číslo jednací: S146,162/2015/VZ-8581/2015/532/IBu,ZČa

• Instance: I.
• Věc: Dodavatel legislativní analýzy a Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo dopravy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 24. 5. 2016
• Související rozhodnutí: S146,162/2015/VZ-8581/2015/532/IBu,ZČa; R148/2015/VZ-22114/2016/321/BRy

Č. j.:ÚOHS-S146,162/2015/VZ-8581/2015/532/IBu,ZČa

6. května 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správních řízeních zahájených dne 3. 3. 2015 a dne 17. 3. 2015 z moci úřední a spojených dne 20. 4. 2015 do společného řízení, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město,

ve věci možného spáchání správních deliktů

• podle § 120 odst. 1 písm. g) citovaného zákona zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město, ve veřejné zakázce „Dodavatel legislativní analýzy“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 3. 2011 a uveřejněno dne 1. 4. 2011 pod ev. č. 60058199, a
• podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město, ve veřejné zakázce „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 9. 2010 a uveřejněno dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60049973,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodavatel legislativní analýzy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 3. 2011 a bylo uveřejněno dne 1. 4. 2011 pod ev. č. 60058199, nedodržel postup stanovený v § 111 odst. 1 citovaného zákona, když do 10 dnů, ani později, ode dne obdržení námitek uchazeče – Advokátní kancelář Kříž a Bělina, s.r.o., IČO 28524021, se sídlem Dlouhá 741/13, 110 00 Praha – Staré Město – ze dne 3. 6. 2011 proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení neodeslal jmenovanému uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv.

II.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 9. 2010 a uveřejněno dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60049973, nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 citovaného zákona, když nevyloučil uchazeče – Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8 – ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, neboť smlouva uzavřená se subdodavatelem dne 5. 10. 2010 nesplňuje požadavky stanovené zákonem v § 51 odst. 4 citovaného zákona, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a na předmětnou veřejnou zakázku zadavatel uzavřel dne 19. 11. 2010 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky s výše citovaným uchazečem.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město – podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění – ukládá

pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodavatel legislativní analýzy“

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 4. 2011 pod evidenčním číslem 60058199 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku „Dodavatel legislativní analýzy“ (dále jen „veřejná zakázka č. 1“).

2. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 27. 4. 2011 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel tři nabídky.

3. Zadavatel vyzval dne 6. 5. 2011 uchazeče Advokátní kancelář Kříž a Bělina, s.r.o., IČO 28524021, se sídlem Dlouhá 741/13, 110 00 Praha – Staré Město (změna obchodního názvu společnosti – Advokátní kancelář Kříž a partneři s.r.o., dále jen „AK Kříž“) k doložení dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů uvedených v bodě 6. 4. písm. a) zadávací dokumentace, a dále dokladů prokazujících splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů uvedených v bodě 6. 3. písm. c) zadávací dokumentace.  Lhůta pro doručení dodatečných dokladů byla zadavatelem stanovena do 7 kalendářních dnů ode dne doručení této žádosti. Předmětná žádost byla uchazeči AK Kříž doručena dne 6. 5. 2011, lhůta pro doložení požadovaných dokladů tedy uplynula dne 13. 5. 2011 (pozn. Úřadu).

4. Uchazeč AK Kříž doručil na podatelnu zadavatele dne 13. 5. 2011 zadavatelem požadované dodatečné doklady prokazující splnění technických kvalifikačních předpokladů. Z důvodu pochybení podatelny nebyl zadavatel pracovnicí podatelny informován o obdržené zásilce, tudíž zadavatel uchazeče AK Kříž ze zadávacího řízení vyloučil. Dne 31. 5. 2011 bylo uchazeči AK Kříž doručeno rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.

5. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení podal vyloučený uchazeč AK Kříž na podatelně v místě sídla zadavatele námitky ze dne 3. 6. 2011. Zadavatel se údajně dozvěděl o doručení dodatečných dokladů a o podaných námitkách až dne 15. 6. 2011.

6. Dne 29. 6. 2011 byl uchazeči AK Kříž doručen omluvný dopis, ve kterém se zadavatel omlouvá za problémy vzniklé v souvislosti s doručováním jednotlivých dokumentů, přičemž přílohou tohoto dopisu bylo rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení uchazeče AK Kříž.

7. Posléze však zadavatel rozhodnutím ze dne 16. 8. 2011 přesto rozhodl o vyloučení uchazeče AK Kříž z účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu nesplnění kvalifikace v požadovaném rozsahu.

8. Rozhodnutím ze dne 26. 8. 2011 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče – sdružení Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Týn 1049/3, 110 00 Praha 1 (změna sídla společnosti: Na Florenci 2116/15, Praha – Nové Město, pozn. Úřadu) a EEIP, a.s., IČO 15891534, se sídlem Národní 981/17, 110 00 Praha 1 (změna sídla společnosti: Thunovská 179/12, 118 00 Praha 1).

Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“

9. Zadavatel uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60049973 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“ (dále jen „veřejná zakázka č. 2“).

10. Zadavatel v čl. 6. 3. „Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů v souladu s ustanovením § 55 odst. 1 písm. b) zákona požadoval předložení úředně ověřené kopie poslední zpracované rozvahy podle zvláštních právních předpisů, z níž bude vyplývat, že uchazeč nebyl v tomto účetním období ve ztrátě.

11. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 6. 10. 2010 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem tři nabídky.

12. K prokázání výše uvedeného kvalifikačního předpokladu využil uchazeč Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „Deloitte Advisory s.r.o.“) podle § 51 odst. 4 zákona subdodavatele – Deloitte BPO a.s., IČO 27160831, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha – Karlín (dále jen „subdodavatel“ nebo „Deloitte BPO a.s.“), který předložil rozvahu zpracovanou ke dni 31. 12. 2009 a vykazuje v ní kladný hospodářský výsledek. Zároveň Deloitte Advisory s.r.o. předložila v nabídce smlouvu o spolupráci uzavřenou se subdodavatelem dne 5. 10. 2010 (dále jen „subdodavatelská smlouva“), ve které je v čl. 2. 2. uvedeno: „Společnost Deloitte BPO se zavazuje prokázat část kvalifikace v souladu s požadavky Zadavatele na ekonomickou a finanční způsobilost dle bodu 6. 3. Zadávací dokumentace tím, že poskytne úředně ověřenou kopii poslední zpracované rozvahy podle zvláštních právních předpisů (zákon č.  563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů), z níž bude vyplývat, že Deloitte BPO není v tomto účetním období ve ztrátě. Dále se Deloitte BPO zavazuje, že v případě přidělení Veřejné zakázky Deloitte Advisory, se bude podílet na plnění předmětu Veřejné zakázky jako subdodavatel ve smyslu § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci.“

13. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15. 10. 2010 vyplývá, že všichni uchazeči prokázali splnění kvalifikace v rozsahu stanoveném zákonem a zadavatelem v zadávací dokumentaci. Z předmětné zprávy dále vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli uzavřít smlouvu s uchazečem Deloitte Advisory s.r.o., neboť jeho nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.

14. Dne 19. 11. 2010 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na předmět veřejné zakázky s celkovou cenou plnění ve výši 1 460 000,- Kč bez DPH.

POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 4. 12. 2014 podnět, jehož obsahem je upozornění na porušení § 60 odst. 1 zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“ tím, že uchazeč Deloitte Advisory s.r.o., jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, neprokázal splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, když smlouva uzavřená se subdodavatelem nebyla v souladu s § 51 odst. 4 zákona. Doručený podnět dále poukazuje na skutečnost, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky „Dodavatel legislativní analýzy“ nedodržel § 111 odst. 1 zákona, když nerozhodl o námitkách uchazeče AK Kříž ze dne 3. 6. 2011 do 10 dnů od jejich obdržení.

16. Za účelem prověření skutečností obsažených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentace o předmětných veřejných zakázkách.

PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17. Účastníkem správních řízení vedených pod sp. zn. S146/2015/VZ a S162/2015/VZ je podle § 116 zákona zadavatel.

Průběh správního řízení sp. zn. S146/2015/VZ ve věci veřejné zakázky „Dodavatel legislativní analýzy“

18. Po přezkoumání předložené dokumentace k předmětné veřejné zakázce č. 1 získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval při přezkoumání námitek uchazeče AK Kříž v souladu se zákonem a zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

19. Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S146/2015/VZ-5717/2015/532/IBu ze dne 3. 3. 2015, který zadavatel obdržel téhož dne.

20. Dnem 3. 3. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkovi řízení, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední. Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když námitky uchazeče AK Kříž nepřezkoumal a do 10 dnů ode dne obdržení námitek neodeslal stěžovateli rozhodnutí o tom, zda podaným námitkám vyhovuje či nikoliv. Úřad tedy získal pochybnost, zda se v této souvislosti zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

21. Usnesením č. j. ÚOHS-S146/2015/VZ-5868/2015/532/IBu ze dne 3. 3. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu zadavateli lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

22. Usnesením č. j. ÚOHS-S146/2015/VZ-6634/2015/532/IBu ze dne 12. 3. 2015 Úřad podle § 39 odst. 2 správního řádu prodloužil zadavateli lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-S146/2015/VZ-5868/2015/532/IBu ze dne 3. 3. 2015, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

23. Usnesením č. j. ÚOHS-S146/2015/VZ-8038/2015/532/IBu ze dne 31. 3. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu zadavateli lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 3. 2015

24. Dne 20. 3. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, v němž zadavatel uznává své pochybení při nevyřízení námitek uchazeče AK Kříž v zákonem stanovené lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona.

25. Dále zadavatel uvádí, že žádá, aby Úřad vzal v potaz škodlivost správního deliktu, tedy zohlednil jak formální stránku, tak i materiální stránku správního deliktu a v souvislosti s uvedeným odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007 č. j. 8 As 17/2007 – 135, ve kterém je uvedeno: „…jeho [správního deliktu] trestnosti však nepostačuje, že jednání po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot.“

26. Dále zadavatel uvádí, že v jeho jednání nelze spatřovat nebezpečnost (škodlivost), jelikož svým následným postupem zamezil jakýmkoliv škodlivým následkům.  Zadavatel zároveň Úřad žádá, aby vzal v potaz skutečnost, že od předmětného zadávacího řízení uplynula již poměrně dlouhá doba, což dle zadavatele snižuje stupeň společenské nebezpečnosti, k čemuž dodává, že i novela zákona o veřejných zakázkách zkrátila prekluzivní lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt.

27. Zadavatel dále uvedl, že trest v podobě sankce za správní delikt by byl vzhledem ke skutkovým okolnostem případu trestem zjevně nepřiměřeným. Zadavatel žádá, že jestliže Úřad dospěje k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu, aby zohlednil závažnost správního deliktu, význam chráněného zájmu, který byl spácháním správního deliktu dotčen, způsob spáchání správního deliktu, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán a v souvislosti s uvedeným zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2010 č. j. 7 As 71/2010 – 97, ze kterého vyplývá, že při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, nýbrž intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě.

Průběh správního řízení sp. zn. S162/2015/VZ ve věci veřejné zakázky „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“

28. Po přezkoumání předložené dokumentace k veřejné zakázce č. 2 získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil uchazeče Deloitte Advisory s.r.o. ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona a zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

29. Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S162/2015/VZ-6590/2015/532/IBu ze dne 17. 3. 2015, který zadavatel obdržel téhož dne.

30. Dnem 17. 3. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkovi řízení, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení z moci úřední. Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když nevyloučil uchazeče Deloitte Advisory s.r.o. ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona, neboť má Úřad pochybnosti o tom, zda subdodavatelská smlouva ze dne 5. 10. 2010 odpovídá požadavkům stanoveným v § 51 odst. 4 zákona. Úřad tedy získal pochybnost, zda se v této souvislosti zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

31. Usnesením č. j. ÚOHS-S162/2015/VZ-6618/2015/532/IBu ze dne 17. 3. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu zadavateli lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

32. Usnesením č. j. ÚOHS-S162/2015/VZ-8051/2015/532/IBu ze dne 31. 3. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu zadavateli lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2015

33. Dne 27. 3. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, v němž uvádí, že zákon v § 51 odst. 4 výslovně stanoví, že ze smlouvy mezi dodavatelem a subdodavatelem musí být vždy patrný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění veřejné zakázky nebo poskytnutí určitých věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokazuje splnění části kvalifikace místo dodavatele. Jelikož v tomto případě subdodavatel za dodavatele prokazoval splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu (což dřívější právní úprava umožňovala), mohla smlouva mezi dodavatelem a subdodavatelem obsahovat např. závazek, na základě něhož bude zadavateli poskytnuta určitá záruka, že v případě ekonomické nebo finanční nestability dodavatele je možné se spolehnout na kapacity subdodavatele tak, jak tomu bylo v tomto případě.

34. Zadavatel argumentuje, že subdodavatelská smlouva, která byla součástí předkládané nabídky, uvádí v článku 2. 2. následující: „Deloitte BPO se zavazuje, že v případě přidělení Veřejné zakázky Deloitte Advisory, se bude podílet na plnění předmětu Veřejné zakázky jako subdodavatel ve smyslu ust. § 51 odst. 4 zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci.“ Z uvedeného podle zadavatele vyplývá, že pokud by tedy nastala situace, že Deloitte Advisory s.r.o. by z důvodů ekonomických a finančních upadla do insolvence, přičemž by tato skutečnost zároveň vedla k nemožnosti dokončení plnění z její strany, Deloitte BPO a.s. by musela zahájit na základě svého závazku vyplývajícího ze subdodavatelské smlouvy plnění a dokončit ho, neboť subdodavatelská smlouva výslovně uvádí závazek společnosti Deloitte BPO a.s. k plnění minimálně v rozsahu, v jakém prokazovala kvalifikaci.

35. Zadavatel dodává, že Deloitte Advisory s.r.o. a Deloitte BPO a.s. tvoří koncern ve smyslu příslušných ustanovení zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech, v platném znění. Společnosti Deloitte (Deloitte Advisory s.r.o., Deloitte Audit s.r.o., Deloitte BPO a.s., AK Ambruz & Dark Deloitte Legal s.r.o., Deloitte Security s.r.o. a ELBONA AUDIT s.r.o.) v České republice jsou součástí Deloitte Central Europe Holdings Limited. Vzhledem k této skutečnosti zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, který ve svých rozhodnutích navázal na judikaturu Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr, dále jen „SDEU“), jež se zabývá prokazováním určité části kvalifikace členy holdingu. Zadavatel uvádí rozhodnutí Úřadu č. j. S255/2012 ze dne 29. 8. 2012, které odkazuje na dřívější judikaturu SDEU, z níž cituje: „... není třeba bezvýhradně trvat na tom, aby se údaje a doklady k prokázání způsobilosti dodavatele vztahovaly výlučně k určitému právnímu subjektu – v případě, kdy v důsledku holdingových vazeb dodavatel reálně disponuje zázemím, které mu umožňuje reálně splnit předmět veřejné zakázky, je namístě, aby tato skutečnost byla uznána jako dostatečný důkaz jeho způsobilosti“ a dále: „... je dovoleno poskytovateli služeb prokázat, že splnil ekonomická, finanční a technická kritéria pro účast v zadávacím řízení odkazem na způsobilost jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu spojení, které s nimi má, za předpokladu, že je schopen prokázat, že má skutečně k dispozici prostředky těchto subjektů nezbytné k provedení zakázky.“

36. Zadavatel je tedy na základě výše uvedeného přesvědčen, že předložením subdodavatelské smlouvy a závazkem v ní obsaženým byla prokázána dispozice s prostředky subdodavatele nezbytnými k provedení zakázky a dodavatel tak požadovanou kvalifikaci splnil. Zadavatel dodává, že z rozhodovací praxe vyplývá, že prokazuje-li uchazeč chybějící část kvalifikace prostřednictvím členů holdingu, tak není nutné předkládat společnou nabídku či využít ostatních členů holdingu jako subdodavatelů podle § 51 odst. 4 zákona. Musí však být dostatečně prokázáno, že uchazeč dovolávající se splnění určité chybějící části kvalifikace má zdroje těchto dalších společností k dispozici. Zadavatel podotýká, že Úřad v minulosti také jasně stanovil, že v době podání nabídky není nezbytné, aby smlouva obsahovala veškeré detailní smluvní ujednání o budoucí spolupráci. Detailní smlouvy na realizaci veřejné zakázky s dalšími členy koncernu lze uzavřít až v případě získání veřejné zakázky.

37. Na základě shora uvedených skutečností má zadavatel za to, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem a navrhuje, aby bylo předmětné správní řízení zahájené dne 17. 3. 2015 v souladu s § 66 správního řádu zastaveno.

Spojení správních řízení

38. Usnesením č. j. ÚOHS-S146,162/2015/VZ-9694/2015/532/ZČa ze dne 20. 4. 2015 Úřad spojil správní řízení vedená pod sp. zn. S146/2015/VZ a S162/2015/VZ.

ZÁVĚRY ÚŘADU

39. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona jednotlivé případy ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentací o předmětných veřejných zakázkách, vyjádření předložených účastníkem řízení a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil

• ve veřejné zakázce „Dodavatel legislativní analýzy“ správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů, ani později, ode dne obdržení námitek uchazeče AK Kříž ze dne 3. 6. 2011 proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení neodeslal jmenovanému uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv, a
• ve veřejné zakázce „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“ správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil uchazeče Deloitte Advisory s.r.o. ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona, neboť smlouva uzavřená se subdodavatelem dne 5. 10. 2010 neodpovídá požadavkům stanoveným v § 51 odst. 4 zákona.

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

40. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a. Česká republika,

b. státní příspěvková organizace,

c. územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d. jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

41. Podle § 17 písm. i) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí subdodavatelem osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.

42. Podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona splní kvalifikaci dodavatel, který prokáže splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 zákona.

43. Podle § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.

44. Podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona může veřejný zadavatel požadovat k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele předložení poslední zpracované rozvahy podle zvláštních právních předpisů nebo určitou část takové rozvahy.

45. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

46. Podle § 110 odst. 4 zákona námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

47. Podle § 111 odst. 1 zákona přezkoumá zadavatel podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

48. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

49. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

K postavení zadavatele

50. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

51. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.

52. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, jsou ministerstva organizačními složkami státu. Organizační složka státu podle § 3 odst. 2 citovaného zákona není právnickou osobou, což znamená, že zadavatelem veřejných zakázek je právě Česká republika, která činí své úkony právě prostřednictvím svých jednotlivých organizačních složek.

53. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je organizační složkou státu, tedy vystupuje v právních vztazích jménem České republiky a je tedy veřejným zadavatelem, byl povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat podle zákona, resp. zadávat předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení. 

K výroku I. rozhodnutí

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce „Dodavatel legislativní analýzy“

54. Dopisem ze dne 6. 5. 2011 požádal zadavatel uchazeče AK Kříž o předložení dodatečných dokladů dle § 59 odst. 4 zákona (dále jen „žádost ze dne 6. 5. 2011“). Předmětná žádost byla uchazeči AK Kříž doručena téhož dne.

55. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že následně zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče AK Kříž ze zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky, přičemž rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče AK Kříž bylo tomuto uchazeči doručeno dne 31. 5. 2011. Zadavatel odůvodnil vyloučení uchazeče AK Kříž skutečností, že uchazeč AK Kříž „nedoložil požadované informace ve lhůtě stanovené v Žádosti o předložení dodatečných dokladů dle § 59 odst. 4 ZVZ a nesplnil tak kvalifikaci v požadovaném rozsahu“. Podle § 110 odst. 4 zákona byl uchazeč AK Kříž povinen doručit zadavateli námitky proti rozhodnutí o vyloučení do 15 dnů ode dne doručení rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení, tj. nejpozději do 15. 6. 2011. Námitky uchazeče AK Kříž proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení ze zadávacího řízení jsou datovány dnem 3. 6. 2011. V předmětných námitkách se uchazeč AK Kříž domáhá, aby zadavatel zrušil rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, neboť dne 13. 5. 2011 byly zadavateli doklady požadované v žádosti ze dne 6. 5. 2011 doručeny. Zadavatel dále v rozhodnutí o vyloučení uchazeče AK Kříž z účasti v zadávacím řízení ze dne 16. 8. 2011 (jedná se o rozhodnutí o vyloučení zmíněné v bodě 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pozn. Úřadu) a následně také ve svém vyjádření v rámci správního řízení uvedl, že o doručení podkladů a informací požadovaných v žádosti ze dne 6. 5. 2011, stejně tak jako o doručení námitek uchazeče AK Kříž ze dne 3. 6. 2011 nebyl informován, neboť došlo k administrativnímu pochybení podatelny zadavatele.

56. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by zadavatel o výše uvedených námitkách uchazeče AK Kříž jakkoliv rozhodl a tuto skutečnost a tedy i své pochybení připouští sám zadavatel (viz rozhodnutí o vyloučení uchazeče AK Kříž z účasti v zadávacím řízení ze dne 16. 8. 2011). Právě uvedené potvrzuje i jednání zadavatele, neboť zadavatel dne 28. 6. 2011 rozhodl o zrušení rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení uchazeče AK Kříž s tím, že došlo k pochybení podatelny a zadavatel nebyl informován o doručení podkladů a informací požadovaných v žádosti ze dne 6. 5. 2011.

Právní posouzení

57. Z výše uvedených skutkových okolností je zřejmé a nepochybné, že k odeslání rozhodnutí o námitkách nedošlo, neboť po zjištění, že byly námitky uchazeče AK Kříž na podatelnu zadavatele doručeny, zadavatel konstatoval, že již není možné je v zákonné lhůtě přezkoumat a rozhodnout o nich, pročež zadavatel vydal dne 28. 6. 2011 rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení uchazeče AK Kříž. Právě uvedené skutečnosti připouští sám zadavatel a jsou zřejmé i z dokumentů, jež jsou obsahem dokumentace o veřejné zakázce. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplynulo, že k vyřízení námitek uchazeče AK Kříž vůbec nedošlo, neboť rozhodnutí o námitkách uchazeče AK Kříž není součástí dokumentace o veřejné zakázce, a je tudíž zřejmé, že námitky uchazeče AK Kříž nebyly vyřízeny v souladu s § 111 odst. 1 zákona, tedy do 10-ti dnů od obdržení námitek, resp. nebyly vyřízeny vůbec. Jak již bylo uvedeno výše, vycházel Úřad i z rozhodnutí o vyloučení uchazeče AK Kříž z účasti v zadávacím řízení ze dne 16. 8. 2011, ve kterém je uvedeno: „dne 15. 6. 2011 však zadavatel zjistil, že na podatelnu byly podány 2 zásilky, které nebyly předány hodnotící komisi, konkrétně zásilka s dodatečně doloženými doklady ze dne 13. 5. 2011 a dále zásilka s námitkami uchazeče ze dne 3. 6. 2011. Vzhledem k tomu, že lhůta pro přezkoumání podaných námitek a odeslání rozhodnutí stěžovateli již uplynula a zadavatel nemohl již napravit své pochybení v rámci tohoto postupu…..“, čímž zadavatel své pochybení přiznává a zároveň je zřejmé, že o podaných námitkách nebylo rozhodnuto.

58. Podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10-ti dnů od jejich obdržení odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhověl, či nikoliv, spolu s uvedením důvodu.

59. Vzhledem k tomu, že výše uvedené námitky proti vyloučení uchazeče AK Kříž ze zadávacího řízení jsou datovány dnem 3. 6. 2011, přičemž zadavatel připustil, že toto je i datem doručení námitek (v této části Úřad pro úplnost uvádí, že při zjištění data doručení námitek uchazeče AK Kříž zadavateli vychází především z vyjádření zadavatele, neboť námitky uchazeče AK Kříž doručené na podatelnu zadavatele nejsou, pravděpodobně z důvodu již zmíněného pochybení podatelny, označeny razítkem s datem doručení, avšak konkrétní datum obdržení námitek uchazeče AK Kříž zadavatelem není v daném případě nutno považovat za stěžejní, neboť z následného postupu zadavatele a z obsahu dokumentace o veřejné zakázce je zřejmé, že zadavatel námitky obdržel, přičemž se s nimi seznámil nejpozději dne 15. 6. 2011, jak uvádí ve svém vyjádření a v rozhodnutí o vyloučení uchazeče AK Kříž z účasti v zadávacím řízení ze dne 16. 8. 2011, přičemž námitky uchazeče AK Kříž nebyly posléze vůbec vypořádány, neboť zadavatel o nich nerozhodl a tedy rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 6. 2011 ani není součástí dokumentace o veřejné zakázce, přičemž je však, jak je uvedeno výše, nepochybné, že zadavatel námitky obdržel a vznikla mu tedy povinnost o nich dle § 111 odst. 1 zákona rozhodnout, resp. do 10 dnů odeslat rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv), počala běžet 10-ti denní lhůta následující den po doručení námitek, tj. dne 4. 6. 2011. Zadavatel měl rozhodnutí o námitkách odeslat nejpozději dne 13. 6. 2011. Z předložené dokumentace vyplývá, že rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeč AK Kříž neobdržel vůbec, a namísto toho uchazeč obdržel rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení, a to dne 29. 6. 2011. Z uvedeného je zcela zřejmé, že zadavatel rozhodnutí o námitkách proti vyloučení uchazeče AK Kříž ze zadávacího řízení neodeslal ve lhůtě 10-ti dnů od obdržení těchto námitek, resp. rozhodnutí o námitkách neodeslal vůbec.

60. Úřad dále uvádí, že zadavatel nerozporuje opožděné vyřízení, resp. nevyřízení námitek uchazeče AK Kříž a sám přiznává, že „lhůta pro přezkoumání podaných námitek a odeslání rozhodnutí stěžovateli již uplynula a zadavatel nemohl již napravit své pochybení v rámci tohoto postupu“, pročež posléze odeslal uchazeči AK Kříž rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení, které bylo uchazeči AK Kříž doručeno dne 29. 6. 2011, tedy 16 dní po dni, kdy byl zadavatel povinen nejpozději odeslat uchazeči AK Kříž rozhodnutí o námitkách.

61. Z jednání zadavatele je zřejmé, že si byl svého pochybení vědom, když uchazeči AK Kříž rozhodnutím doručeným dne 29. 6. 2011 de facto vyhověl a rozhodl o zrušení rozhodnutí o vyloučení tohoto uchazeče ze zadávacího řízení, nicméně tento postup zadavatele nemůže zhojit skutečnost, že došlo k porušení § 111 odst. 1 zákona, neboť zadavatel námitky uchazeče nepřezkoumal a rozhodnutí o nich neodeslal v zákonné lhůtě, resp. ho neodeslal vůbec, čímž došlo ke spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

62. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když nesplnil povinnost vyplývající z § 111 odst. 1 zákona, tedy že ve lhůtě 10 dnů neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám uchazeče AK Kříž vyhovuje, či nikoliv, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“

63. Z čl. 6. 3. „Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů v souladu s ustanovením § 55 odst. 1 písm. b) zákona předložení úředně ověřené kopie poslední zpracované rozvahy podle zvláštních právních předpisů, z níž bude vyplývat, že uchazeč nebyl v tomto účetním období ve ztrátě.

64. Z dokumentace o veřejné zakázce je zřejmé, že uchazeč Deloitte Advisory s.r.o. využil k prokázání výše uvedeného kvalifikačního předpokladu podle § 51 odst. 4 zákona subdodavatele – Deloitte BPO a.s., který předložil svou rozvahu zpracovanou ke dni 31. 12. 2009, v níž vykazuje kladný hospodářský výsledek.

65. Zároveň je z dokumentace zřejmé, že Deloitte Advisory s.r.o. předložila ve své nabídce subdodavatelskou smlouvu ze dne 5. 10. 2010, která v čl. 2. 2. uvádí: „Společnost Deloitte BPO se zavazuje prokázat část kvalifikace v souladu s požadavky Zadavatele na ekonomickou a finanční způsobilost dle bodu 6. 3. Zadávací dokumentace tím, že poskytne úředně ověřenou kopii poslední zpracované rozvahy podle zvláštních právních předpisů (zákon č.  563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů), z níž bude vyplývat, že Deloitte BPO není v tomto účetním období ve ztrátě. Dále se Deloitte BPO zavazuje, že v případě přidělení Veřejné zakázky Deloitte Advisory, se bude podílet na plnění předmětu Veřejné zakázky jako subdodavatel ve smyslu § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci.“

Právní posouzení

66. Úřad předně připomíná, co je účelem prokazování kvalifikace v zadávacím řízení. Jedná se o nástroj, který má zadavateli pomoci identifikovat dodavatele, který následně bude schopen veřejnou zakázku řádně a včas realizovat. Za kvalifikaci je tedy třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit a neexistují okolnosti, které by jeho schopnost splnit předmět veřejné zakázky zpochybňovaly. Účelem kvalifikace tak je zabezpečit, aby dodavatel se zájmem realizovat veřejnou zakázku byl po všech stránkách způsobilý předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a požadovaným způsobem splnit.

67. Úřad obecně uvádí, že za subdodavatele se považuje nejen osoba, která bude poskytovat plnění popř. část plnění veřejné zakázky zadavateli místo dodavatele, ale i taková osoba, která dodavateli dá k dispozici určité věci nebo práva, s nimiž bude dodavatel v rámci plnění veřejné zakázky oprávněn disponovat. Je věcí dodavatele, který se účastní zadávacího řízení, zda prokáže splnění celé či části kvalifikace sám nebo prostřednictvím subdodavatele, se kterým má uzavřenou smlouvu. Úřad konstatuje, že je-li část kvalifikace prokazována prostřednictvím subdodavatele, je dodavatel povinen předložit zadavateli v souladu s § 51 odst. 4 zákona smlouvu uzavřenou s tímto subdodavatelem, která bude zavazovat subdodavatele k plnění příslušné části veřejné zakázky, a to nejméně do té části, pro kterou prokazoval splnění kvalifikace místo dodavatele. V tomto směru zákon pamatuje na to, aby se subdodavatel dodavateli smluvně zavázal, že za něj splní část či celý předmět veřejné zakázky, popř. poskytne věci či práva, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky s tím, že odpovědnost za toto plnění subdodavatele má dodavatel.

68. Pokud tedy není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona. Pokud tedy dodavatel přistoupí k prokazování kvalifikace subdodavatelem, musí zadavatel posoudit nejen splnění kvalifikačních předpokladů jako takových, ale i to, zda subdodavatelská smlouva, předložená dle § 51 odst. 4 zákona splňuje výše uvedené požadavky. Úřad dále uvádí, že česká právní úprava (zákon) v tomto smyslu vyžaduje předložení smlouvy obsahující závazek subdodavatele poskytujícího své kapacity, a to alespoň v rozsahu, v jakém prokazuje kvalifikaci za dodavatele. Zákon ovšem již dále neklade na zmíněnou smlouvu žádné další formální požadavky. Není tak rozhodné, jaký smluvní typ si dodavatelé zvolí a nelze ani vyloučit uzavírání smluv o smlouvě budoucí. Účelem předmětného ustanovení zákona tedy je, aby zadavateli bylo předem prokázáno, že dodavatel skrze subdodavatele reálně disponuje potřebnými kapacitami, a to zkušenostmi, technickým nebo personálním vybavením atd. Závazky obsažené v dodavatelem předložené smlouvě pak musí být vymezeny s ohledem na to, jaké kvalifikační předpoklady a jakou jejich část prokazuje subdodavatel namísto dodavatele.

69. Z dokumentace o veřejné zakázce je jasně patrné, že vybraný uchazeč nebyl schopen splnit ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona, jejichž prokázání zadavatel stanovil pro předmětnou veřejnou zakázku v souladu s § 55 odst. 1 písm. b) zákona. Z tohoto důvodu se vybraný uchazeč rozhodl prokázat jejich splnění pomocí subdodavatele. K prokázání výše uvedeného kvalifikačního předpokladu využil vybraný uchazeč podle § 51 odst. 4 zákona subdodavatele – Deloitte BPO a.s., který předložil rozvahu zpracovanou ke dni 31. 12. 2009 a vykazuje v ní kladný hospodářský výsledek. Zároveň Deloitte Advisory s.r.o. předložila v nabídce subdodavatelskou smlouvu uzavřenou s Deloitte BPO a.s. dne 5. 10. 2010. V protokolu o druhém jednání hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 10. 2010 je v bodě 6. uvedeno, že vybraný uchazeč (v protokolu uveden pod č. 3, pozn. Úřadu) prokázal splnění všech kvalifikačních předpokladů v rozsahu stanoveném zákonem a zadavatelem v zadávací dokumentaci. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15. 10. 2010 vyplývá, že všichni uchazeči prokázali splnění kvalifikace v rozsahu stanoveném zákonem a zadavatelem v zadávací dokumentaci. Z předmětné zprávy dále vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli uzavřít smlouvu s uchazečem Deloitte Advisory s.r.o., neboť jeho nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.

70. Vzhledem k tomu, že splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem, resp. způsob jejich splnění, potažmo splnění zákonných požadavků na subdodavatelskou smlouvu samotnou je zásadní otázkou pro šetření tohoto případu, zkoumal tudíž Úřad otázku náležitostí subdodavatelské smlouvy. Předně Úřad uvádí, že přesná podoba a nezbytné náležitosti subdodavatelské smlouvy nejsou zákonem výslovně upraveny, ze zákona ovšem plyne, že ze subdodavatelské smlouvy má jasně vyplývat závazek subdodavatele, že disponuje potřebnými kapacitami a odbornými zkušenostmi a je připraven je v rámci dané veřejné zakázky využít. Podmínky kladené na obsah a podobu subdodavatelské smlouvy shrnul Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 57/2013-90 ze dne 6. 10. 2014, v němž mimo jiné uvedl, že „splnění kvalifikace coby obecnou způsobilost předmět veřejné zakázky podle požadavků zadavatele splnit si tedy z pohledu uchazeče nestačí toliko formálně smluvně „koupit“ (neboť takto formálně „koupená“ kvalifikace uchazečovu způsobilost předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prokazovat), nýbrž je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele, jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakých ohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde. Jen tak může mít zadavatel najisto postaveno, že jeho požadavky, které se promítly do zadávacích podmínek, ať už jde o požadavky odborného charakteru či charakteru ekonomického, uchazeč ve skutečnosti splňuje a je tak dle představ zadavatele také skutečně způsobilý předmět veřejné zakázky splnit.“

71. Z dokumentace o veřejné zakázce tedy vyplývá, že v souvislosti s prokázáním splnění chybějící části kvalifikace subdodavatelem předložil vybraný uchazeč v nabídce subdodavatelskou smlouvu ze dne 5. 10. 2010, z níž přitom v čl. 2. 2. vyplývá: „Společnost Deloitte BPO se zavazuje prokázat část kvalifikace v souladu s požadavky Zadavatele na ekonomickou a finanční způsobilost dle bodu 6. 3. Zadávací dokumentace tím, že poskytne úředně ověřenou kopii poslední zpracované rozvahy podle zvláštních právních předpisů (zákon č.  563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů), z níž bude vyplývat, že Deloitte BPO není v tomto účetním období ve ztrátě. Dále se Deloitte BPO zavazuje, že v případě přidělení Veřejné zakázky Deloitte Advisory, se bude podílet na plnění předmětu Veřejné zakázky jako subdodavatel ve smyslu § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci.“ Dle zadavatele vybraný uchazeč touto smlouvou splnil podmínky zákona stanovené v § 51 odst. 4 zákona.

72. Vzhledem k nezbytnosti posouzení výše uvedeného dokumentu jako základního podkladu rozhodnutí a vycházeje z požadavku, jenž je zákonem na subdodavatelskou smlouvu kladen, stejně tak ze závěrů výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně, který se vyjádřil k otázce náležitostí subdodavatelské smlouvy, Úřad tedy konstatuje, že aby subdodavatelská smlouva vyhověla požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, musel by z ní vyplynout závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Úřad přibližuje, že ze subdodavatelské smlouvy musí vyplývat konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem.

73. Výše uvedené jednoznačně vyplývá právě z formulace ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, kde zákonodárce srozumitelně formuloval, že subdodavatelská smlouva (pakliže je subdodavatelem prokazována část kvalifikace) musí jednoznačně stanovit závazek subdodavatele v určitém rozsahu, resp. musí stanovit minimální úroveň závazku, kterou je poté možno porovnat s rozsahem subdodavatelem prokázané části kvalifikace. Ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona je tedy nutno vykládat tak, že subdodavatelská smlouva musí obsahovat jednoznačně, určitě a srozumitelně vyjádřený závazek subdodavatele ke stanovenému rozsahu plnění. Takto formulovaný text závazku je předpokladem pro to, aby mohl zadavatel (a následně rovněž Úřad v případě správního řízení) přistoupit k posouzení vzájemného vztahu míry takového závazku s mírou prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem, resp. přistoupit k samotnému posouzení naplnění podmínky § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Vymezení rozsahu závazku subdodavatele souslovím „minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci“ (blíže viz bod 71 odůvodnění tohoto rozhodnutí), je neurčité, nesrozumitelné, nejednoznačné a z hlediska aplikace § 51 odst. 4 písm. b) zákona naprosto neuchopitelné, neboť je to právě „rozsah prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem“, s čím má být „rozsah závazku subdodavatele“ porovnáván. Předpoklad, že opisem formulace textu ustanovení zákona do textu smlouvy bude požadavek zákona na subdodavatelskou smlouvu naplněn, je mylný, neboť kromě jiného taková smlouva, jakožto součást nabídky, musí rovněž naplňovat obecné požadavky právních předpisů na obsah právních úkonů.

74. Obecně lze tedy konstatovat, že dodavatel je vždy povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu se subdodavatelem, ze které je zřejmé k jakému plnění a v jakém rozsahu se subdodavatel zavazuje a současně taková smlouva bude splňovat i veškeré náležitosti stanovené dalšími právními předpisy (např. občanským zákoníkem).

75. V šetřeném případě je předmětem plnění veřejné zakázky zpracování analýzy stávajícího systému financování dopravní infrastruktury a vytvoření variantních finančních modelů. Konkrétněji, z čl. 2 zadávací dokumentace je zřejmé, že v rámci jednotlivých kroků zakázky bude nejprve analyzován model fungování systému financování dopravní infrastruktury, jeho zdrojová a výdajová stránka a vztahy mezi rezortními organizacemi. Budou navrženy tři různé organizační modely včetně souvisejících požadavků na zlepšení spolupráce mezi rezortními organizacemi. Z těchto variant bude vybrán nejvhodnější model a tento bude detailněji rozpracován z ekonomického a finančního hlediska. V článku 2.2 subdodavatelské smlouvy uzavřené mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem je uvedeno, že předmětem této smlouvy je závazek subdodavatele k prokázání části kvalifikace v souladu s požadavky zadavatele na ekonomickou a finanční způsobilost vybraného uchazeče a závazek subdodavatele, že se bude „podíletna plnění předmětu Veřejné zakázky jako subdodavatel ve smyslu § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci.“ Úřad sděluje, že předmětná smlouva žádné další přiblížení podílu účasti subdodavatele na plnění veřejné zakázky neobsahuje.

76. K obsahu zde posuzované subdodavatelské smlouvy ve světle nároků na požadavky takovéto smlouvy vyplývající ze zákona a popsané ve výše citovaném rozsudku nelze jinak než opětovně konstatovat, že z předmětné subdodavatelské smlouvy nevyplývá dostatečně konkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na plnění veřejné zakázky nebo reálné poskytnutí přesně popsaných věcí či práv, s nimiž by byl vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. Jinak řečeno, ze závazku uvedeného v subdodavatelské smlouvě nelze vyvodit, k jaké části veřejné zakázky bude participace probíhat, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry se bude subdodavatel podílet na plnění veřejné zakázky nebo reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci či o jaká práva půjde. Vycházeje z uvedeného posouzení subdodavatelské smlouvy Úřadem je tedy nutno v šetřeném případě konstatovat, že subdodavatelská smlouva, na základě které vybraný uchazeč prokazoval splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, požadavky, jež jsou na obsah subdodavatelských smluv kladeny, nesplňuje. Z výše řečeného je tudíž nepochybné, že vybraný uchazeč neprokázal splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci.

77. Úřad přisvědčuje námitce zadavatele, že k naplnění požadavků § 51 odst. 4 zákona je potřebné, aby smlouva mezi dodavatelem a subdodavatelem obsahovala závazek, na základě něhož bude zadavateli poskytnuta určitá záruka, že v případě ekonomické nebo finanční nestability dodavatele je možné se spolehnout na kapacity subdodavatele. Úřad ovšem konstatuje, že v šetřeném případě ze subdodavatelské smlouvy předmětný závazek vůbec nevyplývá, tzn., ze subdodavatelské smlouvy není vůbec zřejmé, k poskytnutí jakého plnění se subdodavatel zavazuje, resp. s jakými konkrétními právy nebo věcmi bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky.

78. Skutečnost, že Úřad opírá své závěry mj. o rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2013-90, který byl vydán téměř 4 roky po skončení šetřeného zadávacího řízení, nemá vliv na zákonnost tohoto rozhodnutí a právní jistotu zadavatele, neboť Úřad ke skutkově obdobným případům přistupoval totožně, což je zřejmé z jeho rozhodovací praxe i před vydáním citovaného rozsudku, nehledě na skutečnost, že požadavek na jednoznačnost a konkrétnost subdodavatelské smlouvy je v zákoně výslovně uveden.

79. Úřad při posuzování předmětné smlouvy nad rámec sporné věci podotýká, že z uzavřené subdodavatelské smlouvy jednoznačně vyplývá, kdo vystupuje v předmětném smluvním vztahu v pozici dodavatele a kdo v pozici subdodavatele. Uvedené je patrné nejen z čl. 1 „Účel smlouvy“ subdodavatelské smlouvy, kde je jako uchazeč uvedena společnost Deloitte Advisory s.r.o. a jako subdodavatel je uvedena společnost Deloitte BPO a.s., ale rovněž z celého obsahu subdodavatelské smlouvy. Zadavatel ve svém vyjádření k subdodavatelské smlouvě uvádí, že Deloitte Advisory s.r.o. a Deloitte BPO a.s. tvoří koncern a společnosti Deloitte v České republice jsou součástí Deloitte Central Europe Holdings Limited a sděluje, že prokazuje-li uchazeč chybějící část kvalifikace prostřednictvím členů holdingu, není nutné předkládat společnou nabídku či využít ostatních členů holdingu jako subdodavatelů podle § 51 odst. 4 zákona. Vzhledem k výše popsanému posouzení šetřeného případu není ovšem relevantní argumentace zadavatele týkající se prokazování chybějící části kvalifikace dodavatele prostřednictvím členů holdingu. V návaznosti na výše uvedené je totiž zřejmé, že se Úřad s judikaturu SDEU nerozchází, neboť předmětem posouzení v šetřeném případě byl sporný předmět dotčené subdodavatelské smlouvy (reálná míra participace subdodavatele na plnění veřejné zakázky nebo reálné poskytnutí přesně popsaných věcí či práv, s nimiž by byl vybraný uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky), když Úřad spatřoval pochybnost jeho nesouladu s požadavky stanovenými v § 51 odst. 4 zákona. Úřad ve věci potvrzuje, že uchazeči jsou při prokazování kvalifikace oprávněni využít i společnosti, které s nimi tvoří stejný holding, v takovém případě tak není nutné předkládat společnou nabídku či využít ostatních členů holdingu jako subdodavatelů podle § 51 odst. 4 zákona. Výše uvedené ovšem platí pouze za situace, pokud uchazeči prokáží, že při plnění zakázky budou disponovat zdroji ostatních členů holdingu, a to v rozsahu nezbytném pro zhotovení zakázky, což vybraný uchazeč ve zde posuzovaném případě na základě důvodů popsaných Úřadem v odůvodnění tohoto rozhodnutí nesplnil. Otázka vzájemného právního vztahu dodavatele a subdodavatele jako členů jednoho koncernu tudíž ani nebyla zpochybňovaná.

80. Stejně tak předmětné rozhodnutí není v rozporu s rozhodnutím Úřadu ve věci sp. zn. S255/2012, neboť i zde je jednoznačně formulován závěr nutnosti prokázání k jakému konkrétnímu plnění a v jakém konkrétním rozsahu se subdodavatel zavazuje.

81. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil uchazeče Deloitte Advisory s.r.o. ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona, neboť smlouva uzavřená se subdodavatelem dne 5. 10. 2010 neodpovídá požadavkům stanoveným v § 51 odst. 4 zákona.

82. Uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a vybraného uchazeče v souladu s § 60 odst. 1 zákona ze zadávacího řízení vyloučil, nabídka vybraného uchazeče by již nebyla předmětem dalšího posuzování a hodnocení nabídek a zadavatel by tak vyhodnotil nabídku jiného uchazeče jako nejvhodnější. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel již uzavřel dne 19. 11. 2010 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu výše uvedeného správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Na základě výše uvedeného Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

83. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

84. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

85. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů ode dne obdržení námitek proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení neodeslal stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv, resp. toto rozhodnutí neodeslal vůbec.

86. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil uchazeče Deloitte Advisory s.r.o. ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona, neboť subdodavatelská smlouva neodpovídá požadavkům stanoveným v § 51 odst. 4 zákona.

87. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětu, který Úřad obdržel dne 4. 12. 2014, přičemž správní řízení sp. zn. S146/2015/VZ bylo zahájeno dne 3. 3. 2015 a správní řízení sp. zn. S162/2015/VZ bylo zahájeno dne 17. 3. 2015. Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona došlo nejdříve dne 14. 6. 2011 (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy dnem následujícím po uplynutí lhůty pro odeslání rozhodnutí o námitkách. Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona došlo uzavřením smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky č. 2 s vybraným uchazečem, a to dne 19. 11. 2010. Z  uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za oba správní delikty nezanikla. K námitce zadavatele, že zákonodárce snižuje novou právní úpravou zákona o veřejných zakázkách hranici pro trvání odpovědnosti zadavatele, což by měl Úřad při ukládání sankce zohlednit, Úřad uvádí, že tato námitka je zcela irelevantní, neboť odpovědnost zadavatele v konkrétním případě trvá jak podle nové právní úpravy, tak podle zákona účinného v době spáchání správního deliktu. 

88. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

89. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

90. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008–67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007–135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

91. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

92. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

93. V daném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona lze v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí podle čl. VI. smlouvy uzavřené dne 19. 11. 2010 částku ve výši 1 460 000,- Kč bez DPH, což činí částku ve výši 1 752 000,- Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku ve výši 87 600,- Kč. Za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona lze v souladu s § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do 10 000 000,- Kč. Jako závažnější Úřad tudíž shledal správní delikt, jehož se zadavatel dopustil jednáním popsaným ve výroku I. tohoto rozhodnutí, neboť horní hranice možné pokuty, kterou lze zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu uložit, je 10 000 000,- Kč.

94. V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a ke druhému přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Úřad přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona a ke správnímu deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona přihlédl jako k přitěžující okolnosti. Úřad shrnuje, že v šetřeném případě uložil zadavateli sankci za ten delikt, který byl spáchán při zadávání veřejné zakázky „Dodavatel legislativní analýzy“. Jedná se o delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, kdy maximální možná výše pokuty činí v daném případě 10 000 000,- Kč. Spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí při zadávání veřejné zakázky „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“ proto Úřad vzal v úvahu jako přitěžující okolnost při úvaze o určení výše pokuty uložené zadavateli ve spojitosti se spácháním správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

95. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

96. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnost, za nichž byl spáchán).

97. Obecně lze konstatovat, že nevyřízení námitek je závažným porušením zákona, neboť je to právě institut námitek, který má sloužit jako prostředek obrany proti domnělému porušení zákona úkonem zadavatele a je zákonným prostředkem dodavatelů, jak se mohou v zadávacím řízení bránit a mají tudíž zákonné právo na to, aby znali důvody, pro které byl konkrétní úkon zadavatele v zadávacím řízení učiněn, aby se mohli kvalifikovaně rozhodnout o možnosti podat návrh na zahájení správního řízení u Úřadu. V šetřeném případě však nelze přehlédnout specifika daného případu, přičemž v tomto konkrétním případě dospěl Úřad k závěru, že závažnost spáchaného správního deliktu je nízká.

98. Vzhledem k okolnostem případu a to skutečnosti, že ke spáchání správního deliktu došlo v důsledku administrativního pochybení podatelny zadavatele, kdy zadavatel nebyl o některých doručených písemnostech (doručení dodatečných dokladů požadovaných v žádosti ze dne 6. 5. 2011, námitky uchazeče AK Kříž) vůbec informován a způsobu spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že z jednání zadavatele je patrná snaha o nápravu chyby, které se dopustil, když uchazeči AK Kříž zaslal omluvný dopis ze dne 28. 6. 2011, ve kterém se omlouvá za způsobené komplikace, které byly spojeny s doručením dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů, přičemž přílohou omluvného dopisu bylo rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel si tedy své pochybení prokazatelně uvědomuje a snažil se o jeho nápravu. Úřad tuto skutečnost vzal v potaz a vnímá ji jako polehčující okolnost.

99. Co se týče následků postupu zadavatele, Úřad uvádí, že byť se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona, a to porušením § 111 odst. 1 zákona, když námitky uchazeče AK Kříž v souladu s tímto ustanovením nepřezkoumal a do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, tak zadavatel svým jednáním výrazně zmírnil negativní dopad svého protizákonného jednání, když zadavatel nabídku uchazeče AK Kříž zařadil zpět do procesu posouzení a hodnocení nabídek, tedy de facto svým jednáním podaným námitkám vyhověl a tudíž pochybení zadavatele nepřineslo uchazeči AK Kříž téměř žádné negativní následky, a vůči tomuto uchazeči došlo do jisté míry ke zhojení způsobené újmy. Úřad rovněž tuto skutečnost vzal v potaz a vnímá ji jako polehčující okolnost. 

100. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu spáchání dalšího správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Zadavatel v tomto případě porušil zákon tím, že nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, neboť jeho uzavřená subdodavatelská smlouva neodpovídala požadavkům stanoveným v § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Tento postup zadavatele se projevil v jiném pořadí uchazečů v rámci následného hodnocení nabídek, přičemž je zřejmé, že v případě zákonného postupu by zadavatel vyhodnotil nabídku jiného uchazeče jako výhodnější, neboť uchazeč, se kterým byla smlouva uzavřena, měl být ze zadávacího řízení vyloučen. Uvedený postup zadavatele tedy měl podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

101. V kontextu shora uvedeného Úřad uvádí, že v této části rozhodnutí zohlednil všechny okolnosti daného případu týkající se uložení sankce, přičemž polehčující okolnosti zohlednil při stanovení výše pokuty, nicméně ke spáchání správního deliktu, resp. správních deliktů došlo, což vyplývá zřetelně z odůvodnění tohoto rozhodnutí a Úřad má zákonem stanovenou povinnost, v případě, že se zadavatel dopustí správního deliktu a existují všechny další podmínky odpovědnosti zadavatele za správní delikt, uložit pokutu. Totéž vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ads 53/2011-68 ze dne 1. 2. 2012, kde soud konstatoval, že pokud má správní orgán k určitému (zde k uložení pokuty, pozn. Úřadu) jednání zákonem svěřenou kompetenci, má při naplnění zákonných předpokladů současně také povinnost tak učinit, pročež tedy Úřad nemůže od uložení sankce upustit, jak žádá zadavatel ve svém vyjádření ze dne 19. 3. 2015.

102. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z údajů uvedených na webových stránkách zadavatele http://monitor.statnipokladna.cz/2014/statni-rozpocet/kapitola/327 je zřejmé, že zadavatel hospodaří s prostředky v řádech miliard korun. Z právě uvedeného přitom vyplývá, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační, popř. v tomto smyslu nespravedlivou.

103. V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

104. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty v hodnotě 50 000,- Kč (padesát tisíc korun) jakkoliv se může jevit jako relativně nízká v poměru k maximálně možné výši pokuty, kterou by Úřad mohl uložit, naplňuje vzhledem k okolnostem případu obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

105. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty.

106. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo dopravy, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy