhovatele formulací dodatečného dotazu uvedl v omyl a konečně se zadavatel nevyjádřil k závazkům navrhovatele uvedeným v krycím listu a v nabídce, že v případě rozporu nabídky se zadávací dokumentací má zadávací dokumentace přednost, ani k argumentu, že navrhovatel předložil výhodnější podmínky, než zadavatel vůbec požadoval.

19. Navrhovatel závěrem namítá rovněž vadu postupu zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek, když ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2015 vyplývá, že nabídka navrhovatele nebyla ani posuzována, ač toto je povinný krok k tomu, aby vůbec mohlo dojít k následnému vyřazení nabídky a vyloučení navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení.

20. Současně s návrhem požádal navrhovatel o vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona.

21. Navrhovatel se závěrem domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 14. 12. 2015 o vyloučení navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

22. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 18. 1. 2016 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

23. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

24. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0032/2016/VZ-02213/2016/541/PDz ze dne 19. 1. 2016. Úřad citovaným přípisem účastníkům řízení rovněž stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 28. 1. 2016

25. Dne 28. 1. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel k argumentu navrhovatele ohledně neoprávněnosti jeho vyloučení z účasti v předmětném zadávacím řízení uvádí, že v dodatečné informaci k zadávací dokumentaci ze dne 2. 11. 2015 bylo kromě změny čl. 7 odst. 3 licenční smlouvy rovněž uvedeno, že „pokud uchazeč předloží v rámci nabídky jiný text odst. 3 čl. 7 návrhu licenční smlouvy, než je uvedeno výše, bude jeho nabídka při posouzení nabídek v souladu s ust. § 76 odst. 1 zákona vyloučena ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění podmínek zadávací dokumentace“. Jelikož navrhovatel nepředložil návrh licenční smlouvy odpovídající podmínkám zadávací dokumentace, zadavatel byl dle svého názoru nucen vydat rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v předmětném zadávacím řízení.

26. Zadavatel uvádí, že navrhovatel nebyl vyloučen z důvodu nabídnutí výhodnějších smluvních podmínek pro zadavatele, nýbrž kvůli formálnímu nedostatku jeho nabídky. Zadavatel je přesvědčen, že pokud by nevyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, porušil by jím stanovené zadávací podmínky a tudíž i zákon. Zadavatel má tedy za to, že neměl jinou možnost, než navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení vyloučit, neboť jinak by se vystavil riziku podání námitek od ostatních uchazečů, kteří předmětnou podmínku zadavatele řádně splnili.

27. Zadavatel rovněž konstatuje, že návrh licenční smlouvy, který si navrhovatel stáhl z profilu zadavatele, má poslední změnu v souboru datovanou na den 9. 10. 2015 na 11:25 hod, což je informace dostupná každému, kdo si daný soubor stáhne, tudíž se navrhovatel nemohl domnívat, že návrh smlouvy obsahuje již zapracovanou změnu ze dne 2. 11. 2015.

28. K navrhovatelem spatřované vadě v postupu zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek zadavatel uvádí, že hodnotící komise na svém prvním jednání ze dne 14. 12. 2015 posoudila nabídky všech uchazečů, kteří splnili kvalifikační předpoklady, a poté sepsala protokol o jednání hodnotící komise, ve kterém je uvedeno posouzení nabídek v souladu s ust. § 76 zákona a vyřazení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení včetně uvedení důvodu tohoto vyloučení. Na dalším jednání ze dne 21. 12. 2015 pak hodnotící komise dle tvrzení zadavatele pokračovala v posouzení nabídek a na základě tohoto jednání byla sepsána zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2015, kde se již hodnotící komise nezmiňuje o nabídce navrhovatele, protože již byla v předchozím jednání vyřazena.

29. Zadavatel závěrem navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele spolu s návrhem na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona zamítnul.

Další průběh správního řízení

30. Usnesením č. j. ÚOHS-S0032/2016/VZ-03906/2016/541/PDz ze dne 2. 2. 2016 byla zadavateli určena lhůta k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

31. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0032/2016/VZ-04752/2016/541/PDz ze dne 8. 2. 2016 Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne 18. 1. 2016 na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, neboť pro vydání předběžného opatření po předběžném posouzení obsahu návrhu a dokumentace o veřejné zakázce neshledal důvody.

32. Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0032/2016/VZ-05842/2016/541/PDz ze dne 15. 2. 2016 stanovil lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

33. Účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

34. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

35. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

36. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele podle zákona.

37. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.

38. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu (dále jen „organizační složka“) ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51 zákona o majetku České republiky); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

39. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatelem je Ministerstvo vnitra, které vykonává svoji činnost na základě zákona o majetku České republiky, Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, neboť se jedná o organizační složku státu.

K vyloučení navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení

Relevantní ustanovení zákona

40. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

41. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

42. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

43. Podle § 44 odst. 3 zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45 zákona) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) požadavky na varianty nabídek podle § 70 zákona, pokud je zadavatel připustil,

f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,

i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a

j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

44. Podle § 49 odst. 1 zákona je dodavatel oprávněn po zadavateli požadovat písemně dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Písemná žádost musí být zadavateli doručena nejpozději 6 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek; jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2 zákona, nejpozději 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

45. Podle § 49 odst. 2 zákona zadavatel odešle dodatečné informace k zadávacím podmínkám, případně související dokumenty, nejpozději do 4 pracovních dnů po doručení žádosti podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona, a jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2 zákona, nejpozději do 3 pracovních dnů po doručení žádosti podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona.

46. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

47. Podle § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3 zákona. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

48. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5 zákona. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

49. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 citovaného ustanovení zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

50. V čl. 7 odst. 3 přílohy č. 3 „Licenční smlouva“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „poskytovatel odpovídá za škody, které by mohly vzniknout využíváním softwaru v plné výši“.

51. Z dodatečných informací k zadávací dokumentaci ze dne 2. 11. 2015 vyplývá, že zadavatel změnil znění čl. 7 odst. 3 přílohy č. 3 „Licenční smlouva“ zadávací dokumentace takto: „Poskytovatel odpovídá za škody, které by mohly vzniknout využíváním softwaru maximálně do výše ceny licence a za škody způsobené provozní činností do výše 10 000 000 Kč“. V citovaných dodatečných informacích je dále uvedeno, že „pokud uchazeč předloží v rámci nabídky jiný text odst. 3 čl. 7 návrhu licenční smlouvy, než je uvedeno výše, bude jeho nabídka při posouzení nabídek v souladu s ust. § 76 odst. 1 zákona vyloučena ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění podmínek zadávací dokumentace“.

52. Navrhovatel ve své nabídce předložil návrh licenční smlouvy, v jejímž čl. 7 odst. 3 je uvedeno, že „poskytovatel odpovídá za škody, které by mohly vzniknout využíváním softwaru v plné výši“.

53. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 14. 12. 2015 zadavatel uvedl, že „komise provedla posouzení nabídek v souladu s ust. § 76 zákona. Komise vyřadila nabídku uchazeče č. 3 ze zadávacího řízení z důvodu předložení jiného textu odst. 3 čl. 7 návrhu licenční smlouvy dle dodatečných informací zadávací dokumentace ze dne 2. listopadu 2015.“ Zadavatel následně navrhovatele z výše uvedeného důvodu dne 14. 12. 2015 vyloučil z účasti v předmětném zadávacím řízení.

Závěry Úřadu

54. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace je stěžejním dokumentem, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, což vyplývá ze samotného znění ustanovení § 44 odst. 1 zákona, které definuje zadávací dokumentaci jako soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak dodavateli, stejným způsobem, a jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad.

55. V šetřeném případě zadavatel v čl. 7 odst. 3 přílohy č. 3 „Licenční smlouva“ zadávací dokumentace stanovil neomezenou odpovědnost poskytovatele plnění za škody způsobené využíváním softwaru. Následně však zadavatel prostřednictvím dodatečných informací k zadávací dokumentaci ze dne 2. 11. 2015 změnil formulaci odpovědnosti poskytovatele předmětného plnění za škody, a to tak, že výši odpovědnosti poskytovatele plnění zadavateli za škody způsobené využíváním softwaru omezil maximálně do výše ceny licence a dále stanovil odpovědnost poskytovatele plnění za škody způsobené provozní činností do výše 10 000 000,- Kč. Zadavatel současně stanovil v rámci výše citovaných dodatečných informací zadávací podmínku, že „pokud uchazeč předloží v rámci nabídky jiný text odst. 3 čl. 7 návrhu licenční smlouvy, než je uvedeno výše, bude jeho nabídka při posouzení nabídek v souladu s ust. § 76 odst. 1 zákona vyloučena ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění podmínek zadávací dokumentace“.

56. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel v zadávací dokumentaci ve znění dodatečných informací ze dne 2. 11. 2015 jednoznačně vymezil své požadavky na odpovědnost poskytovatele předmětného plnění za škody a současně uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku informoval, co se stane, pokud jím požadované znění této obchodní podmínky nebude v nabídce zapracováno. Všichni uchazeči tak byli předem obeznámeni s tím, že pokud jejich nabídka nebude obsahovat zadavatelem prostřednictvím dodatečných informací aktualizovaný požadavek na odpovědnost poskytovatele plnění za škody, bude jejich nabídka vyřazena a budou vyloučeni z účasti v zadávacím řízení.

57. Navrhovatel však v rámci své nabídky doložil podepsaný návrh licenční smlouvy, která obsahovala původní znění čl. 7 odst. 3 uvedené smlouvy, tedy ustanovení o neomezené odpovědnosti poskytovatele plnění za škody způsobené využíváním softwaru. Nabídka navrhovatele tak neodpovídala požadavkům zadavatele uvedeným v zadávací dokumentaci ve znění dodatečných informací ze dne 2. 11. 2015 a zadavatel postupoval v souladu s § 76 odst. 6 zákona, když navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení.

58. Úřad konstatuje, že zadavatel prostřednictvím dodatečných informací k zadávací dokumentaci ze dne 2. 11. 2015 informoval uchazeče o změně zadávacích podmínek obsažených v čl. 7 odst. 3 přílohy č. 3 „Licenční smlouva“ zadávací dokumentace, z čehož vyplývá, že bylo povinností uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku zapracovat do svých nabídek, konkrétně do návrhu licenční smlouvy, zadavatelem požadované změny. Zadavatel přitom pro vyloučení všech pochybností v rámci výše citovaných dodatečných informací přímo stanovil, že vyloučí z účasti v předmětném zadávacím řízení uchazeče, kteří v rámci svých nabídek předloží jiný, než zadavatelem pozměněný text čl. 7 odst. 3 návrhu licenční smlouvy.

59. Úřad v návaznosti na uvedené odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 40/2013 ze dne 18. 9. 2014, v němž je mimo jiné uvedeno, že „pokud by naopak tento požadavek byl v zadávacích podmínkách obsažen dostatečně jasně, přesně, srozumitelně a jednoznačně, pak by jeho nesplnění bylo nedodržením požadavku stanoveného zadavatele na zpracování nabídky (její strukturu a náležitosti), žalobci měli být ze zadávacího řízení vyloučeni, a tedy žaloba by důvodná nebyla. Stejně jako ponechává ZVZ zadavateli možnost uvážení ohledně vymezení samotného předmětu veřejné zakázky či smluvních podmínek, jež se mají promítnout ve smlouvě (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2014 ve věci sp. zn. 9 Afs 21/2013), ponechává mu možnost uvážení ohledně požadavků na zpracování nabídky (§ 44 odst. 3 písm. g/ ZVZ), tj. její struktury a povinně vyplňovaných (tu „oceňovaných“) položek; pokud zadavatel dodrží zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6 ZVZ), případně další výslovná omezení ZVZ, je na něm, aby určil, jak má být nabídka zpracována… ZVZ přitom skutečně nelze vykládat tak, že by mělo být oprávněním uchazeče o veřejnou zakázku, aby si jakkoli upravoval zadávací podmínky co do struktury a obsahových náležitostí nabídek a aby poté, byť i s odkazem na svoji oborovou praxi (tj. že „on sám u oceňování postupuje jinak, než požaduje zadavatel“), zadavatele nutil k akceptaci takové nabídky; zakládalo by to riziko vzájemné neporovnatelnosti nabídek v okamžiku, kdy mají být hodnoceny (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 8. 2013 ve věci sp. zn. 2 Afs 4/2013).“

60. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v rámci své nabídky předložil podepsaný návrh licenční smlouvy, která obsahovala původní znění čl. 7 odst. 3 uvedené smlouvy, tedy ustanovení o neomezené odpovědnosti poskytovatele plnění za škody způsobené využíváním softwaru, které neodpovídalo požadavkům zadavatele, Úřad konstatuje, že vyloučení navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení zadavatelem bylo v daném případě oprávněné a v souladu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky.

61. Úřad konstatuje, že na výše uvedeném závěru nic nemění ani skutečnost, že navrhovatelem předložené znění citovaného ustanovení návrhu licenční smlouvy dle jeho názoru mohlo být pro zadavatele výhodnější, neboť zadavatel snížil hranici zmíněné odpovědnosti na základě revize zadávacích podmínek, přičemž si výslovně vymínil povinnost uchazečů reflektovat tuto změnu do jimi předkládaných návrhů licenční smlouvy v rámci svých nabídek, a to pod sankcí jejich vyloučení z účasti v předmětném zadávacím řízení v případě nedodržení stanoveného požadavku zadavatele. Úřad uvádí, že zadavatel přistoupil k výše uvedené změně na základě písemné žádosti o poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky jednoho z dodavatelů, a to z důvodu řešení potenciálních rizik původního znění čl. 7 odst. 3 návrhu licenční smlouvy, které by mohly v budoucnu nastat. S ohledem na skutečnost, že zadavatel na základě připomínky, kterou obdržel v průběhu zadávacího řízení, přistoupil ke změně ustanovení o odpovědnosti poskytovatele plnění za škody způsobené využíváním softwaru v licenční smlouvě, tedy nelze bez dalšího, jak to činí navrhovatel, konstatovat, že navrhovatelem předložené původní znění čl. 7 odst. 3 návrhu licenční smlouvy je pro zadavatele výhodnější než jím provedená změna tohoto ustanovení licenční smlouvy prostřednictvím dodatečných informací ze dne 2. 11. 2015. Avšak ani v situaci, kdy by nabízené plnění mohlo být vnímáno jako pro zadavatele výhodnější, nemá tato skutečnost dopad do procesu posouzení nabídek, při němž zadavatel posuzuje toliko splnění zadávacích podmínek a zákona a nikoliv to, zda lze „přehlédnout“ nesplnění zadávacích podmínek s ohledem na (v mnoha případech subjektivně vnímanou) větší výhodnost nabízeného plnění. Akceptace takového přístupu by měla velmi negativní dopad na transparentnost průběhu zadávacího řízení, resp. přezkoumatelnost výběru nejvhodnější nabídky.

62. Úřad v návaznosti na uvedené na tomto místě podotýká, že zadavatel má povinnost vymezit zadávací podmínky totožným způsobem pro všechny uchazeče bez rozdílu a je povinen posléze posoudit splnění těchto podmínek v nabídkách všech uchazečů tak, aby jeho postup bylo možné zpětně označit za souladný se základními zásadami zadávacího řízení. Úřad uvádí, že základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 odst. 1 zákona, lze považovat za splněné pouze tehdy, jestliže zadavatel nastaví zadávací podmínky tak, aby obdržel od uchazečů o konkrétní veřejnou zakázku vzájemně porovnatelné nabídky. Vzájemná porovnatelnost nabídek bývá zpravidla narušena tehdy, pokud zadavatel konkrétním úkonem v zadávacím řízení, typicky nejednoznačným vymezením zadávacích podmínek, poruší zákon. Nabídky se však mohou stát vzájemně neporovnatelnými i tehdy, když některý z uchazečů v podané nabídce modifikuje, resp. nedodrží zadávací podmínky stanovené zadavatelem, a zadavatel daného uchazeče nevyloučí z účasti v zadávacím řízení. V šetřeném případě navrhovatel v jím podané nabídce čl. 7 odst. 3 licenční smlouvy nepřizpůsobil požadavkům zadavatele specifikovaným v dodatečných informacích ze dne 2. 11. 2015. Tímto jednáním navrhovatel prokazatelně nedodržel zadavatelem stanovené zadávací podmínky, tudíž zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když nabídku navrhovatele vyřadil a navrhovatele následně vyloučil z účasti v zadávacím řízení. V případě, že by tak zadavatel neučinil, dopustil by se porušení zákona, neboť by v předmětném zadávacím řízení posuzoval a hodnotil vzájemně neporovnatelné nabídky jednotlivých uchazečů.

63. K argumentu navrhovatele, že hodnotící komise měla v případě pochybností ohledně jím předloženého návrhu licenční smlouvy povinnost vyzvat navrhovatele k vysvětlení jeho nabídky, Úřad uvádí, že existují případy, kdy soud dovodil povinnost zadavatele vyzvat uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona, jako například v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, v němž je uvedeno, že „zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoliv a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoliv (§ 76 ZVZ) a jak má být hodnocena (§ 79 ZVZ). Primární otázkou tedy není otázka, zda zadavatel „musel“ či „pouze mohl“ postupovat podle § 76 odst. 3 ZVZ, jak se jí drží žalovaný v napadeném rozhodnutí, nýbrž otázka, zda zadavatel bez vyjasnění si nejasnosti obsažené ve smlouvě (jejím návrhu), tvořící součást nabídky, mohl v zadávacím řízení s ohledem na povahu zmíněné nejasnosti uskutečňovat další kroky v rámci posouzení a hodnocení nabídek. Na tuto otázku zdejší soud odpovídá, že je bez vyjasnění činit nemohl, a tedy že si měl nejprve uvedenou nejasnost vyjasnit, a tedy využít postupu, který mu ZVZ v § 76 odst. 3 nabízí.“. Aplikací § 76 odst. 3 zákona a jeho výkladem se mimo jiné zabýval rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 29 Af 74/2012 – 80 ze dne 28. 8. 2014, dle něhož „spektrum nejasností, na něž toto ustanovení zákona dopadá, může být široké, nicméně jeho aplikace přichází v úvahu tehdy, když zadavateli není zřejmé, jak uchazeč svoji nabídku konkrétně myslel. Jde o fakultativní postup, který by měl být využit po důkladné úvaze ohledně povahy nejasností a jejich vlivu na možnost posouzení nabídky z pohledu ostatních požadavků (zejména z hlediska splnění zákonných požadavků a zadávacích podmínek) a na možnost hodnocení nabídek podle § 79 zákona o veřejných zakázkách. Lze souhlasit s tím, že prostřednictvím dodatečně podaného vysvětlení, nesmí být nabídka doplňována nebo měněna. Vždy musí být dodrženy zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona o veřejných zakázkách.“. Úřad v návaznosti na znění citovaných rozsudků konstatuje, že v šetřeném případě z obsahu nabídky navrhovatele, konkrétně čl. 7 odst. 3 licenční smlouvy, měl zadavatel najisto postaveno, že tato skutečně nevyhověla zadávacím podmínkám. V šetřeném případě tedy nenastala situace, jako ve výše citovaných rozsudcích, jelikož v nabídce navrhovatele se nevyskytovala nejasnost, o jejíž vysvětlení by hodnotící komise mohla navrhovatele požádat, a zadavatel (resp. hodnotící komise) proto postupoval v souladu se zákonem, jestliže nepožádal navrhovatele o písemné vysvětlení nabídky.

64. K námitce navrhovatele, že předpokládal, že si z profilu zadavatele stáhl aktuální znění návrhu licenční smlouvy, tedy návrh licenční smlouvy se zapracovanou změnou uvedenou v dodatečných informacích k zadávací dokumentaci ze dne 2. 11. 2015, Úřad konstatuje, že zadavatel ve výše citovaných dodatečných informacích jasně stanovil požadavek, že v případě předložení jiného znění čl. 7 odst. 3 návrhu licenční smlouvy v rámci své nabídky bude tento uchazeč z předmětného zadávacího řízení vyloučen. Bylo tedy povinností navrhovatele důsledně si jím předkládaný návrh licenční smlouvy v rámci své nabídky zkontrolovat a předložit jej v takovém znění, jaké požadoval zadavatel. Úřad nadto uvádí, že u daného souboru zmíněné přílohy č. 3 „Licenční smlouva“ zadávací dokumentace uveřejněného na profilu zadavatele je uvedeno mimo jiné i datum poslední změny, která se uskutečnila dne 9. 10. 2015 v 11:25 hod. Z výše uvedené skutečnosti je tedy na první pohled zřejmé, že zadavatel daný soubor na svém profilu po jím provedených změnách prostřednictvím dodatečných informacích ze dne 2. 11. 2015 již neaktualizoval.

65. Nelze akceptovat rovněž argument navrhovatele, že se na stranách č. 3 a č. 24 své nabídky zavázal poskytovat plnění zcela v souladu s požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci, neboť obecným prohlášením o příjmutí podmínek stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci v nabídce nelze napravit chyby navrhovatele, které učinil v jeho nabídce. V případě akceptování uvedené argumentace navrhovatele by touto cestou mohly být zhojeny jakékoliv rozpory v nabídkách uchazečů se zadávacími podmínkami stanovenými zadavatelem, resp. by bylo možné podávat nabídku, v níž by mimo ostatní nezbytné dokumenty byla uvedena pouze tato věta. Takový výklad Úřad považuje za nepřijatelný, jelikož by vedl k výraznému narušení principu transparentnosti zadávacího řízení vtěleného do ustanovení § 6 odst. 1 zákona a byl by lehce zneužitelný pro spekulativní jednání, ať již ze strany zadavatele či uchazeče. Úřad proto konstatuje, že nelze upřednostňovat navrhovatelem odkazovaný obecný závazek o akceptování zadávacích podmínek na stranách č. 3 a č. 24 své nabídky před podepsaným návrhem licenční smlouvy, který je nedílnou součástí nabídky navrhovatele.

K náležitostem zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2015

66. Podle § 80 odst. 1 zákona pořídí o posouzení a hodnocení nabídek hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6 zákona, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky.

67. Úřad uvádí, že z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 14. 12. 2015 vyplývá, že hodnotící komise na daném jednání provedla otevírání obálek s nabídkami včetně kontroly jejich úplnosti, následně přistoupila k posouzení kvalifikace a dále provedla posouzení nabídek v souladu s § 76 zákona (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě uvedeného posouzení nabídek hodnotící komise vyřadila nabídku navrhovatele z účasti v předmětném zadávacím řízení z důvodu předložení jiného textu čl. 7 odst. 3 návrhu licenční smlouvy, než bylo požadováno v dodatečných informacích k zadávací dokumentaci ze dne 2. 11. 2015.

68. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2015 pak obsahuje posouzení nabídek dle § 76 odst. 1 zákona, mezi nimiž není uvedeno posouzení nabídky navrhovatele. V citované zprávě o posouzení a hodnocení nabídek je dále uvedeno posouzení nabídky vybraného uchazeče podle § 77 odst. 1 zákona a konstatováno, že hodnotící komise neprovedla v souladu s § 79 odst. 6 zákona hodnocení nabídek, protože měla hodnotit nabídku pouze jednoho uchazeče.

69. K námitce navrhovatele ohledně vady v postupu zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek, když ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2015 nevyplývá, že by nabídka navrhovatele byla posuzována, Úřad konstatuje, že ačkoliv výše citovaná zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje všechny náležitosti dle § 80 odst. 1 zákona, zmíněné pochybení zadavatele mělo s ohledem na skutečnost, že posouzení nabídky navrhovatele a důvody jeho vyloučení z účasti v předmětném zadávacím řízení jsou obsaženy v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 14. 12. 2015, pouze formální charakter a nemohlo nikterak ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jak již Úřad výše uvedl, zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení.

70. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souladu se všemi zjištěnými poznatky Úřad uzavírá, že neshledal v postupu zadavatele rozpor se zákonem, když tento vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, a proto podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha – Holešovice

2. T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy